Libertà religiosa del minore e responsabilità genitoriale nella dialettica del rapporto educativo familiare

Sommario: 1. Il diritto alla libertà religiosa e all’autonomia del minore – 2. La tutela della libertà religiosa del minore in ambito internazionale e nell’ordinamento giuridico italiano – 3. I contrasti tra genitori sull’educazione religiosa ed il ruolo del giudice nella risoluzione degli stessi alla luce del preminente interesse del minore – 4. Libertà religiosa del minore e trattamenti sanitari. L’ipotesi di conflitto tra il diritto-dovere dei genitori all’educazione religiosa della prole e la tutela della salute – 5. Educazione e libertà religiosa del minore in ambito scolastico

1. Il diritto alla libertà religiosa e all’autonomia del minore

La libertà religiosa, secondo una celebre definizione del Ruffini, è la «facoltà spettante all’individuo di credere quello che più gli piace, o di non credere, se più gli piace, a nulla»[1] E’ ritenuta generalmente un diritto indisponibile, inalienabile, inviolabile, intransigibile e personalissimo. La libertà religiosa è stata ampiamente tutelata quale irrinunciabile valore della persona[2], nucleo centrale e struttura portante dell’intero sistema giuridico. Si tratta della prerogativa che ciascun individuo ha di scegliere e professare liberamente e apertamente la propria fede, se lo vuole, o di non professarne alcuna se meglio crede: un diritto inviolabile[3] e fondamentale, intrinsecamente connesso al riconoscimento della dignità umana e allo sviluppo della personalità individuale che richiede l’adempimento degli inderogabili doveri di solidarietà politica, economica e sociale. Perciò la Carta Costituzionale ha garantito il diritto di libertà religiosa sia alle persone fisiche e alle formazioni sociali, sia gli enti e alle confessioni religiose. All’art. 19, con specifico riferimento agli individui, essa ha stabilito che «tutti» hanno il diritto di professare la propria fede religiosa, in forma individuale o associata, di farne propaganda e/o esercitarne il culto nel rispetto del buon costume e senza alcun limite preventivo[4]. La libertà religiosa può definirsi, più in generale, come la libertà garantita dallo Stato ad ogni individuo di scegliere la propria credenza in fatto di religione. Il diritto di religione è quindi un diritto pubblico che s’inquadra all’interno dei diritti di libertà. Come tutti i diritti di libertà, essa si differenzia dai c.d. «diritti sociali» (es. diritto all’assistenza) perché, mentre questi comportano la pretesa verso lo Stato ad una prestazione positiva, il diritto di libertà religiosa postula, invece, la pretesa di una prestazione negativa, sia da parte dello Stato che degli altri cittadini, tenuti ad astenersi da quegli atti che possono impedirne il libero esercizio. E’ una libertà che non può subire restrizioni che non siano espressamente previste dalla Costituzione giacché diversamente, il correlato diritto degraderebbe all’inferiore rango di interesse legittimo. L’unico limite che espressamente l’art. 19 Cost. pone all’esercizio della libertà religiosa è rappresentato dal divieto di riti contrari al buon costume. Questa espressione è stata intesa da taluni in maniera restrittiva, come esclusione della legittimità dei riti che offendono la libertà, il pudore e l’onore sessuale, e da altri in modo più ampio intendendola come esclusione della legittimità dei riti contrari al sentimento etico. Si tratta di un concetto elastico, caratterizzato da relatività storica. L’appartenenza ad una religione non può, tuttavia, costituire un obbligo per l’individuo, né la prerogativa di praticare la propria fede religiosa può pregiudicare altri valori costituzionalmente protetti. Il diritto di libertà religiosa, infatti, non si identifica unicamente in un diritto di libertà positiva che lo Stato di volta in volta si impegna a realizzare concretamente, ma si sostanzia anche in una libertà negativa nella quale si fa rientrare l’ateismo, vale a dire la facoltà di non professare alcuna fede e a non ricevere alcun indottrinamento religioso: anche questo diritto viene ricompreso nelle fattispecie garantite dall’art 19 Cost. Perciò, nel generale presupposto del rispetto della dignità umana e dei principi di libertà e di uguaglianza applicabili a chiunque, non è ammissibile la suddivisione degli individui in base alle condizioni fisiche, opinioni personali, origini razziali e, finanche, in fasce d’età.

Il costituente stigmatizzando gli atti di barbarie[5] che in passato hanno offeso gravemente la coscienza umana, ha fatto proprio il divieto di discriminazione fondata sul sesso, origini etniche, colore della pelle, opinioni politiche e/o diversità culturale, sociale e linguistica, convinzioni religiose e condizioni personali. Nel corso dei decenni, è cresciuta esponenzialmente la protezione giuridica nei confronti di soggetti non autosufficienti e la stessa libertà di coscienza e di religione del minore ha tagliato traguardi importanti. Dottrina e giurisprudenza sono sempre più attente e sensibili a considerare il minore un soggetto di diritto, membro a tutti gli effetti della comunità sociale, colto nel suo progressivo inserimento in essa. Ciò determina un processo di rivalutazione del minore nella sua qualità di persona. Su tali presupposti, si delinea un quadro generale di protezione dell’infanzia e della condizione minorile che assume dimensioni ampie e complesse, coinvolgendo ogni settore della società in cui opera il minore. E’ necessario, pertanto, che la tutela della personalità del minore venga sempre assicurata e siano riconosciuti alcuni spazi di libertà nel suo difficile itinerario di crescita. La presa in carico, da parte dell’ordinamento, della dimensione umana dei minori ha l’effetto di non tralasciare nulla della componente integrativa della personalità dei minori, anche alla luce delle loro convinzioni religiose e filosofiche e soprattutto delle scelte in materia di religione o credenza. Si tratta, perciò, di una scelta che punta a non ancorare le preferenze dei minori a schemi comportamentali prestabiliti dai genitori o dalla società, espressivi di modelli di credenze valutati come prevalenti o tradizionali. Ciò che si impone è che l’esercizio della libertà religiosa da parte del soggetto in età evolutiva si realizzi in armonia tra le contrapposte esigenze di libertà e di protezione.

