Legge Gelli-Bianco: i nuovi confini della colpa per imperizia

Di recente il legislatore è intervenuto, con la legge dell’ 08/03/2017, n. 24, cosiddetta Gelli-Bianco, in materia di responsabilità medica.

Non volendone compiere una lettura puntuale ed esegetica, questa nota conta di soffermarsi su un singolo aspetto: la portata applicativa dell’articolo 590-sexies, comma 2, c.p.

Quest’ultimo sancisce: “Qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa  quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto».

Per quanto qui d’interesse, quindi, la legge interviene a delimitare i confini della colpa medica, chiarendo che le linee guida individuano il parametro del comportamento doveroso.

Occorre, tuttavia, capire se ciò debba intendersi in modo esaustivo o se, invece, la linea guida concorra insieme ad altre regole a disegnare la condotta perita del medico, come sembra doversi ritenere dal dato letterale della norma che, con l’espressione “ovvero in mancanza di queste”, identifica nelle buone pratiche clinico-assistenziali l’alternativa di perizia alle linee guida.

In considerazione della prima tradizionale ipotesi interpretativa, a mente della quale la categoria della linea guida copre tutta l’attività medica, si addiviene a un sostanziale svuotamento della portata applicativa della norma in commento.

Ciò in base a un argomento di carattere logico-deduttivo.

I tre fattori concorrenti richiesti dalla legge, affinché sia ammessa la causa di esclusione della punibilità del personale sanitario incorso in colpa, sono i seguenti:

1) la realizzazione dell’evento a causa di imperizia; escludendosi, pertanto la negligenza e la imprudenza[1];

2) l’osservanza delle linee guida o, alternativamente, delle buone pratiche assistenziali;

3) linee guida che siano adeguate al caso di specie.

Sul presupposto per cui  “l’osservanza di linee guida adeguate alla specificità del caso concreto, preclude in radice un addebito di imperizia“[2], i primi commentatori hanno concluso per la sostanziale inapplicabilità della causa di esclusione della punibilità de qua.

Tuttavia, volendo andare oltre una tale decisa affermazione, nel tentativo, che ci pare doveroso, di offrire una lettura diversa dell’articolo, che non ne integri una sostanziale interpretatio abrogans, rifiutando ab origine la razionalità del legislatore[3], ma ponendosi anzi nell’ottica di comprenderne le intenzioni, devono essere tenuti in considerazione i seguenti aspetti.

Un primo approccio esegetico, che si arresta alla lettera della disposizione, consente di notare immediatamente che nella nuova colpa medica le linee guida e la imperizia si pongono in rapporto di specialità.

Genere, infatti, la imperizia, comprende interamente la linea guida, ma con essa non si esaurisce.

Se è vero che qualsiasi comportamento osservante la linea guida risulta senz’altro perito, purché adeguato alla specificità del caso concreto, non può dirsi l’opposto.

Non tutto ciò che non viene annoverato nelle linee guida può dirsi escluso da addebiti di imperizia.

Volendo riprendere un esempio tralatiziamente impiegato per spiegare il rapporto di specialità, occorre fare riferimento a degli insiemi.

Si devono immaginare i due cerchi, quello della imperizia e quello delle linee guida, quali concentrici, in cui sussiste una corona circolare tra il perimetro delle linee guida e il più vasto insieme della imperizia.

Può così ammettersi che la condotta tenuta dal sanitario, che non sia annoverata tra le linee guida, dia comunque luogo a colpa per imperizia, qualora afferisca alla applicazione di regole tecniche, dell’arte medica.

Quanto postulato si spiega in considerazione dell’ulteriore dato normativo, di cui all’articolo 5 della stessa legge Gelli-Bianco, che ha introdotto la tassatività delle linee guida: “Gli esercenti le professioni sanitarie, nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative e riabilitative, si attengono, salve le specificità del caso concreto, alle buone pratiche clinico-assistenziali e alle raccomandazioni previste dalle linee guida elaborate dalle società scientifiche iscritte in apposito elenco istituito e regolamentato con decreto del Ministero della salute, da emanare entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore dalla data della presente legge. Ai fini della presente legge, le linee guida sono inserite nel Sistema nazionale per le linee guida (SNLG) e pubblicate nel sito internet dell’Istituto Superiore di sanità”).

In tal modo, il legislatore ha inserito nell’ordinamento penale delle “linee guida istituzionali”, regole tecniche relative alla professione sanitaria, inscritte in un insieme, dunque necessariamente una categoria finita di elementi: le sole linee guida pubblicate dall’I.S.N.

A fronte di tale assunto, la stessa legge tiene in considerazione il fatto che dall’insieme richiamato restano inevitabilmente esclusi tutti quegli elementi che non possono esservi ricondotti.

