L’evoluzione normativa del soccorso istruttorio: le novità del D.lgs. n. 36/2023

Sommario: 1. L’istituto del soccorso istruttorio – 2. Le applicazioni concrete e i limiti del soccorso istruttorio nel D.lgs. n. 50/2016 – 2.1. Focus: errori materiali emendabili, Consiglio di Stato, Sez. III, 2 marzo 2021, n. 1773 – 2.2. Focus: “soccorso istruttorio procedimentale”, Consiglio di Stato, Sez. V, 9 gennaio 2023, n. 290 – 3. Le novità sul soccorso istruttorio ex art. 101, Dlgs. n. 36/2023 – 3.1. La concreta applicazione del soccorso istruttorio – 3.2. La codificazione del “soccorso istruttorio procedimentale” – 3.3. “Soccorso istruttorio di rettifica” art. 101, comma 4, D.lgs. n. 36/2023

1. L’istituto del soccorso istruttorio

Il soccorso istruttorio è un istituto generale del procedimento amministrativo disciplinato dall’articolo 6, comma 1, lettera b), della legge 7 agosto 1990, n. 241, dove si afferma che “il responsabile del procedimento può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze incomplete” e, pertanto, trova applicazione per qualunque procedimento amministrativo, ivi comprese le procedure di affidamento di contratti pubblici.

Il soccorso istruttorio può essere definito come quell’espediente che consente all’amministrazione di “venire in aiuto” del privato consentendogli di integrare la documentazione prodotta e rettificare le dichiarazioni o istanze erronee o incomplete che dovessero comparire nella fase istruttoria preordinata all’emanazione dell’atto finale.

In tal senso, può definirsi come logico corollario dei principi di imparzialità, di buon andamento, del giusto procedimento e di leale collaborazione tra P.A. e privati, in quanto permette all’amministrazione procedente di rimediare alle lacune dell’istruttoria e, per questa via, di pervenire ad una completa rappresentazione degli interessi in gioco e ad una corretta valutazione/contemperamento degli stessi.

Come rilevato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, il “(…) soccorso istruttorio si risolve non in una facoltà, ma in un doveroso ordinario modus procedendi volto a superare inutili formalismi in nome del principio del favor partecipationis e della semplificazione, sia pure all’interno di rigorosi limiti”^[1].

Il soccorso istruttorio ha la finalità di “porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti “… con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica …”. (…) il rimedio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte, e che esclude il soccorso istruttorio volto a sanare carenze strutturali dell’offerta tecnica, giacché esse riflettono una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9 del D.lgs. n. 50 del 2016, né di un intervento suppletivo del giudice”[2].

Da un punto di vista sistematico, l’istituto in esame “(…) rappresenta un’applicazione legale del principio del giusto procedimento sancito dall’art. 3, l. 7 agosto 1990, n. 241 che impone all’amministrazione di squarciare il velo della mera forma per assodare l’esistenza delle effettive condizioni di osservanza delle prescrizioni imposte dalla legge o dal bando di gara (…)”[3].

Tuttavia, è bene sottolineare come, in ogni caso, il ricorso al soccorso istruttorio non può e non deve entrare in collisione con un altro principio cardine del nostro ordinamento, ossia il principio di autoresponsabilità, in forza del quale vengono addebitate al concorrente le conseguenze degli eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta ovvero nella presentazione della documentazione^[4]. In altri termini in forza del principio di autoresponsabilità, chi immette o dà causa all’immissione di dichiarazioni negoziali nel traffico giuridico è assoggettato alle relative conseguenze secondo il loro obiettivo significato[5].

2. Le applicazioni concrete e i limiti del soccorso istruttorio nel D.lgs. n. 50/2016

Il soccorso istruttorio nella sua precedente formulazione era disciplinato dall’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 ai sensi del quale “le carenza di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio”. In particolare “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. (…) Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

La disciplina dell’istituto così formulata ha dato luogo a difficoltà applicative che sono state risolte dalla giurisprudenza amministrativa.

Il Consiglio di Stato ha perimetrato l’applicazione concreta e operativa del soccorso istruttorio, chiarendo che:

• “(…) il soccorso istruttorio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte”.