Con il riconoscimento nell’ordinamento giuridico dei diritti inviolabili dell’uomo, ex art 2 Cost., parte della dottrina ritiene costituzionalizzato il diritto del minore non solo alla vita fisica, ma anche ad una esistenza pienamente umana, attraverso un adeguato processo educativo che gli permetta l’esercizio dei diritti fondamentali[6]. Questo diritto è inteso come la possibilità del minore di maturare una personalità autonoma e capace di determinarsi liberamente nella vita, di far propri, interiorizzandoli, i valori fondamentali della comunità a cui appartiene e di realizzare validi e profondi rapporti interpersonali. In altre parole, la Costituzione appronta i mezzi attraverso i quali l’individuo, nel nostro caso il minore, acquista coscienza d’essere persona; diviene persona[7]. Ciò ha permesso l’individuazione, nella Costituzione, di un diritto all’educazione dal contenuto ampio, che non investe soltanto lo status familiare dei minori, ma riguarda complessivamente la loro posizione nell’universo sociale, come il mezzo attraverso cui raggiungere la libertà responsabile dell’uomo cosciente di sé e del mondo. In quest’ottica, una certa autonomia in campo religioso appare funzionale ai fini educativi, in quanto «ben si può sostenere che la libertà religiosa fa parte dei valori positivi cui tende l’educazione e che pertanto si inserisce in una corretta educazione del minore il consentirgli l’autodeterminazione anche sotto il profilo religioso»[8]. «Dai tempi più antichi fino ad oggi presso i vari popoli si trova una certa sensibilità a quella forza arcana che è presente al corso delle cose e agli avvenimenti della vita umana, ed anzi talvolta vi riconosce la Divinità suprema o il Padre. Questa sensibilità e questa conoscenza compenetrano la vita in un intimo senso religioso»[9].

Il sentimento religioso è una dimensione costitutiva dell’uomo. Esso orienta la persona a cercare il senso dell’esistenza, le risposte alle domande del Mistero. L’educazione religiosa è un percorso profondo, non solo culturale, che avvia la persona all’autonomia di valutazione, di giudizio e di sintesi nella dimensione religiosa della propria esistenza.

Tutti devono essere accompagnati lungo il percorso delle domande fondamentali della vita per appropriarsi, consapevolmente, della propria religiosità[10]. Aderire infatti ad una religione per bisogni diversi da quelli posti dalla natura umana e senza un percorso della ragione, porta alla superstizione e alla suggestione. Per questo, quando la persona ha una maggiore coscienza di sé, deve essere educata ad una scelta responsabile, anche nella sfera religiosa.

Il rapporto educativo è anzitutto l’incontro di due libertà e l’educazione ben riuscita è formazione al retto uso della libertà. Man mano che il bambino cresce, diventa un adolescente e poi un giovane; occorre dunque accettare il rischio della libertà, rimanendo sempre attenti ad aiutarlo a correggere idee e scelte sbagliate[11]. Tutte le nostre esperienze, fin dal concepimento, si depositano nella nostra memoria profonda, nell’ inconscio. Il nostro Io si ricorda di tutto quello che abbiamo percepito, vissuto, anche senza accorgercene. Andiamo a vedere un film, ci spaventiamo a morte, poi piano piano le paure passano. Ebbene, quel vissuto di immagini, sentimenti, emozioni rimane per sempre depositato nel nostro inconscio. Ciò vale anche per le gioie, per le esperienze felici, per fortuna. Quando siamo bambini viviamo più nel subconscio e sentiamo le paure in modo più forte. Il male e la morte assumono nei bambini rappresentazioni mentali terrificanti e, a volte, persistenti ma il gioco, quasi sempre, riesce a dominare queste paure. Crescendo, poi, le paure diventano sempre più domande che ci chiedono in modo pressante di trovare risposte. Crescere significa scoprire come funziona il mondo e la vita[12].

L’esperienza religiosa, come è noto, rappresenta uno dei fattori che maggiormente può incidere non solo nella crescita di un fanciullo, ma anche nella costruzione ed edificazione della sua personalità. Infatti, sono i valori etici e religiosi quelli che investono gli aspetti più sensibili di un soggetto in formazione e che lo accompagneranno nel corso della vita, soprattutto nei casi in cui si troverà di fronte a scelte critiche in merito alla sua esistenza e al suo futuro. L’uso corretto della libertà, inserito nell’ottica più ampia della giustizia e della solidarietà, diviene quindi un valore centrale nella promozione della giustizia e della pace «…che richiedono il rispetto per se stessi e per l’altro, anche se lontano dal proprio modo di essere e vivere»[13].

Dal punto di vista sistematico, pertanto, il diritto alla libertà religiosa e il diritto all’educazione possono essere annoverati tra i diritti della personalità, ed il secondo si può ritenere fondato anche nel riconoscimento del primo.

L’educazione, in generale, comporta il compito di promuovere libertà responsabili dei minori, affinché sappiano scegliere con buon senso e intelligenza, comprendendo senza riserve che la loro vita e quella della comunità in cui vivono è nelle loro mani e che questa libertà è un dono immenso. Mansuetudine, capacità di ascolto e di dialogo costituiscono tre doti indispensabili a ogni educatore; esse, insieme alla gioia e all’ottimismo, devono caratterizzare, per Papa Francesco, il modo di essere di chi svolge dei compiti educativi o formativi ed è perciò proiettato sulle esigenze degli altri. «Il bene tende sempre a comunicarsi. Ogni esperienza autentica di verità e di bellezza cerca per se stessa la sua espansione, e ogni persona che viva una profonda liberazione acquisisce maggiore sensibilità davanti alle necessità degli altri. Comunicandolo, il bene attecchisce e si sviluppa. Per questo, chi desidera vivere con dignità e pienezza non ha altra strada che riconoscere l’altro e cercare il suo bene»[14]. L’educazione viene invocata come una risposta efficace, quasi risolutrice dei problemi. Come giustamente è stato da molti osservato, il superamento di ogni forma di discriminazione e di intolleranza e la promozione di un clima di libertà e di rispetto, esige dagli individui un cambiamento interiore[15] che non può essere solo frutto di leggi, ma di una nuova consapevolezza che nasce da una più compiuta educazione a livello morale e spirituale. Tale educazione deve far sì che ogni essere umano venga riconosciuto come dotato di un’innata dignità, da proteggere e rispettare. La libertà religiosa sfida l’educazione perché la costringe ad andare al cuore del suo obbiettivo: la persona umana e la sua dignità. Infatti, il beato Giovanni XXIII nella Pacem in terris affermava: «In una convivenza ordinata e feconda va posto come fondamento il principio che ogni essere umano è persona e quindi soggetto di diritti e di doveri, che scaturiscono immediatamente e simultaneamente dalla sua stessa natura: diritti e doveri, che sono perciò universali, inviolabili, inalienabili»[16].

