L’exceptio doli: un’ipotesi generale di tutela atipica

Sommario: 1. Premessa – 2. La funzione dell’istituto – 3. L’abuso del diritto – 4. Ipotesi applicative – 5. Conclusioni.

1. Premessa

L’exceptio doli è un’actio che risale al diritto romano, nata come rimedio idoneo a  reprimere le condotte abusive del titolare di un diritto, al fine di ripristinare l’equitas (1).

Oggi, a seconda dell’ambito nel quale si inscrive la sua operatività, fase genetica o esecutiva del vincolo giuridico, si suole distinguere tra exceptio doli specialis e generalis.

La prima attiene al momento di formazione della volontà contrattuale, innestandosi la condotta, o dolosa, o consistente in raggiri, in induzione in errore, o semplicemente violativa dell’obbligo di buona fede oggettiva nella fase precontrattuale, quella delle trattative.

La buona fede è un principio informatore dell’ordinamento che trova ancoraggio costituzionale nell’art. 2 Cost. e codicistico negli artt. 1175 e 1375 c.c. (2).

Essa impone un obbligo di correttezza e collaborazione che deve assistere la condotta delle parti dalla formazione all’esecuzione del vincolo obbligatorio, ponendosi non solo come parametro valutativo, ma come fonte integrativa dello stesso.

La violazione della regola comportamentale della buona fede nella fase genetica del vincolo obbligatorio può tradursi o in un vizio della volontà e quindi può divenire una causa di annullabilità del contratto, o, ove non incidente sulla stessa formazione del consenso può tradursi in un quasi vizio, dolo incidente.

Vanno tuttavia esclusi i casi eccezionali in cui la regola comportamentale violata produce lo stesso effetto della mancata osservanza di una regola attizia, la nullità, come nei casi di abuso di posizione dominante, ex art. 102 TFUE e di abuso di dipendenza economica.

Invece, il riferimento normativo della disciplina dei quasi vizi è rappresentato dall’art. 1440 c.c., ovvero dal dolo incidens, in base al quale il contratto è validamente concluso, ma al contraente in mala fede che ha messo in atto i raggiri è attribuita la responsabilità per il danno da interesse positivo causato all’altra parte, dal momento che la stessa avrebbe sottoscritto il contratto a condizioni differenti.

La più moderna giurisprudenza riconduce comunque tutta la responsabilità precontrattuale, attinente alla fase genetica del vincolo giuridico, nell’ambito della responsabilità da inadempimento ex artt. 1173 e 1218 c.c., avente fonte in un contatto sociale qualificato, la trattativa (3).

Quest’ultima è, secondo l’originaria matrice tedesca, una relazione specifica e determinata, nell’ambito della quale l’affidamento e lo scopo impongono alle parti un reciproco obbligo di correttezza e collaborazione, un obbligo di protezione.

L’obbligo di buona fede si articola in numerosi corollari che vanno dai doveri informativi, a quelli di trasparenza, di comunicazione alla controparte di cause di invalidità del contratto, art. 1337 c.c., di responsabilità da stipulazione inutile o invalida, art. 1338 c.c., o addirittura di responsabilità da stipulazione valida e efficace, per arrivare financo all’obbligo protettivo di segretezza e di generica collaborazione (4).

In tale quadro, dalla atipicità della fonte consegue quella dei rimedi sanzionatori.

2. La funzione dell’istituto.

L’exceptio doli si presenta allora come una sanzione generica il cui scopo è quello di privare di effetti l’atto pregiudizievole, idonea a concretizzarsi nello specifico rimedio che il legislatore ha di volta in volta previsto per la specifica condotta abusiva.

E’ noto, tuttavia, che in tali casi si tratta pur sempre di una responsabilità da inadempimento, ma non ancora formalmente contrattuale, attesa la mera trattativa e la possibilità che il contratto possa anche non stipularsi.

