L’evoluzione del ne bis in idem alla luce della giurisprudenza comunitaria

Sommario: 1. Premessa – 2. L’ambito di operatività del ne bis in idem – 3. La estensione del ne bis in idem – 4. Il problema del “doppio binario” – 5. L’esaltazione del requisito della proporzionalità come deroga al ne bis in idem – 6. La distinzione tra giudicato penale di assoluzione e di condanna.

1. Premessa

Il Ne bis in idem è un istituto che risponde ad una duplice esigenza: 1) evitare che un soggetto venga processato, e dunque potenzialmente sanzionato, due volte per lo stesso fatto; 2) precludere la formazione  di un conflitto tra giudicati.

L’ordinamento italiano lo disciplina all’art. 649 c.p.p. che recita “L’imputato prosciolto o condannato con sentenza o decreto penale divenuti irrevocabili non può essere di nuovo sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto, neppure se questo viene diversamente considerato per il titolo, per il grado o per le circostanze, salvo quanto disposto dagli artt. 69 comma 2 e 345”.

Tale disposizione costituisce il principale punto di riferimento in materia di ne bis in idem, tuttavia non è la sola. Il legislatore, infatti, considera altresì l’ipotesi in cui la preclusione posta dalla norma de qua non abbia operato, giungendo così alla pronuncia di più sentenze irrevocabili contro la stessa persona per il medesimo fatto. L’art. 669 c.p.p., rubricato “Pluralità di sentenze per il medesimo fatto contro la stessa persona” si preoccupa di indicare al giudice dell’esecuzione quale delle due decisioni debba trovare esecuzione in caso di concorso tra più sentenze di condanna o tra sentenze di proscioglimento o non luogo a procedere oppure tra una sentenza di proscioglimento da un lato ed una di condanna dall’altro.

Come si nota il divieto del doppio giudizio penale assume una funzione di garanzia della posizione dell’imputato, la cui importanza è confermata dall’elevamento del principio in questione come uno dei principi fondamentali in ambito europeo.

L’art. 4 del Protocollo 7 della C.E.D.U. statuisce “Nessuno può essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato a seguito di una sentenza definitiva conformemente alla legge e alla procedura penale di tale Stato”. L’art. 50 della C.D.F.U.E, a sua volta, dispone “Nessuno può essere perseguito o condannato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato nell’Unione a seguito di una sentenza penale definitiva conformemente alla legge”. L’art. 54 della Convenzione di applicazione dell’Accordo di Schengen stabilisce “Una persona che sia stata giudicata con sentenza definitiva in una Parte contraente non può essere sottoposta ad un procedimento penale per i medesimi fatti in un’altra Parte contraente a condizione che, in caso di condanna, la pena sia stata eseguita o sia effettivamente in corso di esecuzione attualmente o, secondo la legge dello Stato contraente di condanna, non possa più essere eseguita”[1].

Dalla norme vigenti in ambito europeo si evince la chiara intenzione di valorizzare il ne bis in idem come principio di diritto fondamentale su cui gli Stati aderenti devono basare il proprio sistema dell’incriminazione e della successiva repressione dei fatti di reato.

2. L’ambito di operatività del ne bis in idem

Per valutare quando sia o meno applicabile l’istituto in esame occorre innanzitutto individuare i casi in cui due procedimenti o anche due provvedimenti giudiziari concernano “il medesimo fatto”.

Sul punto si sono formati due orientamenti. Secondo una prima impostazione ricorrerebbe identità tra i fatti oggetto dei due procedimenti nel momento in cui gli stessi ricevono la medesima qualificazione giuridica (idem legale). Ciò implica che laddove la stessa condotta venga diversamente qualificata dal punto di vista giuridico non sussisterebbe un’ipotesi di bis in idem.

Altra impostazione sostiene che sia errato guardare alla qualifica giuridica attribuita al fatto, dovrebbe invece considerarsi la condotta nelle sue modalità di svolgimento per stabilire se ricorra o meno identità con il comportamento già giudicato (idem factum).

Tale ultima impostazione è stata sostenuta dalla giurisprudenza comunitaria[2] e ha trovato l’avallo della Corte Costituzionale[3] che ha evidenziato che la medesimezza del fatto deve apprezzarsi applicando un criterio di tipo storico-naturalistico.