2. La tutela della libertà religiosa del minore in ambito internazionale e nell’ordinamento giuridico italiano

«Infanzia» è una parola di origine latina che individua un periodo ben preciso della vita umana, che corrisponde alla breve stagione della «mancanza della parola». Da qui anche «fanciullo» che deriva da «infans», cioè colui che ancora non parla; si tratta dunque di termini connotati negativamente, in quanto indicatori di incapacità, impossibilità di esprimersi e quindi di farsi capire. Anche «minore» deriva dal latino: «minor» era, nella società romana, colui che viene temporalmente dopo i «majores», depositari del sapere e del senso della società, da tramandare ai «minores», ovvero alle nuove generazioni, che avevano il compito di proseguire il sentiero dei padri, sulle quali bisognava investire affinché il presente non andasse perduto e si arricchisse nel futuro.

Ciò dimostra che, già dal punto di vista etimologico, la parola «fanciullo» o «minore», rimanda immediatamente ad una condizione di «mancanza». Questa concezione si è per lungo tempo riflettuta anche nella concezione che la società aveva del bambino, inteso unicamente come individuo oggetto di tutela e protezione e non, invece, come un soggetto pienamente titolare dei suoi diritti.

In ordine alla questione inerente alla libertà religiosa del minore, in stretta connessione con il raggiungimento, da parte di questo, di una capacità di discernimento, gli atti internazionali sanciscono, per qualsiasi uomo, il diritto al rispetto della libertà religiosa, da intendersi come libertà di aderire a qualsiasi credo o di non averne alcuno[17]. In particolare, la Convenzione Europea per la salvaguardia delle libertà fondamentali prevede all’art. 9 che: «ogni persona ha diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione; tale diritto include la libertà di cambiare religione e la libertà di manifestare la propria religione o credo individualmente o collettivamente, sia in pubblico che in privato, mediante il culto, l’insegnamento, le pratiche e l’osservanza dei riti».

L’art. 2 del Protocollo addizionale del 1952, inoltre, stabilisce che «lo Stato, nell’esercizio delle funzioni che assume nel campo dell’educazione e dell’insegnamento, deve rispettare il diritto dei genitori di provvedere a tale educazione e a tale insegnamento secondo le loro convenzioni religiose e filosofiche»[18]. E’ stato però osservato che «se rapportate ai minori queste enunciazioni si presentano molto attenuate dal fatto che nei medesimi testi viene posta nella massima evidenza la libertà dei genitori di educare i figli secondo le proprie credenze»[19]. Né la Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo, né il Patto sui diritti civili e politici, infatti, espressamente ricordano che la libertà di dare un’educazione religiosa ai figli sussiste in quanto «tale educazione corrisponda alle credenze del minore»[20]. Anche la Dichiarazione sull’eliminazione di tutte le forme d’intolleranza e di discriminazione fondate sulla religione o il credo, adottata dall’Assemblea Generale dell’ONU il 25 novembre 1981, impone il rispetto della libertà dei genitori di scegliere per i propri figli istituzioni private che assicurino loro un’educazione religiosa e morale corrispondente alle convinzioni dei genitori stessi, ma non fa riferimenti espliciti alla libertà del minore, capace di discernimento, di non ricevere un’educazione religiosa non corrispondente alle sue personali convinzioni. La svolta decisiva si è registrata con la Convenzione sui diritti del fanciullo ( Convention on the rights of the child ) adottata dall’ O.N.U il 20 novembre 1989, ratificata dal nostro ordinamento con la legge 25 maggio 1991, n. 176 e depositata presso le Nazioni Unite il 5 settembre 1991. Nella cultura giuridica occidentale si è assistito, infatti, pur con le naturali differenze che rispondono alle peculiarità dei singoli stati, ad una nuova sensibilità verso la tutela giuridica dei minori ed, in particolar modo, dei loro preminenti interessi; tale principio è divenuto fulcro della regolazione giuridica sull’infanzia, identificando tale concetto come principio ispiratore dei rapporti tra la sfera pubblica e quella privata, soprattutto in ambito familiare. L’attività legislativa internazionale si è occupata di assicurare al soggetto in età evolutiva un’efficace tutela da ogni forma di negligenza, malvagità, sfruttamento e discriminazione, con l’obiettivo di attuare, nel miglior modo possibile, il suo diritto ad una crescita intellettiva, sociale e spirituale sana ed armoniosa.

Si tratta di un corpus legislativo composto da cinquantaquattro articoli che, ratificato dalla maggioranza assoluta di tutti i paesi, ha modificato radicalmente il concetto giuridico sotteso alla figura del minore innovando, in modo coraggioso e significativo, tutte quelle tutele già attribuite al minore dagli ordinamenti. Essa rappresenta «il più organico tentativo di realizzare la tutela dei diritti umani con riferimento alla condizione minorile»[21] ed introduce, per la prima volta, una definizione di minore come essere autonomo, con delle caratteristiche a sé stanti, delle capacità interpretative, di discernimento e di formulazione di proprie opinioni. Essa affianca ai diritti universalmente riconosciuti, che amplia e specifica (quali il diritto al nome, alla sopravvivenza, alla salute, all’istruzione), una serie di diritti di nuova generazione (come il diritto all’identità del bambino, il rispetto della sua privacy, della sua dignità e della sua libertà d’espressione). Si tratta di un ampio riconoscimento di diritti nelle sfere più diverse: emerge la figura del minore come arbitro del proprio destino, in grado di far valere le proprie scelte e di veder garantito il proprio interesse nei confronti di qualsiasi altro soggetto. Si deve precisare che si parla, nella Convenzione, di «bambino» nella traduzione italiana a cura dell’Unicef. L’art. 1 chiarisce che «bambino» agli scopi della Convenzione, è «ogni essere umano al di sotto dei diciotto anni, a meno che per le leggi del suo Stato abbia già raggiunto la maggiore età»; si tratta dunque dei diritti del bambino e dell’adolescente, in una parola, del «minore», termine che probabilmente non si è voluto usare per l’impatto psicologico negativo e che, tuttavia, ha una connotazione ben precisa, soprattutto dal punto di vista giuridico. La crescente attenzione riservata, nel corso degli anni, all’infanzia ha condotto a qualificare il minore come individuo portatore di diritti soggettivi, perfetti ed autentici, dallo stesso azionabili in modo autonomo. Sicché, il concetto di soggetto bisognoso di aiuto, di speciale protezione e di idoneo orientamento è stato integrato da una inedita considerazione della sua essenza di persona: di individuo alla ricerca della propria identità, la cui ricchezza individuale va rispettata e potenziata nel doveroso accoglimento delle sue idee e del suo diritto allo sviluppo di una specifica personalità.