All’opposto, la condotta che con l’exceptio doli specialis si stigmatizza è lo sfruttamento di differenti posizioni e forza contrattuale o gli artifici, l’errore e i raggiri idonei ad influire sulla non corretta formazione della volontà contrattuale.

Di tutt’altra matrice, invece, il fondamento dell’exceptio doli generalis che  è un rimedio previsto per il dolo attuale, incidente nella fase esecutiva del vincolo obbligatorio, o nella fase patologica dello stesso, ponendosi come scopo quello di sanzionare l’utilizzo abusivo del diritto riconosciuto dall’ordinamento al creditore.

Se ci si trova già nella fase patologica del rapporto, esecutiva dell’obbligazione, risulta già prodotto un inadempimento da parte del debitore e quindi un pregiudizio in capo al titolare dell’interesse protetto.

Il creditore, tuttavia, potendo azionare i mezzi di garanzia posti a tutela del proprio credito, eccede o ponendo in essere condotte non funzionali allo scopo per il quale l’ordinamento ha riconosciuto fondamento alla coercibilità del vincolo, abuso funzionale del diritto, o attraverso modalità di riscossione del credito eccessivamente gravose per il debitore, abuso modale di esso.

La funzione del divieto posto alla base dell’exceptio doli generalis è pertanto duplice e varia a seconda della tipologia dell’abuso, fermo restando i presupposti comuni dell’istituto.

3. L’abuso del diritto.

Affinché sussista un abuso e conseguente esperibilità del rimedio atipico assicurato dall’exceptio doli deve sussistere da parte dell’ordinamento il riconoscimento di un diritto, la possibilità di esercizio dello stesso con molteplici modalità, conformi formalmente alla legge, nonché l’uso eccessivo, id est abuso, di tali poteri o dello scopo perseguito dal legislatore con l’attribuzione del diritto, e infine il pregiudizio causato al debitore (5).

Sussistendo un doppio fondamento costituzionale, artt. 2 e 42 comma 2 Cost., duplice è anche il limite riconosciuto all’esercizio del diritto.

Il principio di solidarietà costituisce la garanzia e il limite dell’abuso modale del diritto, mentre il principio di utilità sociale l’argine al divieto di abuso funzionale dello stesso, il cui esempio paradigmatico è costituito dal divieto degli atti emulativi ex art. 833 c.c.,  che prevede l’ipotesi in cui il proprietario compia atti che abbiano come scopo solo quello di recare danno o molestia ad altri.

La buona fede funge da parametro non solo interpretativo delle condotte delle parti, ma diviene un obbligo autonomo e aggiuntivo.

L’ordinamento riconosce tutela a un diritto nella misura in cui questo non si pone come pregiudizievole rispetto a un altro diritto dal medesimo tutelato, la buona fede è limite esterno dell’esercizio di esso.

In tale caso però la responsabilità nonostante sia riconducibile al genus ex art. 1218 c.c. non è precontrattuale ma contrattuale, essendo sussistente un vincolo obbligatorio, un contratto e la fonte dell’obbligo di correttezza non è più l’art. 1175 c.c. ma diviene l’art. 1375 c.c..

4. Ipotesi applicative.

Esempio tipico è costituito dall’art. 10 bis statuto dei contribuenti, in cui l’exceptio doli si pone come generale rimedio idoneo a privare di effetti giuridici l’atto pregiudizievole.

Il precetto reagisce all’abuso del contribuente privando di effetti l’atto elusivo posto in essere, rendendolo inefficace nei confronti dell’amministrazione finanziaria.

La sanzione prevista dal legislatore trova riconoscimento normativo anche nel quadro internazionale, atteso che sia la CEDU, agli artt. 17 e 18, sia la Carta Di Nizza, all’art. 54 e, in un’ottica di effettività della tutela, negli artt. 47 e 52, ove si prevede il ricorso alla limitazione dei diritti solo se connessi al godimento e alla protezione di diritti altrui in una più ampia ottica di bilanciamento di interessi, tutelano l’esercizio del diritto solo se non abusivo.