Più semplicemente, il legislatore riscontra che ben può darsi il caso di una regola che esso non abbia annoverato negli elenchi suddetti, ma che consista comunque nell’espressione di una regola professionale (il sottoinsieme individuato dalla nostra corona circolare).

In tale situazione, ancora in considerazione del mero dato testuale, che specifica “o in mancanza di queste” (dunque delle linee guida), la legge ha individuato un secondo insieme, composto da regole professional-peritali, non annoverate nell’elenco tassativo, quindi, non istituzionalizzate, che chiameremo linee guida “improprie”.

Sono, pertanto, distinte due ipotesi di esclusione della punibilità.

La prima, operante di diritto, è integrata ogniqualvolta ne sussistano gli individuati elementi strutturali di cui al comma 2 dell’articolo 590-sexies, c.p.: il medico che abbia agito in osservanza delle linee guida, adeguate alla specificità del caso concreto, determinando l’evento, andrà senz’altro esente da pena.

Tale misura di beneficio opera in modo automatico, senza spazio di discrezionalità per il giudice, una volta valutata la sussistenza dei requisiti eslege posti.

Si tratterà, semmai, di capire quale rilevanza residui per la valutazione di adeguatezza e quale sarà la portata applicativa della norma, con riguardo al grado della colpa, come si avrà modo di approfondire nel prosieguo di questo breve commento.

Diverso il caso, invece, per la causa di esclusione della punibilità giudiziale.

Questa opera a fronte di una condotta del medico posta in essere con violazione di regole di perizia non istituzionali, poiché non appartenenti agli elenchi tassativi dell’I.S.N., tuttavia motivo di esenzione da pena, qualora il giudice valuti in concreto che la condotta del medico, sebbene imperita, sia comunque meritevole di andare esente da pena.

E’ con riferimento a questa specie di regola peritale, la linea guida impropria, che la individuazione del perimetro applicativo della legge ha rilievo pratico e assolve la funzione di circoscriverne, appunto, l’ambito di attuazione.

Relativamente alle linee guida istituzionali, invece, tale fattore risulta assorbito all’interno della osservanza della linea guida e rileva, quale argomento a contrario, solo come elemento identificativo del rapporto di genere a specie sussistente tra le due categorie.

Si possono, inoltre, sottolineare alcuni aspetti peculiari, su questa seconda accezione di linea guida, causa di esenzione da punibilità.

L’intento primario del legislatore, espresso dalla relazione di accompagnamento alla norma, è stato quello di intervenire in favor medici.

Si è tentato di porre rimedio a quei nefasti influssi sulla tenuta del sistema sanitario[4] che sono intervenuti in materia di responsabilità del personale medico.

A causa della incertezza applicativa della legge Balduzzi, e già nel panorama legislativo a essa precedente, il dibattito giurisprudenziale e dottrinale degli ultimi anni ha dovuto apprezzare l’incrinarsi dell’alleanza terapeutica tra medico e paziente, per via della erosione del patto sociale che li lega.

Così, se da un lato si è assicurata risposta alle esigenze di punibilità espresse dalla categoria dei non medici, ampliando perciò la rilevanza penale della condotta colposa, oggi causa di responsabilità anche se lieve, e restringendo l’ambito del rischio garantito, attraverso la previsione di tassatività delle linee guida; al contempo, si è sentita l’esigenza di bilanciare lo svantaggio da ciò derivante al professionista, attraverso una nuova misura di favore.

La clausola elastica contenuta nel comma 2 dell’articolo qui in trattazione, “le buone pratiche assistenziali”, gioca in tal senso e deve essere letta quale formula di chiusura che, rimettendo la decisione al sindacato diffuso del giudice, operante in concreto, risponde a esigenze di giustizia equitativa e garantisce attuazione ai principi di proporzionalità e offensività.

La problematica del doveroso bilanciamento tra esigenze contrapposte in ambito medico penalistico aveva già riscontrato una pronuncia della Consulta.

Interpellata nel 1973 con riguardo al supposto regime privilegiato che avrebbe interessato la categoria dei medici, beneficiata da un criterio di graduazione della colpa in materia penale, la stessa ha espresso la necessità di coniugare l’esigenza di assenze di disparità di trattamento, non essendo tollerabili soprattutto in materia di colpevolezza penale, con quella, tuttavia paritaria, di non mortificare l’azione professionale del medico, alla luce del fondamentale valore dei beni giuridici cui la sua attività inerisce.

In particolare, si è riconosciuto il valore giuridico dell’anpassung operato dal diritto civile, con cui si erano introdotti nel sistema gli articoli 1176, comma 2, c.c. e 2236 c.c.; in tal modo rispondendo il medico di soli dolo o colpa grave.