La ratio principale della rigenerata valutazione si identifica nell’intento di garantire ad ogni bambino il dovuto riguardo per la sua persona, assicurandogli l’adeguata tutela e l’esercizio dei diritti inviolabili che gli appartengono in quanto individuo. Perciò, unitamente ai diritti rispetto ai quali il soggetto in età evolutiva si pone come destinatario passivo, nell’anzidetta Convenzione, sono stati enunciati diritti fondamentali a lui riconducibili come soggetto attivo.

Una delle questioni più controverse, in sede di stesura della Convenzione sui diritti del fanciullo, ha riguardato le scelte fideistiche del soggetto in età evolutiva[22]. Nella sua originaria formulazione, infatti, l’art. 14, oltre al riconoscimento della libertà di coscienza e di religione, attribuiva al minore il diritto di optare per un credo di sua preferenza. La disposizione ha suscitato un’ampia ed accesa discussione per il disconoscimento, nel contesto islamico, di una qualsivoglia facoltà di scelta del bambino nell’ambito delle decisioni concernenti la sfera spirituale. Si è arrivati così alla decisione di proclamare il suo diritto di pensiero, di coscienza e di religione senza alcun riferimento esplicito a possibili autonome facoltà decisionali e, nella formulazione definitiva, non si è trascurato di affermare che i genitori e/o i tutori legali hanno il diritto-dovere di «guidare il fanciullo nell’esercizio del summenzionato diritto in maniera che corrisponda allo sviluppo delle sue capacità»[23]. La funzione educativa dei genitori si presenta, quindi, come strumentale all’educazione in sé dei fanciulli, i quali sono i principali protagonisti del rapporto educativo. La funzione educativa riconosciuta alla famiglia è finalizzata, in definitiva, al conseguimento e rafforzamento della graduale e completa maturità del minore stesso[24]. L’art. 14, 2 della Convenzione formula tale funzione come diritto-dovere dei genitori ma in termini di «guida» al fanciullo nell’esercizio di tale diritto. Non a caso la Santa Sede, pur essendo tra i primi soggetti di diritto internazionale ad aver sostenuto e ratificato nel 1990 la Convenzione ONU, per richiamare la garanzia del diritto primario e inalienabile della famiglia all’educazione religiosa dei figli, preferì formulare una riserva al riferito art. 14[25] .

La mancanza di espressa previsione convenzionale sulla facoltà di scelta del minore in tale materia non cambia, tuttavia, la sostanza delle cose.

Ciò che rileva, infatti, è la considerazione globale del documento che reclama «un’applicazione concentrata dei diritti del bambino»[26]. Non è immaginabile che il consolidamento della «libertà di ricercare, di ricevere e di divulgare informazioni e idee di ogni specie, indipendentemente dalle frontiere in forma orale, scritta, stampata o artistica, o con altro mezzo a scelta del fanciullo»[27] e la contestuale attribuzione al minore, capace di discernimento, di un certo grado di autodecisione su qualsivoglia questione che lo riguardi, escludano una sua progressiva partecipazione nelle specifiche decisioni concernenti la sfera spirituale. Né una tale limitazione sarebbe comprensibile. Va pure precisato che il riferimento dell’art. 14 al diritto-dovere dei genitori di guidare il bambino nell’esercizio del diritto di libertà religiosa in modo da consentire lo sviluppo delle sue capacità, implica la necessità di renderlo partecipe, in modo progressivo, a tale esercizio, proprio perché possa acquisire la graduale capacità nell’assunzione delle responsabilità. Per di più, laddove si negasse al minore la possibilità di optare per una fede religiosa di sua preferenza, non per una sua riscontrata incapacità ma, per il solo fatto di non aver raggiunto la maggiore età, si attuerebbe una disparità di trattamento del tutto incompatibile, sia con il principio di uguaglianza, sia con la ratio legis, vale a dire con gli stessi obiettivi che il legislatore ha inteso perseguire. E, se è vero che la Convenzione non ha espressis verbis inserito l’età tra i fattori discriminatori di cui l’art. 2, 1, essa non ha tralasciato di indicare tra gli stessi la locuzione «ogni altra circostanza». Tale generica espressione ha l’obiettivo di ampliare le ipotesi discriminatorie, indicate in modo esplicito, con altre cause non individuate in sede normativa, suscettibili di cagionare una qualsiasi differenziazione oggettivamente e ragionevolmente ingiustificata ed ingiusta. Nella delineata prospettiva la Convenzione rappresenta un importantissimo strumento di tutela giuridica dell’infanzia che, superando l’impianto assistenzialista, ne ha definito gli standard minimi di protezione, nel dovuto rispetto dei suoi diritti. Essa rappresenta un punto di arrivo di un lungo percorso di limitazione della potestà dei genitori che era pressoché assoluta nel determinare l’educazione religiosa dei figli[28]. Caratteristica della normativa internazionale è lo spostamento dell’accento sugli interessi propri del minore, mentre nelle precedenti norme il punto di riferimento era costituito prevalentemente dall’interesse dei genitori. Il cammino del riconoscimento dei diritti del bambino, al contrario che per l’adulto, non è stato quello tradizionale, ossia prima il riconoscimento dei diritti di libertà e poi quelli sociali, ma è stato l’inverso. La totale delega della funzione educativa alla famiglia, l’acritica convinzione che il genitore è sempre impegnato ad assicurare il benessere del figlio, la diffusa opinione che la situazione di dipendenza familiare del minore fosse incompatibile con l’esercizio dei diritti di libertà, l’idea che la protezione del minore dovesse di necessità risolversi in una pesante tutela, la generale convinzione che il ragazzo fosse più un oggetto da plasmare che un soggetto da rispettare nelle sue peculiari potenzialità già in atto, tutto ciò ha sicuramente contribuito alla sottovalutazione di queste situazioni giuridiche meritevoli di tutela[29].