Non può, pertanto, non considerarsi nel ricostruito impianto normativo la funzione dell’exceptio doli quale limite e al contempo strumento di perseguimento dell’effettività della tutela, nell’ottica costituzionale dell’art. 24.

Ne discende che tale rimedio deve essere necessariamente atipico, come non codificabili sono le possibili violazioni del principio di solidarietà, ricompreso nella relativa clausola costituzionale definita appunto ‘aperta’.

E ancora, viene tipizzato un rimedio generale e sussidiario, ove non rinvenuto uno specifico strumento per reagire all’abuso del diritto da parte del titolare, il giudice può disporre di una valvola di sicurezza del sistema: l’exceptio doli diventa un principio di chiusura dell’ordinamento.

In tale ottica va contestualizzato il potere del giudice di riduzione della penale manifestamente eccessiva e quello ammesso recentemente dalla Corte Costituzionale di modifica in senso equitativo della caparra confirmatoria (6).

La differenza del fondamento delle due tipologie di exceptio doli non può che avere riflessi nella concreta applicazione giurisprudenziale, dando luogo a una variegata casistica.

Rientrano nell’ambito dell’exceptio doli specialis tutte le ipotesi di annullabilità del vincolo obbligatorio conseguenti, es. esempio, ai reati in contratto, nei quali gli artifici e i raggiri hanno funzionalmente indirizzato la vittima alla conclusione del programma negoziale, incidendo sulla formazione della volontà.

Si pensi al caso in cui un partecipante alla gara di appalto abbia indotto con dolo la pubblica amministrazione a farsi aggiudicare lo stesso sulla base di una falsa dichiarazione attestante requisiti soggettivi dal medesimo non posseduti, o all’usura originaria, ex artt. 644 c.p. e 1815 co 2 c.c., ove la violazione delle regole comportamentali di correttezza incidono sulla validità della stipulazione di interessi oltre il tasso soglia per i quali è comminata la nullità della clausola.

Nonché tutte le ipotesi di responsabilità della pubblica amministrazione cosiddetta ‘pura’, ove la stessa agendo iure privatorum abbia, per esempio,  indotto in errore la controparte nell’ambito di un contatto sociale qualificato finalizzato alla stipulazione di un contratto all’esito di una procedura di scelta del contraente a evidenza pubblica  per la quale tuttavia non sussisteva una adeguata copertura finanziaria e che dovendo procedere a annullare la gara in autotutela abbia creato legittimo affidamento (7).

O più in generale a tutte le ipotesi di responsabilità precontrattuale dovuta a non correttezza nelle trattative, ex art. 1337 c.c. e di omesso obbligo informativo ex art. 1338 c.c. , sia nel caso di mancata stipulazione sia, come ammesso dalla più recente giurisprudenza, nell’ipotesi di stipulazione valida o efficace.

Financo a ricomprendervi una responsabilità precontrattuale del terzo dovuta a violazione dei medesimi obblighi informativi direttamente discendenti dal principio di solidarietà, come nel caso delle lettere di patronage, delle agenzie di ‘rating’, o della banca negoziatrice nel caso di ingiustificata interruzione delle trattative per la concessione di un finanziamento.

Per arrivare, infine, alla riconducibiltà sempre al genus della responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c. e quindi all’esperibilità dell’exceptio doli specialis anche nel caso di mancata osservanza di lettere di intenti, di minute contrattuali, o di mancato rispetto del contratto normativo.

In tutti questi casi il contatto sociale qualificato instauratosi con la trattativa crea affidamento e un obbligo di protezione nei confronti della controparte contrattuale.

Rientrano nella casistica anche i contratti asimmetrici tra consumatore e professionista e tra imprese, il primo e il secondo contratto, ove siano violati nei confronti della parte debole del rapporto gli obblighi informativi e di trasparenza.