• deve ritenersi escluso il soccorso istruttorio in merito a “carenze strutturali” dell’offerta tecnica, giacché “(…) le rilevate lacune riflettono una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9 del decreto legislativo n. 50 del 2016 né di un intervento suppletivo del giudice”;

• possono “(…) essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta. Si tratta, in particolare, di quei chiarimenti che, per la giurisprudenza, sono ammessi, in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte;

• “(…) l’istituto del soccorso istruttorio, ai sensi del comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, non può essere attivato per sanare irregolarità anche formali della offerta tecnica o economica. Perciò la giurisprudenza amministrativa afferma costantemente che l’errore materiale della offerta deve essere tale da poter essere rettificato d’ufficio senza ausili esterni”[6].

In tal senso il Consiglio di Stato sull’applicazione dello strumento afferma che “nella fase precedente all’esame dell’offerta tecnica ed economica la stazione appaltante, in caso di carenze formali, ha l’alternativa tra l’esclusione dalla gara della concorrente o il c.d. soccorso istruttorio, mentre nella fase dell’esame di dette offerte – già ammesse – l’amministrazione non può consentire integrazioni […].ciò perché non può essere consentita al concorrente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, impedendo così l’applicazione dell’istituto per colmare carenze dell’offerta tecnica al pari di quella economica[7]”.

La giurisprudenza amministrativa si è occupata di delimitare l’applicazione concreta del soccorso istruttorio analizzando molte problematiche.

In questo lavoro si vogliono approfondire nello specifico due tematiche: il rapporto tra soccorso istruttorio ed errori materiali delle offerte presentate e il c.d. “soccorso istruttorio procedimentale”.

2.1. Focus: errori materiali emendabili, Consiglio di Stato, Sez. III, 2 marzo 2021, n. 1773

Il Consiglio di Stato con la sentenza del 2 marzo 2021, n. 1773 è intervenuto sulla problematica relativa ai rapporti tra soccorso istruttorio ed errori materiali delle offerte presentate nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica.

Per comprendere il percorso argomentativo espresso nella sentenza, giova capire cosa si intenda per errore materiale: “fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi. L’errore materiale direttamente emendabile è quello percepibile ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto, senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente ricostruibile da chiunque”[8].

Pertanto, affinché si possa parlare di errori emendabili, questi devono essere evidenti e facilmente rilevabili, tanto che non vi siano aggravamenti nella procedura di aggiudicazione e sia assicurata la più ampia partecipazione possibile alla gara pubblica, in modo che l’Amministrazione aggiudicatrice riesca a soddisfare l’interesse pubblico che rappresenta. In sostanza la giurisprudenza amministrativa ammette la rettifica di eventuali errori purché siano facilmente riconoscibili e non si arrivi a manipolare l’offerta, in quanto ciò comporterebbe la violazione della par condicio e dell’affidamento nelle regole di gara.

In primo grado il Tar Abruzzo rigettava il ricorso alla luce della considerazione che “in ogni caso l’errore in cui è incorsa la concorrente era certamente da considerarsi essenziale avendo reso incomprensibile l’offerta formulata, la cui valutazione andava di certo effettuata in termini di rigorosa formalità in adesione ai principi di immodificabilità e completezza della stessa, posti a garanzia della par condicio dei concorrenti”. L’errore dell’O.E. consisteva nell’aver effettuato uno scambio delle offerte per due dei lotti a cui partecipava (aveva inserito l’offerta economica di cui al lotto F in quella per il lotto G e viceversa), comportando una violazione dei documenti di gara, i quali prevedevano che per ciascun lotto l’offerta dovesse essere presentata in via autonoma e autosufficiente, anche se la procedura ad evidenza pubblica era unica.

Tuttavia, l’impostazione del T.A.R. non trova accoglimento nella pronuncia del Consiglio di Stato, il quale ha ritenuto che l’errore dello scambio delle offerte economiche fosse un “errore materiale emendabile” in quanto facilmente riconoscibile, dal momento che nelle singole offerte era stato inserito anche il riferimento ai distinti lotti. Pertanto, l’errore era da considerarsi ictu oculi, risultando dallo stesso contesto dell’atto, senza che necessitasse la ricostruzione dell’effettiva volontà dell’operatore economico. A tal proposito l’Amministrazione procedente avrebbe potuto e dovuto intervenire unilateralmente per rettificare l’errore materiale, essendo salvi i principi dell’affidamento nelle regole di gara, la trasparenza e la certezza del procedimento di aggiudicazione, nonché la par condicio tra gli operatori economici partecipanti.

Il Consiglio di Stato nella sua motivazione evidenzia la ratio del soccorso istruttorio: evitare l’esclusione dalle gare pubbliche a causa di carenze meramente formali, riservando la sanzione dell’esclusione alle sole ipotesi di gravi irregolarità sostanziali, così da consentire il favor partecipationis “e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dalla P.A. attraverso la procedura di gara per l’effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto”[9].