L’obiettivo di intensificare la salvaguardia dei diritti del fanciullo emerge anche dalla legislazione dell’UE, sempre più orientata ad elevarne il grado di protezione sia mediante il potenziamento degli strumenti di diritto internazionale già esistenti, sia attraverso la predisposizione, in una politica comune, di strumenti normativi adeguati ed una più assidua vigilanza sull’applicazione degli stessi negli Stati membri. Una tappa significativa è costituita dalla Convenzione europea sull’esercizio dei diritti del fanciullo che, nell’elevare il bambino a co-protagonista delle scelte di vita che lo riguardano, ha elaborato il suo diritto di essere ascoltato[30] in sede processuale. Non si può dunque costringere il soggetto in età evolutiva, capace di discernimento, a soggiacere alle scelte imposte dagli educatori. Ciò vale anche per le opzioni religiose, nella costante tensione tra la necessità di salvaguardarlo dalla sua incapacità e l’urgenza di assicurargli un più appropriato e progressivo esercizio dei suoi diritti.

All’interno della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, proclamata a Nizza nel dicembre del 2000, sono contenute alcune previsioni normative che si riferiscono alla tutela dei diritti dei minori; in particolare l’art. 14, 3 co. sancisce la responsabilità educativa dei genitori; l’art. 22 esplicita, inoltre, che la religione viene ad assumere un ruolo fondamentale nel processo di crescita del bambino. Ma è l’art. 24 che statuisce il principio cardine secondo cui i fanciulli, oltre ad avere il diritto alla protezione e alle cure che sono loro necessarie, divengono legittimi ed esclusivi titolari del diritto di esprimere liberamente, cioè senza alcuna coercizione fisica o psicologica, opinioni su questioni che li riguardano, che saranno vagliate e prese in considerazione pur sempre in funzione della loro età e della loro maturità. L’inserimento dell’età tra i motivi di non discriminazione[31] costituisce una precisazione di non poco conto, non solo ai fini di una più completa operatività del principio di uguaglianza ma, anche nell’ottica dell’integrale sviluppo del bambino, nella giusta valutazione della sua personalità in rapporto alla capacità di discernimento acquisita. L’età, come è stato osservato, non può costituire un fattore di discriminazione sic et simpliciter nel godimento dei propri diritti. Né può essere posta a fondamento del disconoscimento di libere opzioni, se non entro i limiti in cui le scelte operate costituiscano reale pericolo per il soggetto che le compie.

Ciò che rileva, al riguardo, è che all’incessante impegno nella tutela del minore corrisponda una politica di definizione di strumenti sempre più efficienti e pressanti finalizzati alla prevenzione di eventuali abusi, non solo del suo diritto di libertà religiosa negli ordinamenti statuali ma anche per ciò che ne attiene l’esercizio. L’adeguata difesa dei diritti del minore, del resto, è l’unica via per arricchire e migliorare la comunità di oggi e di domani.

Circa, poi, la tutela della libertà religiosa del minore nel nostro ordinamento giuridico, giova ricordare che già Teresa Mattei, la più giovane deputata dell’Assemblea Costituente del 1946, intervenendo alla Conferenza Nazionale sull’Infanzia e sull’adolescenza tenutasi a Firenze dal 19 al 21 Novembre 1998, ha posto un quesito inatteso: «All’Art. 3 della nostra Costituzione si afferma la pari dignità dei cittadini, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. Perché non viene citata l’età. In quale momento, un cittadino può dirsi e sentirsi tale?». Nell’opinione di Teresa Mattei, un cittadino diviene tale e deve sentirsi tale, dal momento stesso della nascita. Ne deriva che ogni neonato ha gli stessi diritti di chiunque altro e, da sottolineare, anche per il neonato vale l’art. 1 della Costituzione, ossia «la sovranità appartiene al popolo».

In seguito a questo intervento, secondo un orientamento minoritario, ciò che rifulge è l’irragionevole mancanza dell’età nel catalogo dei criteri discriminanti individuati dal testo costituzionale, sebbene tale fattore non possa non essere compreso, per via interpretativa, nella più generale espressione «condizioni personali»[32]. Si ritiene si tratti di un grosso errore, di una lacuna di garanzia apertamente incompatibile, non solo con l’irrefutabile operatività del principio di uguaglianza ma anche con la rinnovata qualificazione del minore come soggetto attivo di diritti. Tale orientamento ha avanzato proposte di modifica dell’art. 3 Cost. finalizzate ad inserire, nell’elenco dei fattori discriminanti, la parola «età» dopo le parole «senza distinzione»[33]. Di seguito è riportata la proposta di legge costituzionale presentata il 24 Novembre 1998, d’iniziativa dei deputati Soda, Manzini, De Simone, Cananzi e Abbate, in cui si chiedeva la modifica all’articolo 3 della Costituzione in materia di applicazione del principio di uguaglianza senza distinzione di età: «Onorevoli colleghi!. Un insigne membro della Costituente, Maria Teresa Mattei, a distanza di cinquant’anni dalla data di entrata in vigore della Costituzione, ha inviato a tutti noi un messaggio di alto significato etico e giuridico. Nella Conferenza sull’infanzia, tenutasi a Firenze nel novembre del 1998, proprio in un momento in cui sembra smarrito nuovamente il valore della vita e della dignità del fanciullo dopo le faticose conquiste dell’ultimo secolo, la Costituente, chiedendo scusa ai bambini, ha denunciato un vuoto della nostra Costituzione. All’articolo 3, fra le qualità, le condizioni e gli stati, che non devono costituire fonte di limitazione o di discriminazione per la pienezza del diritto di uguaglianza, manca ogni espresso riferimento all’età. «Oggi sono qui» ha esclamato la Mattei, «perché la parola età venga aggiunta in quel testo». Noi dobbiamo prontamente accogliere il monito e l’appello racchiusi in questa profonda ed elementare intuizione. Fin dalla nascita, ad ogni bambina e bambino deve essere consegnata la garanzia costituzionale di compiuta cittadinanza. L’integrazione del principio di uguaglianza con il riferimento espresso all’età non è soltanto rimedio ad una dimenticanza, ma attribuzione di valore costituzionale, vincolante per il legislatore ordinario, per tutti gli organi della Repubblica e per tutti gli interpreti delle sue leggi, alla condizione delle persone più fragili e più deboli: i fanciulli aperti all’avvenire, ma anche i loro nonni avviati a completare l’esistenza. La modifica proposta comporterà necessariamente la conseguenza di considerare i fanciulli titolari autonomi dei diritti di cittadinanza: quelli fondamentali, necessari per l’esistenza, e quelli di nuova generazione, che attengono alla qualità della vita. La presente proposta di legge costituzionale prevede dunque di inserire, al primo comma dell’articolo 3 della Costituzione, le parole: «di età», dopo le parole: “senza distinzione”». L’esplicitazione dell’età come elemento discriminante costituirebbe, dunque, l’incontestabile testimonianza di una più completa valorizzazione del fanciullo, in armonia con la mutata concezione della sua stessa condizione giuridica. Altre modifiche sono state proposte riguardo l’art. 2 Cost.[34]. Tale norma, nel consacrare il principio personalistico, riflette i caratteri di una categoria aperta tesa al riconoscimento ed alla protezione di nuovi valori della persona. La sollecitata modifica ha riguardato sia l’integrazione della dizione «diritti inviolabili dell’uomo», contenuta nel testo normativo, con l’aggiunta dell’espressione «e del fanciullo», sia l’inserimento, nell’attuale formulazione, della locuzione «in conformità alla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948, alla Dichiarazione dei diritti del fanciullo del 1959, nonché alla Convenzione dei diritti del fanciullo del 1989».