L’attenzione si focalizza nei casi di contratti fuori dai locali commerciali o stipulati a condizioni inique, per le quali è prevista la vessatorietà delle clausole, ex art. 36 cod cons. quantunque oggetto di trattativa individuale.

Il legislatore in tal caso sanziona il mancato rispetto della buona fede nella fase delle trattative con una nullità ‘di protezione’.

In tutte le ipotesi riportate la mancata osservanza dell’obbligo di collaborazione e correttezza è idoneo a incidere sul momento originario del rapporto obbligatorio, quello formativo della volontà e pertanto l’ordinamento reagisce alla violazione dell’obbligo di protezione e affidamento scaturito dal contatto sociale qualificato, con il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale ricondotta nel più ampio genus di quella da inadempimento ex art. 1218 c.c..

Stesso rimedio e stessa natura si riconosce alla responsabilità da mancato rispetto del principio di buona fede nella fase successiva, di esecuzione dell’obbligazione, financo in quella patologica del rapporto, ex artt. 1375 e 1218 c.c.

Tuttavia, al rimedio risarcitorio deve affiancarsi quello generale dell’exceptio doli generalis, perché in tali casi sussiste un contratto e l’atto deve pertanto essere privato di effetti.

La casistica è articolata; un esempio paradigmatico è costituito dall’inammissibilità della domanda di frazionamento del credito da parte del creditore, ove non sussista al riguardo uno specifico interesse alla divisibilità dello stesso, come nel caso del lavoratore che agisca per crediti differenti ma nati dal medesimo rapporto di lavoro subordinato (8).

L’ordinamento sanziona la moltiplicazione dei vincoli obbligatori compiuta al solo fine di creare pregiudizio al debitore.

Parimenti inammissibile perché violativo della buona fede esecutiva è stato ritenuto il recesso ad nutum, nella nota sentenza della Cass. SS.UU. Renault (9), nonché l’abuso della personalità giuridica da parte dei soci che viene sanzionato con l’inoperatività del principio dello schermo societario per ciò che soprattutto attiene alla responsabilità patrimoniale.

E ancora la concessione abusiva di un credito da parte di una banca a una impresa in stato di decozione che comporta l’alterazione del mercato e della concorrenza esponendo la banca verso i terzi danneggiati a rispondere di responsabilità aquiliana e verso l’impresa dell’inadempimento di un obbligo ex bona fide, ex art. 1218 c.c..

Dall’abuso del diritto di voto della maggioranza a fini personali nell’ambito di assemblee societarie, che comporta l’annullabilità delle delibere su impugnativa della minoranza, all’inoperatività dell’eccezione di inadempimento, ex art. 1460 c.c., ove finalizzata a procrastinare l’obbligo di adempiere da parte del debitore-creditore alla propria prestazione (10).

Paradigmatico è anche l’esempio del concorso del creditore ex art. 1227 comma 2 c.c., che esclude il risarcimento per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.

La norma impone sul creditore un obbligo positivo di collaborazione, circoscritto all’ordinaria diligenza e, come specificato dalla giurisprudenza, che deve limitarsi al sacrificio apprezzabile.

Evidenziando un principio di autoresponsabilità il Supremo Consesso individua in maniera chiara l’operatività dell’exceptio doli generalis anche nella fase patologica del rapporto.

L’art. 1227 comma 2 c.c. è simmetrico e viene infatti richiamato dall’art. 30 comma 3 ultimo inciso c.p.a. che impone l’esperimento degli strumenti di tutela previsti dal legislatore al fine di evitare il prodursi del danno.

In tale caso l’azione comandata non può che essere l’impugnativa del provvedimento illegittimo e pregiudizievole, al fine di ottenerne la sospensione degli effetti dello stesso, evitando ulteriori effetti lesivi, nel termine necessario al completamento del giudizio caducatorio.

L’obbligo di buona fede fondamento dell’exceptio doli trova espressione anche nella risoluzione della questione dell’usura sopravvenuta, alla quale non può essere esteso lo stesso rimedio di quella originaria, la nullità contrattuale.