Tuttavia, sebbene la ratio dell’istituto propenda al favor partecipationis non si può non sottolineare come nel settore dell’attività negoziale vengano a convivere anche altri principi: l’immodificabilità sostanziale delle offerte presentate, quale corollario dell’imparzialità della P.A. e la connessa par condicio tra gli operatori che prendono parte ad una gara pubblica. Pertanto, si deve concepire l’applicazione del soccorso istruttorio alla luce di un doveroso bilanciamento tra i principi del favor partecipationis e della par condicio.

In tal proposito il Consiglio di Stato aveva in precedenza affermato che “nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti”. Le offerte degli operatori economici sono da intendersi come atto negoziale, “suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente”[10].

Ed è proprio in ragione di questo orientamento giurisprudenziale che è legittimo chiedersi se la sentenza in esame abbia per così dire “ridimensionato” l’errore commesso dall’operatore economico, paragonandolo a un mero errore di scritturazione risolvibile con l’attività di rettifica unilaterale dell’Amministrazione, evitando così di attivare il soccorso istruttorio necessario per comprendere la volontà dell’operatore economico.

Se il compito della Commissione aggiudicatrice fosse quello di intervenire per rettificare le offerte economiche errate, con lo scopo di conservare la partecipazione della società alla gara, si concretizzerebbe anche la violazione del principio generale dell’autoresponsabilità, in virtù del quale ciascun concorrente è responsabile degli errori commessi ed è chiamato a subirne le eventuali conseguenze.

Tuttavia, è doveroso affermare che l’orientamento maggioritario di Palazzo Spada sostiene un approccio sostanzialistico, prediligendo una lettura della norma che è strettamente legata al fatto concreto e alla sua analisi, ritenendo priva di rilievo la violazione delle regole formali dettate per lo svolgimento della gara pubblica, anche se questo assunto violerebbe inevitabilmente il principio della par condicio[11].

2.2. Focus: “soccorso istruttorio procedimentale”, Consiglio di Stato, Sez. V, 9 gennaio 2023, n. 290

Il soccorso istruttorio specificativo o procedimentale è previsto dall’art. 6, comma 1 della L. 241/1990, secondo il quale il RUP “accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali”.

In tal senso “ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice dei contratti pubblici, sussiste la possibilità di esperire un procedimento di soccorso istruttorio anche in relazione agli (…) elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, nella misura in cui la richiesta della stazione appaltante sia finalizzata a ottenere dal concorrente chiarimenti che, senza assumere carattere integrativo dell’offerta, risultino esclusivamente mirati a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del medesimo concorrente”.

Il soccorso istruttorio procedimentale deve tenersi nettamente distinto dal soccorso istruttorio (integrativo) alla cui stregua, invece, si consente al concorrente interessato di regolarizzare e integrare dichiarazioni, documenti ed elementi diversi, per l’appunto, da quelli essenziali dell’offerta tecnica ed economica, al fine di porre rimedio all’eventuale incompletezza, erroneità o carenza formale delle dichiarazioni e della documentazione presentata in gara”[12].

Come si può ben comprendere il soccorso istruttorio integrativo tende ad evitare che gli operatori economici più meritevoli vengano esclusi sulla base mere di irregolarità o inadempimenti formali, che sono facilmente emendabili. Tale strumento risponde all’esigenza di assicurare la più ampia partecipazione alle gare, evitando che il numero dei concorrenti ammessi venga ridotto, con correlata contrazione della concorrenza, nel rispetto del principio di parità di trattamento.

Diversamente, il soccorso procedimentale non è volto a consentire l’integrazione o la regolarizzazione dell’offerta carente o manchevole, ma a specificare il contenuto dell’offerta alla luce del chiarimento richiesto dalla stazione appaltante, restando nei limiti della formulazione originaria dell’offerta medesima (tecnica e/o economica).

La giurisprudenza si è tal senso espressa, affermando che si tratta, in particolare, di chiarimenti che possono essere ammessi in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte, a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte[13].

Del resto, anche una recentissima sentenza del Consiglio di Stato[14] ha confermato tutti i principi sopra esposti in tema di soccorso istruttorio.

