Legge 104 e caregiver: sì al diritto di assistenza al disabile non grave

La Suprema Corte di Cassazione è intervenuta per dirimere un contrasto relativo all’interpretazione della legge 104 art. 3 comma 1, in tema di trasferimento per coloro che assistono un disabili in condizione di “non gravità”.

Cosa dice l’art. 3, comma 1, Legge 104

Il testo normativo si concentra all’art. 33, comma 5 sul trasferimento, da una sede all’altra, di lavoratori dipendenti in condizioni di disabilità e dei familiari che prestano loro assistenza.

Nello specifico, viene sancito il diritto del caregiver di scegliere la sede di lavoro più vicina all’abitazione e/o domicilio del familiare da assistere, nonché di rifiutare, ove sia possibile, il trasferimento in un’altra sede di lavoro.

Tale condizione è circoscritta alle ipotesi stabilite dall’ articolo 3, comma 3 della Legge 104 , in relazione alle persone che versano in condizioni di disabilità ritenute gravi: “3. Qualora la minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l’autonomia personale, correlata all’età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione, la situazione assume connotazione di gravità. Le riconosciute situazioni di gravità determinano priorità nei programmi e negli interventi dei servizi pubblici.”

Ci si è chiesti, tuttavia, se il rifiuto del dipendente caregiver in un’altra sede di lavoro sia ammissibile anche qualora si assista un disabile ex articolo 3, comma 1, Legge 104 secondo cui: “È persona handicappata colui che presenta una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e conto da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione” e, pertanto, non in presenza di una minorazione ritenuta grave.

Legge 104, art. 3 comma 1: il sì della Cassazione

In senso favorevole al rifiuto del trasferimento per il lavoratore caregiver di un disabile “non grave” si è espresso il Giudice di Legittimità.

Con la sentenza n. 12649 del 10 maggio 2023, la Corte hanno affermato che una persona disabile ha sempre diritto all’assistenza, a prescindere dallo stato di gravità richiamato dalla legge 104. Pertanto, decadono le differenze connotate dal comma 1 e dal comma 3 del succitato articolo. Con correlato diritto a rifiutare trasferimenti in altre sedi ovvero a svolgere lavoro in orari notturni, per tutti coloro chiamati ad assistere i beneficiari previsti dal testo normativo.

Milita a riguardo una precedente decisione adottata dalla Corte d’Appello di Milano – Sez. lavoro, a favore di un dipendente caregiver, che assisteva un familiare titolare della condizione prevista dal comma 1 dell’art. 3 citato.

In tale contesto, il Consesso aveva accolto il ricorso che verteva sul rifiuto del lavoratore ad effettuare turni di notte, incompatibili con le esigenze di assistenza al familiare disabile “non grave”[1 ] .

Inoltre, i giudici hanno ricompreso, oltre al diritto di rifiuto alla prestazione di lavoro notturno, anche il trasferimento in altra sede del lavoratore.

Le eccezioni previste dalla Legge 104 art. 3 comma 1

Va osservato che la normativa prevede il trasferimento in altra sede solo previo consenso del dipendente stesso ovvero, nel caso di mancato accordo con il datore di lavoro, in ordine a ragioni tecniche e organizzative di produzione, ritenute eccezionali, che rendono indispensabile il trasferimento del dipendente.

Nel caso in cui invece il cambio di sede non rappresenta per il datore di lavoro un danno economico, non potrà essere negato il diritto al trasferimento del lavoratore.

A suffragio di quanto dedotto la Corte di Cassazione, intervenendo con sentenza numero 704 del 18 gennaio 2021, ha chiarito che in relazione al trasferimento dei dipendenti deve sussistere un equilibrio tra le esigenze aziendali e il diritto del lavoratore “caregiver“.

Spetta infatti al datore di lavoro l’onere di dimostrare che il trasferimento del dipendente caregiver sia supportato dall’esistenza di ragioni tecniche e produttive dell’azienda.

Sede privilegiata e Legge 104 art. 3 comma 1

Al diritto di rifiuto del trasferimento presso altra sede si accompagna la possibilità per il dipendente di chiedere, invece, il trasferimento in una sede di lavoro più vicina al luogo dove presta assistenza al familiare disabile, dimostrando di aver già rivestito tale ruolo in passato [ 2] .

Concorsi pubblici e diritto di precedenza nella scelta delle sedi di lavoro.

Infine, l’articolo 21 della Legge 104/92 prevede che: “la persona handicappata, con un grado di invalidità superiore a 2/3 già riconosciuta con apposito verbale, o con minorazioni iscritte alle categorie prima, seconda e terza della Tab. A annessa alla legge 10 agosto 1950, numero 648 , assunta presso gli enti pubblici come vincitrice di concorso o ad altro titolo, ha diritto di scelta prioritaria tra le sedi disponibili. I soggetti di cui al comma 1 hanno la precedenza in sede di trasferimento a domanda ”.

[1] I Giudici hanno richiamato nella motivazione quanto stabilito dall’articolo 53, comma 3, del decreto legislativo numero 152 del 26 marzo 2001 e dall’articolo 11, comma 2, lettera C, del decreto legislativo numero 66 dell’8 aprile 2003 .

[2] Cass., sentenza numero 26603 del 18 ottobre 2019.

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Avv. Antonio Ardimento

Ho conseguito la Laurea Magistrale in Giurisprudenza nell'ottobre del 2014, presso l'Università degli Studi di Bari "Aldo Moro", discutendo la mia tesi di laurea in diritto tributario.Successivamente, ho proseguito il percorso giuridico nella pratica professionale forense, nei settori diritto civile-diritto del lavoro.Dal mese di febbraio 2015 e fino all'agosto 2016 ho svolto un tirocinio presso gli uffici giudiziari del Tribunale di Bari - sezione lavoro.Ho potuto approfondire le tematiche sottese alla vasta area del diritto del lavoro, sia del settore privato che di quello pubblico.Nel mese di ottobre 2017 mi sono abilitato come Avvocato presso la corte di Appello di Bari, con voto agli esami orali pari a 300/300.Ho esercitato la professione legale fino al mese di dicembre 2018.Durante tutto il percorso pre e post universitario, ho sempre affiancato il lavoro allo studio, in svariate realtà multi nazionali nei settori amministrativo-legali. Nel contempo, ho iniziato a provare un forte trasporto personale e professionale nel settore HR.Dal mese di gennaio 2018 fino al mese di gennaio 2019 ho iniziato il mio percorso volto all'acquisizione delle competenze richieste nell'ambito delle risorse umane, dapprima con un master di durata annuale e poi con diversi corsi di formazione orientati alle tecniche di selezione e di gestione amministrativa delle risorse.In seguito, ho iniziato la mia attività professionale in agenzie per il lavoro e società private come Recruiter e consulente legale del lavoro.Dal 2020 ho intrapreso una nuova entusiasmante avventura nella Pubblica Amministrazione.Ho rivestito altresì le funzioni di componente di commissione in pubblici concorsi nonché, attualmente, di cultore della materia all'Università LUM di Casamassima, nella disciplina: "Organizational Behaviour".Nel mese di giugno 2023 ho conseguito la laurea magistrale in "Psicologia del Lavoro e delle Organizzazioni" presso l'Università "Mercatorum" di Roma.

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