La richiesta di interessi usurari prodottasi da sopravvenienze dovute alla variazione di mercato non può essere posta a carico del debitore, atteso il favor debitoris a cui è improntato l’ordinamento, ma non può essere neppure ricondotta al dolo del creditore come per l’art. 1815 co 2 c.c..

Come auspicato dalle recenti ordinanze di rimissione alle SS.UU. (11), l’usura sopravvenuta può essere ritenuta illegittima e quindi i relativi interessi inesigibili solo a fronte del principio solidaristico ex art. 2 Cost..

Tesi, tuttavia,non sposata dal supremo Consesso a Sezioni Unite(12).

Rappresentano inoltre esempi di exceptio doli generalis quelle azioni concesse al terzo delegato o espromittente nei relativi  negozi a causa astratta per paralizzare la pretesa abusiva del creditore attesa l’inoperatività del regime delle eccezioni.

E’ esposto al medesimo abuso anche il garante nel contratto autonomo di garanzia, il quale avendo rinunciato a far valere le eccezioni riguardanti il rapporto sottostante può vedersi richiedere il pagamento a fronte dell’insussistenza del credito garantito.

Per paralizzare la pretesa il garante può opporre al creditore l’exceptio doli generalis mentre è obbligato a esperire tale azione nei confronti del debitore a fronte dell’obbligo protettivo che ha verso di lui assunto e per non rispondere di inadempimento.

La buona fede opera in tal caso come trilaterale, tra debitore e garante e tra garante e creditore.

Analoghe argomentazioni in riferimento all’obbligo di protezione possono essere svolte per la validità della clausola ‘claims made’ nei contratti di assicurazione.

Quando l’obbligo assicurativo è imposto dalla legge a tutela del terzo danneggiato, come nel caso dalla legge Gelli, il giudizio di meritevolezza della clausola deve essere esteso anche a questo aspetto e la stessa può essere ritenuta nulla ove confliggente con l’interesse del terzo danneggiato.

5. Conclusioni.

Riassumendo deve evidenziarsi che l’exceptio doli è un rimedio generale idoneo a privare di effetti un atto pregiudizievole posto in essere abusando delle facoltà e dei poteri riconosciuti dall’ordinamento al titolare di un diritto, o necessario al fine di sanzionare una condotta contra-ius e che trova fondamento nel principio costituzionale di solidarietà e di buona fede, nonché in quello di funzione sociale del riconoscimento del diritto. Atteso il doppio fondamento, duplici sono le modalità di eccesso nell’esercizio del diritto, si  parla di abuso del diritto modale o funzionale.

L’exceptio doli si distingue in  specialis, ove l’abuso attenga alla fase genetica del vincolo obbligatorio e in generalis se riguardante quella esecutiva o patologica del rapporto.

Nel primo caso si ha una responsabilità precontrattuale, nel secondo contrattuale, entrambe ricondotte, dalla attuale giurisprudenza, all’istituto della responsabilità da inadempimento, disciplinata dall’art. 1218 c.c..

Bibliografia:

1. A. Torrente, Eccezione di dolo, Encl. Dir.;

2. Bianca, Diritto Civile, 4, L’Obbligazione, Milano, 1993;

3. Cass. SS. UU. n. 14188/2016;

4. G.Alpa, R. Garofoli, Manuale di diritto civile, VIII ed. Nel Diritto Editore, 2016/2017;

5. M. Fratini, Il sistema del diritto civile I, Le obbligazioni, Dike editrice, 2016;

6. Corte Cost., ord. n. 248/2013 e 77/2014;

7. Sempre Cass. Civ. n. 14188/2016

8. Cass. SS. UU. n. 23726/2007; n. 4090/2017;

9. Cass, Civ, Sez III, n. 20106/2009;

10. Cass. Civ. n. 8004/2000

11. Cass, Ord. n. 2484/2017;

12. Cass. SS.UU. n. 24675/2017.