In particolare, si è affermato che “per poter attivare il soccorso procedimentale deve essere palese sia che il concorrente sia incorso in una svista, sia l’effettiva volontà negoziale che lo stesso ha inteso manifestare”. (…) La carenza dell’offerta economica e tecnica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio, possibilità che in ordine a eventuali profili di carenza e inintelligibilità dell’offerta tecnica ed economica è strettamente presidiata e limitata dall’art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016, a tenore del quale il soccorso istruttorio è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti “… con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.

Non è possibile applicare “il soccorso istruttorio volto a sanare carenze strutturali dell’offerta tecnica, giacché esse riflettono una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9 del D.lgs. n. 50 del 2016 né di un intervento suppletivo del giudice”.

L’orientamento della giurisprudenza amministrativa circa l’ammissibilità del soccorso procedimentale, volto a ricercare, mediante chiarimenti, la volontà negoziale della stessa offerta non ab externo o tramite produzione di nuovi documenti, si pone in linea con quanto previsto dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Infatti, nella sentenza della Sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus si è affermato che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.

Come spesso accade nella materia degli appalti pubblici, la giurisprudenza recita un ruolo fondamentale nell’interpretazione delle norme, che spesso sono oggetto di integrazioni finalizzate alla creazione di nuovi istituti come può essere il caso in esame del soccorso istruttorio procedimentale[15].

A tal proposito è interessante vedere come tutti i principi di matrice giurisprudenziale elaborati sul tema del soccorso istruttorio siano stati trasfusi nel nuovo Codice degli appalti, Dlgs. 31 marzo 2023, n. 36.

3. Le novità sul soccorso istruttorio ex art. 101, Dlgs. n. 36/2023

Il nuovo codice dei contratti pubblici dedica al soccorso istruttorio un articolo ad hoc, l’art. 101, Dlgs. n. 36/2023, a differenza della vecchia formulazione che disciplinava l’istituto all’interno dell’art. 83, comma 9 del D.lgs. 50/2016 nell’ambito di un articolo che trattava specificamente dei criteri di selezione.

La nuova disciplina sul soccorso istruttorio introduce alcune novità dirette a semplificare e chiarire la concreta applicazione dell’istituto e a dare una nuova chiave di lettura alla norma intrecciandola con il principio della leale collaborazione delle parti (amministrazione appaltante e operatori economici), ispirato alla fiducia nell’attività dell’amministrazione e alla responsabilità dell’operatore economico, in virtù del noto principio di buona fede.

L’istituto è passato dall’essere considerato un “accessorio” all’essere rivalutato come strumento centrale nelle procedure di affidamento. Anche perché il nuovo codice, oltre a riportare e specificare la disciplina del soccorso istruttorio “classico”, vale a dire integrativo, finalmente codifica, anche nella materia degli appalti, il soccorso istruttorio procedimentale.

Il nuovo comma 1 dell’art. 101[16] puntualizza che il soccorso istruttorio non si rende necessario se i documenti dell’impresa concorrente, al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, siano reperibili mediante il fascicolo virtuale dell’operatore economico (fvoe).

Nel caso in cui non siano reperibili, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per il soccorso istruttorio. Come si può notare, a differenza della vecchia formulazione, viene inserito un termine minimo da assegnare all’operatore economico (non solo un termine massimo di natura acceleratoria). L’introduzione di un termine minimo si era resa necessaria, come aveva fatto notare in più occasioni la giurisprudenza, per poter integrare gli elementi mancanti e permettere all’operatore economico di fruire effettivamente dell’istituto.

3.1. La concreta applicazione del soccorso istruttorio

Con riguardo ai casi che possono formare oggetto di soccorso istruttorio, il nuovo Codice individua due gruppi tipologici di soccorso istruttorio.

Nella lettera a) del comma 1, viene disposta per la stazione appaltante la possibilità di integrare ogni elemento mancante nella documentazione tramessa, nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. La mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte.

Secondo quanto disposto nella lettera b) comma 1, la stazione appaltante ha la possibilità di consentire all’operatore economico di sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica.

Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente.

Naturalmente, l’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso della procedura di gara.

3.2. La codificazione del “soccorso istruttorio procedimentale”

Come si ha avuto modo di precisare anche in precedenza, la nuova norma sul soccorso istruttorio va a codificare tutti quegli interventi giurisprudenziali che nella vigenza del precedente codice si sono resi necessari, in ragione della scarsa codificazione della materia, la quale ha portato a interpretazioni ondivaghe, talvolta intente a privilegiare il principio di massima partecipazione, altre a prediligere una visione sostanziale e rigorosa della norma volta al rispetto del dato formale della lex specialis, tutelando maggiormente il principio della par condicio.