La Consulta ha però chiarito che il c.d. idem factum deve essere valutato considerando non solo la condotta, ma anche altri elementi quali l’evento naturalistico che ne è derivato, nonché le circostanze di tempo, di luogo e di persona. Vi è stato dunque un superamento del criterio dell’idem legale che ha determinato i giudici costituzionali a dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p. nella parte in cui esclude che il fatto sia il medesimo per la sola circostanza che sussiste un concorso formale tra il reato già giudicato con sentenza divenuta irrevocabile e il reato per cui è iniziato il nuovo procedimento penale.

Pertanto, non risulta più sufficiente qualificare diversamente il fatto storico e ritenere che lo stesso integri una ulteriore ipotesi di reato (concorso formale), dovendo invece accertare se la condotta, l’evento, la persona e le circostanze di tempo e di luogo in cui essa ha operato siano le stesse.

3. La estensione del ne bis in idem

In un primo tempo si era sostenuto che il principio in esame operasse solo nella materia penale e dunque nell’ambito dei rapporti tra procedimenti penali. Ne discendeva la sua mancata applicazione nei casi in cui lo stesso fatto fosse stato oggetto di un procedimento penale e di un procedimento amministrativo.

La giurisprudenza comunitaria era però intervenuta anche su una tale situazione, rilevando la presenza nei diversi ordinamenti nazionali di un “doppio binario”, ossia di un doppio procedimento sanzionatorio contro lo stesso fatto, qualificato al contempo come illecito penale e amministrativo.

Si era constatato che in diversi ambiti questo sistema finiva per integrare un facile espediente per aggirare il divieto di bis in idem. Infatti il legislatore si limitava a qualificare una sanzione come amministrativa (quando invece la stessa presentava sostanza “penale” atteso il suo carattere particolarmente afflittivo e punitivo) e in tal modo consentiva l’applicazione di una doppia sanzione penale per lo stesso fatto contro la stessa persona.

Ecco che nell’ottica di limitare una tale prassi, la Corte Europea dei diritti dell’uomo ha posto, a partire dal 1976[4], tre criteri sulla base dei quali stabilire quando la fattispecie sia da considerare penale ovvero amministrativa: 1) qualificazione giuridica data dal legislatore; 2) natura sostanziale dell’illecito; 3) natura e grado di severità della sanzione prevista.

In applicazione degli stessi la Grande Camera nel 2014 ha rilevato, con la pronuncia Grande Stevens[5], una violazione dell’art. 4 Protocollo 7 della C.E.D.U. a fronte della contestuale applicazione della sanzione penale e della sanzione amministrativa previste rispettivamente dagli art. 185 e 187-ter D.lgs., 24 febbraio 1998, n. 58 in relazione all’illecito di manipolazione del mercato. Ecco che con tale decisione la Corte ha rigettato il sistema del doppio binario nel momento in cui consente di assoggettare lo stesso imputato ad una pena e ad una sanzione amministrativa, di natura penale, per lo stesso fatto.

4. Il problema del “doppio binario”

Un’applicazione rigorosa del ne bis in idem così come individuata nella Grande Stevens finisce tuttavia per produrre una significativa limitazione della potestà sanzionatoria dei singoli Stati.

La funzione del doppio procedimento è, infatti, quella di applicare sanzioni effettive, proporzionate, dissuasive a comportamenti lesivi di interessi generali, tra cui vengono in rilievo anche quelli di stampo comunitario.

Non a caso l’art. 325 del T.F.U.E. impone agli Stati membri di predisporre apposite misure dissuasive ed effettive contro attività illecite lesive degli interessi finanziari dell’Unione Europea e al contempo riconosce loro facoltà di scelta in ordine alle sanzioni applicabili. Tale facoltà implica dunque la possibilità di valutare se irrogare ad un fatto sanzioni di tipo penale o amministrativo ovvero procedere all’applicazione di entrambe le sanzioni.

Come detto, però, tale libertà di scelta degli Stati può essere inibita dalla rigida applicazione del ne bis in idem. Trattandosi di un principio, tradizionalmente concepito come di carattere processuale, il solo fatto che un procedimento penale sia già stato avviato e concluso precluderebbe l’attivazione di quello amministrativo, impedendo così a quest’ultimo di realizzare i propri scopi e sanzionare aspetti diversi della stessa condotta.

A fronte di un tale problema è nuovamente intervenuta la Grande Camera della Corte E.D.U. che nel procedimento A. e B. contro Norvegia[6], ha posto le basi per una nuova lettura del principio de quo.