La gradazione della colpa, infatti, è istituto sconosciuto all’ordinamento che non la prevede se non a fini di commisurazione della pena in concreto.

Il d.l. n.189/12, successivamente, recuperava la massima costituzionale, ponendosi in aperto conflitto con la dottrina che, comunque confortata da una parte della giurisprudenza, riteneva e ritiene tuttora, invece, intollerabile l’operatività del transplanting della normativa civilistica in materia penale.

Il problema della paventata iniquità sottesa all’articolo 3 del decreto Balduzzi, che ha previsto l’esclusione della responsabilità penale del medico incorso in colpa lieve, viene annullata oggi dalla Legge Gelli-Bianco; tuttavia, deve rilevarsi, soltanto nella forma, non anche nella sostanza.

Il legislatore considera le peculiari esigenze legate all’esercizio della attività medica e introduce una causa di esclusione della punibilità addirittura potenzialmente più ampia della precedente, riconducendone i presupposti a elementi differenti rispetto a quelli previsti dal d.l. 189/12.

Attraverso le disposizioni del comma 2 dell’articolo 590-sexies, estende la portata dell’esimente, sganciandola dalla considerazione del grado di responsabilità.

E ciò lascia presumere una condotta teoricamente mai punibile se colposamente imperita, indipendentemente da “quanto” lo sia: fermo l’ovvio limite della ragionevolezza, potrebbe pervenirsi ad applicazioni della clausola di esenzione della punibilità penale anche a fronte di casi a cavallo tra la colpa lieve e la colpa grave.

Ciò determina il rischio di iniquità applicative, con violazione dell’articolo 3 Cost., sui parametri di ragionevolezza e uguaglianza di trattamento.

L’esenzione richiamata sconta altrettanto un elevato pericolo di violazione del principio di legalità, di cui all’articolo 25, comma 2, Cost., con particolare riferimento ai corollari della tassatività e della determinatezza, rimettendo la capacità giudiziale d’intervento salvifico alla clausola elastica delle best practices.

Legalità sospetta di violazione non solo con riguardo al precetto, ma anche quella della pena è, per le stesse ragioni, messa in pericolo: quale prevedibilità è, infatti, possibile per le conseguenze penali della condotta, al di fuori delle linee guida?

Questa ultima considerazione permette di introdurre una breve considerazione sui possibili esiti applicativi della legge Gelli-Bianco.

Intanto, deve evidenziarsi che, come si è detto, l’intento del legislatore volge nel senso di ridurre il ricorso a pratiche di medicina difensiva.

A tale proposito pare che la norma non abbia centrato l’obiettivo, ma anzi ne abbia aumentato il rischio.

La previsione di cui al comma 2, articolo 590-sexiex parrebbe introdurre un nuovo panorama della professione medica istituzionalizzata.

Si è parlato, in proposito, di medicina di Stato, che esclude in radice la possibilità di accogliere pratiche efficaci e comprovate (si pensi a linee guida di altri Paesi) che non siano annoverate negli elenchi dell’I.S.N.

Con l’intento di reagire, forse, alle più recenti tendenze di adesione a para-medicine che, nel rapsodico panorama delle pratiche mediche, prospettano soluzioni non avvalorate dalla scienza di settore più largamente riconosciuta e agiscono ai confini dell’attività rischiosa tollerabile;

risolvendo, peraltro, il problema sorto in vigenza del decreto Balduzzi, circa la tassatività delle linee guida, non essendone lì definito un insieme dai margini identificabili e identificati,

lo Stato, in un’ottica paternalistico-protezionistica, interviene determinando Esso stesso ciò che deve annoverarsi nelle linee guida e a cui il personale sanitario si deve attenere svolgendo la professione per agire nell’alveo del rischio consentito.

Ciò comporterà presumibilmente la circostanza per cui il medico che si trovi a dover agire in assenza di emergenzialità, contesto che lo pone nell’obbligo -scriminato- di intervento, opterà per astenersi dall’agire in casi in cui la linea guida istituzionale, che funge per lui da scudo sanzionatorio, manchi e non sia quindi certa la sua esenzione penale, in caso di determinazione dell’evento infausto per colpa imperita.

Quanto qui prospettato, non solo confligge con gli scopi della norma, ma la espone anche a possibili rilievi di incostituzionalità.

E’ vero che quanto ci si appresta a evidenziare, potrebbe essere in concreto superato da un ben regolamentato programma di aggiornamento costante, atto a recepire le migliori tecniche medico scientifiche e che consenta lo sviluppo di una medicina al passo con i tempi e con le pratiche professionali più efficaci raggiunte anche da altri Stati; tuttavia, qualora ciò non dovesse realizzarsi, l’esito sarebbe intollerabile.