Le predette modifiche avrebbero costituito un indicativo segnale nei confronti del minore d’età per la più viva sensibilità che emerge nell’apprezzamento della sua persona, sia come soggetto «debole» bisognoso di speciali cure, sia come protagonista attivo con un personalità da rispettare[35]. L’intento era quello di consacrare, in modo inequivocabile, il suo rinnovato status giuridico[36] con uno specifico parametro di legittimità realizzando, al tempo stesso, una migliore qualificazione degli impegni assunti in sede internazionale.

Secondo tale orientamento dunque, una più attenta ed esplicita definizione dei diritti del soggetto in età evolutiva nella Carta costituzionale, nel rimarcare il valore della dignità della sua persona alla stregua di ogni altro essere umano, avrebbe finanche l’effetto di proteggerlo più efficacemente da errate interpretazioni, evitando che i suoi stessi diritti finiscano per essere troppo facilmente disattesi, elusi o addirittura calpestati. Occorre considerare però che la Costituzione, benché redatta nella vigenza di una concezione che considerava il minore solo riguardo alle responsabilità nascenti in capo ai genitori e/o tutori e ai doveri spettanti alle istituzioni pubbliche preposte a garantire il suo benessere, non ha chiuso la porta ad un suo ruolo più attivo[37]. Così, nel sancire un diritto di libertà religiosa ascrivibile a chiunque si trovi nel territorio italiano, non prescrive la maggiore età, né per l’acquisto della titolarità, né per l’esercizio del diritto medesimo. La vera libertà, cui la Carta si ispira, non può del resto tradire o offendere la dignità umana, né può disattendere i diritti fondamentali di cui ciascun individuo è portatore. L’ art. 3, in particolare, stabilisce il principio di uguaglianza formale: «tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono uguali davanti alla legge senza distinzioni di alcun genere». Si ritiene che questo articolo vada riferito anche ai minori. Nella medesima disposizione è stabilito che è compito dello Stato rimuovere gli ostacoli che impediscono la realizzazione dell’uguaglianza formale. A tal fine, il secondo comma dello stesso articolo attribuisce allo Stato il compito di rimuovere gli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della persona umana e, quindi, anche del minore. Rilevante è anche l’art. 10, che impone di conformare l’ordinamento alle norme internazionalmente riconosciute, comprese, quindi, quelle a tutela dei diritti dei minori. La posizione del fanciullo, in sostanza, non occupando, in sede costituzionale, una posizione centrale, risulta plasmata dalle disposizioni generali applicabili tanto all’adulto quanto al minore[38]. Una equiparazione che è tendenziale, come è chiaro, in ragione della necessità di porre limiti derivanti dalle peculiarità della situazione del minore come donna o uomo in formazione, peculiarità che, del resto, giustificano, insieme con i limiti, anche i doveri che sono stati disegnati a beneficio dei minori.

Libertà religiosa ed educazione del minore all’interno del nucleo familiare

La formazione primaria della personalità di ogni soggetto si riceve nella famiglia, definita dall’art. 29 Cost. come «società naturale fondata sul matrimonio». Tale articolo ha consacrato la parità morale e giuridica dei coniugi a garanzia dell’unità familiare. Si tratta di una statuizione ispirata al generale principio di uguaglianza che, nel superamento di un’antica concezione che concedeva al marito uno stato di preminenza, collega la preparazione del minore con la paritaria posizione dei diritti e dei doveri di entrambi i genitori[39]. L’attenzione degli studiosi, specialmente a partire dagli anni settanta, si è concentrata nell’elaborare una concezione sempre più personalistica dell’istituto matrimoniale e familiare. Una simile prospettiva si è identificata, con il passare del tempo, nella maggiore attenzione riposta sugli interessi dei singoli componenti del nucleo familiare. Tale concezione intende coniugare la dimensione istituzionale con la solidità delle relazioni simmetriche tra coniugi e asimmetriche tra genitori e figli proprie della famiglia tutelando, con varie misure, che i legami giuridici intrafamiliari siano realmente fondati su relazioni personali e personalizzanti.

Nell’interpretazione delle facoltà affidate alla famiglia, è necessario distinguere tra il diritto alla libertà religiosa e il diritto all’educazione da un lato e, dall’altro, tra il diritto a scegliere la formazione religiosa e morale. Sui primi, senza scalfire in modo alcuno la titolarità del fanciullo, la dottrina più accreditata risulta divisa sul modo di intendere la posizione della famiglia rispetto all’esercizio dei medesimi diritti[40]. Al riguardo, alcuni autori ricorrono allo schema della c.d. «rappresentanza legale», orientamento poco convincente, non tanto perché siamo di fronte a diritti della personalità, visto che il contenuto di alcuni di essi si può esercitare anche tramite un terzo, ma perché non sembra in alcun modo ipotizzabile l’esercizio per via di rappresentanza di un diritto che possieda come contenuto la libera formazione della coscienza.

Inoltre, tra chi non ritiene possibile l’esercizio per via di sostituzione della volontà del fanciullo titolare e interpreta il ruolo della famiglia secondo lo schema della protezione, sono presenti due orientamenti principali: il primo fa consistere la protezione del fanciullo nella sospensione di ogni intervento, adducendo proprio il carattere personalissimo dei diritti in gioco; il secondo orientamento ritiene legittimo l’intervento della famiglia, non però come esercizio di diritti propri, bensì come difesa dei diritti del minore finché il fanciullo raggiunga la sufficiente capacità di giudizio[41].