I giudici di Strasburgo hanno evidenziato che nel momento in cui due procedimenti (penale e amministrativo), sono diretti alla realizzazione di scopi complementari ma non identici e si interessano di aspetti diversi del medesimo comportamento, non vi è alcun ostacolo al doppio binario purché il trattamento sanzionatorio che ne deriva non risulti sproporzionato.  Per evitare tale situazione occorre, quindi, verificare la presenza di un legame materiale e di un legame temporale tra i due procedimenti.

Recentemente la Corte Costituzionale[7] ha meglio precisato la portata di tale pronuncia, evidenziando che la previa conclusione di uno dei due procedimenti non preclude necessariamente l’attivazione o conclusione anche del secondo, purché tra i due ricorrano un legame materiale ed uno temporale.

Legame materiale sussiste quando: i due procedimenti perseguono finalità sì differenti ma complementari, interessandosi di aspetti diversi della medesima condotta; è assicurata la prevedibilità dell’attivazione dei due procedimenti; deve ricorrere la possibilità di un coordinamento tra i medesimi, di modo da evitare inutili duplicazioni dell’attività istruttoria; deve essere possibile tener conto della sanzione irrogata nell’altro procedimento, nell’ottica di modulare il trattamento sanzionatorio complessivo e assicurarne così la proporzionalità.

Per quanto attiene al legame temporale, lo stesso non richiede che i due procedimenti si svolgano contemporaneamente, si può infatti ammettere anche una situazione di consecutività.

Sulla scorte di tali considerazioni i giudici costituzionali sottolineano che tali caratteristiche inducono a ritenere che il ne bis in idem convenzionale (ossia garantito dalla C.E.D.U.), cessa di porsi come regola inderogabile che inibisce l’attivazione di un secondo procedimento a fronte della sussistenza di un procedimento definitivo per lo stesso fatto.

Dalla pronuncia A. e B. contro Norvegia si evince, dunque, che il ne bis in idem non ha una valenza meramente processuale in quanto occorre guardare anche all’entità del trattamento sanzionatorio risultante dai due procedimenti. Pertanto, se la prima sanzione risultasse modesta sarebbe consentito in presenza del legame temporale e materiale, procedere nuovamente per lo stesso fatto contro la stessa persona.

Conseguenza di ciò è che il doppio procedimento e quindi la doppia sanzione sono ammissibili nei limiti in cui sia salvaguardato il requisito della proporzionalità.

5. L’esaltazione del requisito della proporzionalità come deroga al ne bis in idem

In merito al ne bis in idem garantito dall’art. 50 C.D.F.U.E. sono intervenute nel marzo del 2018 tre interessanti pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione Europea[8].

La Corte ha preso atto del fatto che l’art. 52, terzo comma, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea sollecita una convergenza interpretativa tra la Carta stessa e la C.E.D.U. nell’ottica di assicurare una disciplina comunitaria di carattere uniforme. Sulla scorta di ciò i criteri Engel dedotti dall’interpretazione della C.E.D.U. possono trovare applicazione anche dinanzi alla Corte di Giustizia, chiamata a valutare la violazione dell’art. 50 in caso di procedimenti diretti all’irrogazione di sanzioni amministrative.

A ogni modo in tali decisioni viene rimarcata l’esigenza di temperare l’eccessiva rigidità del ne bis in idem assumendo come criterio di riferimento proprio quella della proporzionalità del trattamento sanzionatorio.

Tale impostazione viene sostenuta sula base dell’art. 52 della Carta che prevede “Eventuali limitazioni all’esercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla presente Carta devono essere previste dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà. Nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui”.

Ecco, dunque, che essendo il ne bis in idem uno di quei diritti garantiti dalla Carta, esso può andare incontro a limitazioni quando ciò sia funzionale ad assicurare il perseguimento di obiettivi di interesse generale e purché sia mantenuto come punto di riferimento il principio di proporzionalità.

Sia la Corte di Giustizia dell’Unione Europea che la Corte Costituzionale[9] hanno ravvisato la sussistenza di tale caratteristiche nel rapporto tra il D.lgs. n. 471 del 1997 e il D.lgs. n. 74 del 2000. Il primo si occupa del procedimento amministrativo, mentre il secondo di quello penale in materia di reati fiscali e quindi di omesso versamento dell’I.v.a.