La tassatività delle linee guida istituzionali I.S.N. comporterebbe, essa sì, un pregiudizio al diritto alla salute e alla libera scelta della trattamento terapeutico di cui agli articoli 13, 32 e 33 Cost.

Questo subirebbe gravi limitazioni, qualora il medico potesse legittimamente rifiutarsi di intervenire non assecondando la scelta clinica del paziente, distonica rispetto alle disposizioni istituzionali d’intervento, per rimanervi conforme e dunque protetto.

In tale maniera, il rischio cui si incorre è quello, contra ius, della deprivazione di una tutela effettiva a diritti fondamentali, in ciò sostanziandosi lo spettro dell’incostituzionalità.

Inoltre, mette conto brevemente rilevare, che già in vigenza del Decreto Balduzzi era emersa una certa giurisprudenza, la quale tendeva a considerare ipotesi di colpa per negligenza casi che risultano, piuttosto, integranti forme di imperizia.

Ciò comportava la sostanziale inapplicabilità della causa di esenzione da responsabilità penale, di cui all’articolo 3 del d.l. n.189/12, che escludeva la punibilità del personale sanitario nel solo caso di colpa lieve dovuta a violazione di regole di perizia e non anche in relazione a ipotesi di colpa consistita in negligenza o imprudenza[5].

Anche oggi, con il nuovo intervento normativo in materia, se una simile tendenza non verrà abbandonata, la conseguenza sarà probabilmente la stessa, quindi la sostanziale inapplicabilità della esenzione de qua.

In conclusione, la nuova legge è prodotto certamente migliorabile, per le ragioni che si sono esposte; tuttavia, in relazione al solo articolo 590-sexiex, comma 2 c.p., qui analizzato, deve concludersi per la convinta non adesione alla teoria sostenuta dalla prima lettura di commento alla norma, nell’attesa di verificare le ragioni dell’una o dell’altra posizione, alla luce delle pronunce delle Corti.

[1] Per prima cosa, occorre dare atto del fatto che il legislatore prende posizione e pone, dunque, fine all’annosa questione vertente sulla struttura della colpa, che aveva interessato il dibattito giurisprudenziale e dottrinale degli ultimi anni.

Lo fa aderendo alla concezione tripartita della colpa e non anche alla tesi monistico strutturale della stessa.

La legge riconosce valore alle pronunce giurisprudenziali che hanno optato per una ricostruzione strutturale della colpa, quale distinta secondo tre tipologie. Colpa come imprudenza, per tale intendendosi l’agire avventato del medico, l’intervento precipitoso; integra, all’opposto, condotta prudente la capacità prognostica del medico di valutare e considerare i possibili esiti clinico patologici, le eventuali complicazioni ed evoluzioni, anche con riferimento al trattamento operando.

Colpa per negligenza è, invece, quella condotta omissiva consistente nella disattenzione o superficialità del professionista sanitario causativa del danno.

In questa ipotesi, il soggetto agente (rectius: non agente), non ossequiando le comuni regole di diligenza professionale, si rende responsabile dell’evento eziologicamente riconducibile alla sua condotta.

Da ultimo, la colpa quale imperizia: la condotta del medico incompatibile con il livello minimo richiesto di cognizione tecnica, di cultura, esperienza e capacità professionale.^[1]

Così facendo si supera l’opposta teoria, prettamente dottrinale, per vero, che non ritiene sussistere alcuna differenza significativa tra le sopra descritte tipologie e riconduce l’addebito di responsabilità colposa a una categoria unitaria.

[2] tra gli altri: G. Di Biase, “Commento alla legge Gelli (la riforma della responsabilità medica: profili di diritto penale e processuale penale)“, in www.neldiritto.it/appdottrina.asp?id=14307, 2017;

[3] Così opinando, infatti, si addiviene alla assurda conclusione per cui il legislatore avrebbe compiuto una sostanziale auto abrogazione intervenendo con la legge del 2017, riconoscendosi l’inapplicabilità in concreto della disposizione. Risulta opportuno quindi addivenire a un diverso approccio ermeneutico.

[4]  ex: Opinioni – Diritto e pratica dell’assicurazione, M. Hazan “Alla vigilia di un cambiamento profondo: la riforma della responsabilità medica e della sua assicurazione (DDL Gelli)” in Wolters Kluver, Danno e responsabilità 1/2017;

[5] A tale proposito, in riferimento al mancato approfondimento diagnostico, spesso ricondotto a ipotesi di negligenza, si è rilevato come l’omesso accertamento dell’anamnesi violi, invero, una regola di perizia, atteso che non esprime trascuratezza (come postula la negligenza), ma violazione di regole concernenti l’ars professionale.