Al contrario, sul diritto a scegliere la formazione religiosa e morale, sono presenti in dottrina tre correnti che non riguardano solo l’esercizio del diritto bensì la titolarità del medesimo. Un primo orientamento ritiene che la scelta costituisca un autentico diritto dei genitori i cui contenuti sono, tra gli altri, l’elezione del tipo di educazione sia scegliendo il centro educativo sia partecipando nel controllo e nella gestione dei centri sostenuti con fondi pubblici. Non mancano ragioni contro tale orientamento, in quanto è discutibile che la funzione educativa dei genitori sia qualificabile come un diritto di rango costituzionale nel senso più ampio che si vuole attribuire a tale espressione; tale prerogativa genitoriale non sembra a tutti dotata del medesimo grado di inviolabilità che possiedono i diritti riconosciuti dagli artt. 2 e 13 della Costituzione italiana[42]. In altri termini, i riferiti diritti sono riconosciuti ai genitori non quale riflesso del diritto all’educazione, di cui sono e permangono titolari i medesimi figli, bensì in forza del loro interesse e in difesa dell’unità familiare[43]. Un secondo orientamento ritiene che la scelta della formazione religiosa, come ogni altro diritto educativo, abbia come esclusivo titolare il fanciullo e che l’intervento dei genitori si debba intendere come mero esercizio del medesimo secondo lo schema, già menzionato, della rappresentanza legale.

Infine, vi è un orientamento c.d. misto che intende conciliare il diritto riconosciuto universalmente ai genitori, con la nuova posizione del fanciullo, riconducibile al concetto di preminente interesse del minore di cui all’art. 3 della Convenzione ONU. In questa ottica, si intende sostenere che la libera scelta della formazione e dell’educazione religiosa e morale sia un diritto- dovere per i genitori.

Il diritto dei minori viene quindi a coincidere con quel vasto insieme di norme che raccolgono tutti i diritti che sono riconosciuti ad ogni cittadino e che assumono una particolare caratteristica in rapporto alla peculiare situazione del suo destinatario. Tale peculiarità deriva dalla condizione del fanciullo come soggetto in formazione.

Il diritto dei minori si considera, quindi, come un diritto complesso, fondato sui reali bisogni e sulle concrete esigenze di una personalità in evoluzione, avente per oggetto l’identificazione degli strumenti giuridici e sociali necessari per rispondere alla legittima aspirazione alla libertà. Tale aspirazione, nel caso del minore, necessita di mezzi finalizzati ad assicurare appropriate condizioni di vita che consentano una graduale e responsabile conquista verso la libertà. Purtroppo però, tale meta, risulta non facile da raggiungere e in merito si è espresso anche Papa Francesco durante il suo discorso all’Assemblea plenaria del Congresso degli Stati Uniti. Il Pontefice non ha mancato di sottolineare come proprio sui più giovani pesi il macigno dell’incertezza, del disorientamento e della mancanza di libertà causata, purtroppo ed assai frequentemente, dall’egoismo degli adulti[44]. Rispetto alla tutela dell’interesse del minore, la concezione personalistica della famiglia risulta oggi un progresso indispensabile, di cui debbono essere maggiormente apprezzati i vantaggi rispetto ai rischi. La famiglia infatti è l’ambito all’interno del quale si determina il primo e più importante processo di socializzazione del minore ed è proprio dalle relazioni, più o meno solide, dei vari membri che dipende lo sviluppo della sua personalità.

L’evoluzione personalistica ha fatto emergere altresì l’esigenza di affiancare, alla tradizionale rappresentanza legale, la garanzia della giusta autonomia del fanciullo.

Fedeli a quanto ricordato risulta evidente che i diritti e gli interessi, di cui il fanciullo è legittimo titolare, non vengono più intesi come subordinati esclusivamente ai diritti ed agli interessi della sua famiglia di origine, bensì in rapporto a ciò che il minore necessita in quel determinato momento. Questa è la conseguenza concreta del graduale processo che ha condotto a non considerare più il fanciullo come un soggetto debole e immaturo, ma come un vero individuo-cittadino portatore di concreti diritti soggettivi. Tale sguardo innovativo obbliga a favorire, in dottrina e in giurisprudenza, ogni sostegno finalizzato ad una crescita del minore fornendogli, in tal modo, tutti gli strumenti necessari per divenire maturo protagonista della sua storia e del suo futuro. La rivalutazione di tutti gli aspetti della personalità del minore coinvolge ogni settore della società in cui egli si trova a vivere ed operare. Ciò spiega il motivo per cui l’interesse del minore rivesta notevole rilevanza nell’esercizio dei diritti educativi e di scelta religiosa, in particolare per l’intrinseca relazione con il graduale ed armonico sviluppo della personalità del minore stesso.

Vivendo in un’epoca di trasformazioni e di contraddizioni che mettono in crisi il mantenimento della propria identità religiosa all’interno di una società sempre più multietnica e multiculturale, è opportuno che al minore siano garantiti la supervisione e l’aiuto di una guida «per un consapevole e cosciente uso dei diritti»[45]. Occorre fornire al minore una scala di valori immuni da eccessi fideistici, compatibili con una sua crescita equilibrata ed integrata con l’ambiente circostante.

Ogni minore ha il diritto di diventare adulto, di acquisire cioè, gli strumenti necessari per operare le individuali opzioni della via in modo libero e consapevole, a nulla rilevando il rapporto di filiazione. In tale prospettiva il valore dell’individuo assume un aspetto prevalente anche nella disciplina del rapporto di filiazione[46] e la stessa tutela della famiglia è funzionale rispetto alla protezione della persona[47]. Proprio perché la preparazione del fanciullo deve anche e principalmente avviarlo al consapevole e conveniente esercizio delle libertà, il criterio giuda è costituito, non tanto dal generale principio di protezione di un soggetto in stato di inferiorità e di soggezione quanto, dall’esigenza di inculcargli il significato e il valore dei principi posti alla base della società civile.

La funzione educativa è al servizio delle libertà e non può giammai disattendere alla trasmissione della responsabile partecipazione al bene comune nel rispetto, nella difesa e nella realizzazione dei diritti dell’uomo, fondamento etico universale della stessa dignità umana. Essa, perciò, escludendo un potere assoluto e incondizionato[48], è strumentale alla realizzazione dello scopo: la formazione del bambino nella sua integrità psico-fisica. Si tratta di un munus vincolato al superiore interesse del minore che non può né trascurare l’osservanza dei valori di libertà e dei diritti inviolabili che la Carta costituzionale ha inteso proteggere, né essere esercitato in modo approssimativo e/o inadeguato. Nel paradigma della predetta dinamica si impone la scelta di modelli educativi che siano idonei all’integrale realizzazione dell’uomo che alberga in ogni fanciullo. L’adeguatezza del progetto formativo costituisce un vero e proprio diritto del soggetto in via di formazione giacché rappresenta la chiave di accesso alle capacità, la strada maestra per l’acquisizione del patrimonio socio-culturale posto alla base del responsabile esercizio dei diritti, a vantaggio, non solo della sua persona ma, dell’intera comunità. Se, infatti, dall’educazione dipende la qualità della formazione di ogni individuo, da quest’ultima promana sia il suo avvenire, sia il progresso sociale.