Tale disciplina normativa è posta nell’ottica di assicurare lo svolgimento di entrambi i procedimenti, evitando al contempo l’irrogazione di un trattamento sanzionatorio sproporzionato, attuando così i dettami della Corte E.D.U. e della Corte di Giustizia. Invero, dagli artt. 19, 20, 21 del D.lgs. n. 74 emerge la possibilità di proseguire il procedimento amministrativo nonostante l’attivazione di quello penale, tuttavia se giunto a conclusione con irrogazione della sanzione amministrativa, l’esecuzione della stessa è sospesa fino alla definizione del giudizio penale. Qualora poi quest’ultimo si concluda con una sentenza irrevocabile di condanna allora risulta preclusa la concreta applicazione della sanzione amministrativa. A sua volta l’art. 13 statuisce che se è già intervenuto il pagamento del debito tributario e della sanzione de qua, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento, allora il reato si estingue e si evita così l’applicazione della sanzione penale.

Non può dirsi altrettanto del rapporto tra l’art. 185 e l’art. 187 bis e ter del D.lgs. 58 del 1998, dato che finiscono per ammettere il cumulo delle sanzioni amministrative e penali per lo stesso fatto, senza alcun temperamento, dando così vita ad un trattamento complessivamente sproporzionato[10].

6. La distinzione tra giudicato penale di assoluzione e di condanna

La necessità di stabilire se il doppio binario rispetti o meno il principio di proporzionalità opera limitatamente ai casi di giudicato penale di condanna.

E’ infatti l’irrogazione della sanzione penale che può comportare, se seguita da quella amministrativa, la configurazione di un trattamento sanzionatorio eccessivo. Inoltre l’attivazione del procedimento amministrativo presuppone la sussistenza del fatto illecito, pertanto in presenza di un giudicato penale di assoluzione che ne conferma l’inesistenza, risulta preclusa l’instaurazione del medesimo.

D’altronde l’art. 654 c.p.p. prevede “Nei confronti dell’imputato, della parte civile e del responsabile civile che si sia costituito o che sia intervenuto nel processo penale, la sentenza penale irrevocabile di condanna o di assoluzione pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo, quando si controverte intorno a un diritto o a un interesse legittimo il cui riconoscimento dipende dall’accertamento degli stessi fatti materiali che furono oggetto del giudizio penale[…]”.

Ecco che la pronuncia penale di assoluzione può inibire lo svolgimento del procedimento amministrativo o comunque condizionarne l’esito precludendo l’irrogazione della sanzione.

Rimanendo sempre nell’ambito del D.lgs. 58 del 1998, l’art. 187 undecies consente alla CONSOB di costituirsi parte civile nel procedimento penale previamente instaurato, facoltà questa che le permette di accertare già in questa sede la sussistenza o meno del fatto illecito. Pertanto la conclusione del procedimento penale, connotato dalla partecipazione di quest’ultima, con una sentenza irrevocabile di assoluzione preclude l’attivazione di quello amministrativo evitando in tal modo una possibile violazione del ne bis in idem[11].

[1] P. Tonini, Manuale di procedura penale, 18° edizione, Milano, 2017, 1086 ss.

[2] Sent. Grande Camera Corte Europea dei diritti dell’uomo, 10 febbraio 2009, Zolotoukhine contro Russia.

[3] Sent. Corte Costituzionale, 21 luglio- 27 luglio 2016, n. 200.

[4] Sent. Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, 8 giugno 1976, Engel contro Paesi Bassi.

[5] Sent. Grande Camera, Corte Europea dei diritti dell’uomo, 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri contro Italia.

[6] Sent. Grande Camera, Corte Europea dei diritti dell’uomo, 15 novembre 2016, A. e B. contro Norvegia.

[7] Sent. Corte Costituzionale, 2 marzo 2018, n. 43.

[8] Sent. Grande Sezione, Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 20 marzo 2018, Di Puma contro CONSOB; Sent. Grande Sezione, Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 20 marzo 2018, Menci; Grande Sezione, Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 20 marzo 2018, Garlsson Real Estate contro CONSOB.

[9] Sent. Corte Costituzionale, 2 marzo 2018, n. 43.

[10] Cass. Pen.,Sez. V, 16 luglio 2018, n. 45829.

[11] Sent. Grande Sezione, Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 20 marzo 2018, Di Puma contro CONSOB; Cass. Civ., Sez. II, 6 dicembre 2018, n. 31632.