Un esempio di intervento giurisprudenziale che ha trovato una sua collocazione nel Codice è il soccorso istruttorio procedimentale.

Al comma 3 dell’art. 101, si stabilisce la possibilità per l’operatore economico di fruire di un soccorso istruttorio volto a meglio delineare i contenuti della documentazione presentata.

In sostanza, si tratta di un soccorso istruttorio procedimentale o specificativo, strumento che può essere usato dalla stazione appaltante per richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. Naturalmente, i chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.

La disposizione recepisce l’orientamento giurisprudenziale sull’effettiva applicabilità del soccorso istruttorio procedimentale, in virtù del quale possono essere  “richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta, trattandosi, segnatamente, di precisazioni finalizzate a consentire l’interpretazione delle offerte e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte”[17].

I giudici prima ancora del Legislatore avevano affermato la necessità di non precludere una cooperazione tra operatori economici e stazione appaltante, attraverso un soccorso “procedimentale” che consente di chiarire la portata ed i contenuti dell’offerta.

3.3. “Soccorso istruttorio di rettifica” art. 101, comma 4, D.lgs. n. 36/2023

Infine, al comma 4 dell’art. 101 viene previsto il soccorso istruttorio di rettifica sia sull’offerta economica che sull’offerta tecnica.

Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato.

Si tratta di una tipologia di intervento che è destinato a creare un possibile contenzioso tra stazioni appaltanti e operatori economici, dato che i confini tra rettifica (ammessa) e modifica (vietata) sono molto sfumati.

Sul punto la relazione illustrativa precisa che questo tipo di soccorso costituisce una rilevante novità: si prevede la possibilità per l’operatore economico di emendare un proprio errore materiale commesso nell’elaborazione dell’offerta, prima che questa venga esaminata ossia fino al giorno fissato per l’apertura delle buste contenenti l’offerta.

La rettifica deve essere richiesta con le stesse modalità previste per la presentazione della domanda e può avvenire anche oltre il termine per la presentazione dell’offerta.

In sostanza, si può ritenere che la possibilità di rettifica concessa dal nuovo Codice possa rappresentare una previsione omologa e corrispondente alle ipotesi di sanatoria di cui al comma 1, lett. b). Il Legislatore ritiene che questa novità non crei particolari problemi di trasparenza, né imponga particolari oneri all’amministrazione appaltante di rendere edotti gli altri concorrenti, dal momento che questi potranno esercitare la facoltà di accesso alle offerte e agli atti di gara.

Tuttavia, con la finalità di non tradire il principio di trasparenza della P.A., resta ferma la necessità che la rettifica vada richiesta in busta chiusa, con indicazione riportata sulla stessa e va aperta insieme all’offerta[18].

***

[1] Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9

[2] Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2023, n. 324

[3] Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9

[4] Cons. Stato, sez. V, n. 1540/2021

[5] D. Senzani, DIRITTO DEI CONTRATTI PUBBLICI, Assetto e dinamiche evolutive alla luce del nuovo codice, del decreto correttivo 2017 e degli atti attuativi, in F. Mastragostino (a cura di), L’evidenza pubblica e le procedure di scelta del contraente, Giappichelli, Torino, gennaio 2019, p. 424.

[6] Cons. Stato, sez. III, 9 febbraio 2021, n. 1225

[7] Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146

[8] Cons. Stato, Sez. VI, 2 marzo 2017, n. 97, ex multis, in Cons. Stato, sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998; Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 889

[9] Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850

[10] Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113

[11] D. Castiglioni, Sulle differenze tra errori materiali emendabili e soccorso istruttorio nelle gare di appalto, Brevi note a Consiglio di Stato, Sez. III, 2 marzo 2021, n. 1773

[12] Cons. Stato, sez. III, 9 febbraio 2021, n. 1225

[13] Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082

[14] Cons. Stato, Sez. V, 9 gennaio 2023, n. 290

[15] R. Gai, Soccorso istruttorio e soccorso procedimentale, in https://www.mediappalti.it/soccorso-istruttorio-e-soccorso-procedimentale/, 13 febbraio 2023

[16] Art. 101, comma 1, D.lgs. n. 36/2023: “1. Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per: a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte; b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente. L’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara. La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica. Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato”.

[17] Cons. Stato, Sez. V, 22 agosto 2022, n. 7353

[18] S. Biancardi, Il soccorso istruttorio nel nuovo Codice, in https://leautonomie.asmel.eu/il-soccorso-istruttorio-nel-nuovo-codice/, 8 marzo 2023, 6 ss.