Si deve trattare di promuovere e agevolare il potenziamento del personale temperamento del giovane adolescente attraverso metodi formativi atti, non soltanto a soddisfare le sue basilari esigenze materiali e affettive, ma anche i suoi più sublimi bisogni morali e spirituali,sostenendone gli ineludibili diritti della personalità[49]. Perciò non si può trascurare l’importanza del fattore religioso. Esso, nel completare la costruzione dell’identità del bambino nelle sue differenti sfaccettature, costituisce parte del patrimonio da acquisire per esercitare al meglio l’individuale libertà, in un progetto educativo teso al rispetto dei valori e alla condivisione partecipata al comunità[50].

Il problema principale attiene all’individuazione di modelli che favoriscano lo sviluppo adeguato del sentimento religioso del bambino, sensibilizzando l’animo senza soffocare la sua individualità. L’ampia autonomia riservata ai genitori nella scelta dei progetti pedagogici non giustifica la trasgressione delle generali disposizioni ispirate al rispetto dei diritti fondamentali e all’osservanza dei principi di libertà e pluralismo. Tali principi, per la comunità familiare, devono assurgere a criterio guida della funzione formativa perciò l’educazione del minore, ancorché libera nei metodi e nei contenuti, mai può essere esercitata in maniera irrispettosa della sua persona. Ai genitori è attribuito il diritto di trasmettere alla prole il peculiare patrimonio culturale, i propri costumi, le abitudini di vita della famiglia, nonché le personali convinzioni fideistiche[51]. Essi sono liberi di avviare i figli minorenni verso una determinata professione di fede o, se si vuole, finanche verso l’ateismo, ma sempre nell’integrale protezione della loro personalità e sempre che si tratti di un mero avviamento.

L’opera formativa non può ridursi ad un puro e semplice ammaestramento. Essa reclama l’adempimento di un compito indubbiamente più difficile, faticoso e complesso. I genitori, infatti, devono affiancare il soggetto in età evolutiva nel corso dell’intera infanzia insegnandogli ad arginare i capricci e le stravaganze dell’essere bambino[52], rendendolo più assennato e giudizioso.

L’indirizzo educativo deve tendere a far sì che i figli raggiungano qual sufficiente grado di maturità che si esige per la qualificazione di persona capace di autodeterminarsi nelle vicende esistenziali.

Ciò non significa che i diritti di libertà dei minori debbano considerarsi assoluti e che ogni decisione dei genitori sia totalmente subordinata alle capacità, inclinazioni e aspirazioni di questi ultimi[53]. E’ possibile, anzi doveroso, intervenire con delle limitazioni nei casi in cui i prevalenti interessi dei minori lo esigano: in tali ipotesi, infatti, l’interferenza è vista come necessaria alla protezione dei diritti del minore. Allo stesso tempo i genitori non possono disporre della prole in modo assoluto, arbitrario ed autonomo. Perciò, se non è concesso usare sistemi coercitivi attraverso i quali imporre le proprie scelte in qualunque modo e ad ogni costo, l’indirizzo prescelto non può nemmeno degenerare in fanatismo o in altre manifestazioni illecite che arrecherebbero pregiudizio ai figli.

Guidare i minori nell’esercizio delle libertà di cui sono titolari e moderare le loro bramosie infantili è, del resto, cosa ben diversa dal sottoporli a soprusi e nefandezze. Perciò i genitori devono istaurare con i figli un vero e proprio dialogo proponendo le scelte educative come consigli tesi a favorire un sano sviluppo della loro personale identità, sviluppo che potrebbe essere compromesso da scelte irresponsabili compiute avventatamente. In caso contrario si tradirebbe il fine ultimo, e forse il più nobile, di una società la cui grandezza morale, come autorevolmente affermato da Dietrich Bonhoeffer, deve essere misurata «su ciò che fa per i suoi bambini».

In tema, la riforma del diritto di famiglia ha dettato una serie di norme in linea con i principi delineati dalla Costituzione, seguendo l’orientamento che progressivamente la giurisprudenza ha fatto proprio. Dalla concezione dei rapporti familiari come gerarchici e autoritari, si è passati all’individuazione di rapporti che devono essere fondati sul rispetto della dignità dell’essere persona, di cui l’ordinamento ha riconosciuto la centralità, il valore prescelto. La famiglia diviene, pertanto, «una società naturale in cui vengono riconosciuti e garantiti i diritti dei suoi membri a prescindere dal ruolo svolto»[54]. I figli, legittimi e naturali, sono tutelati non più perché nati in un rapporto coniugale ma semplicemente perché procreati da due persone; la loro educazione, istruzione e mantenimento è frutto di una collaborazione, di impegno reciproco e di dialogo tra due genitori che si trovano in una posizione paritaria. Ne consegue un inquadramento della potestà genitoriale quale potere-dovere complesso che coinvolge la responsabilità dei genitori alla formazione di una persona affinché questa sia in grado di partecipare, secondo le proprie capacità, inclinazioni e aspirazioni, alla vita nella società.

La potestà genitoriale viene costituzionalizzata, consistendo in una serie di diritti-doveri funzionalizzati alla realizzazione degli interessi della prole; questo perché, «nei limiti in cui è compito della Repubblica promuovere lo sviluppo della personalità, i figli, in quanto soggetti in divenire, non possono non essere considerati individui da privilegiare»[55]. Essi godono di una vera e propria situazione costituzionalmente garantita, mirata alla cura personale di un individuo in formazione, alla soddisfazione del diritto di essere «educati alla libertà»[56]. La potestà rappresenta un vero e proprio officium che viene conferito nell’interesse esclusivo dei figli; il suo esercizio, pertanto, è strumentale all’adempimento della funzione educativa cui i genitori sono chiamati, da operare nel contesto di una complessa realtà che vede da un lato, i minori «come soggetti attivi del rapporto educativo e, dall’altro, lo sviluppo e la maturazione della loro personalità come finalità essenziale ed inderogabile del dovere-diritto di educare»[57]. E’ una vera e propria promozione della personalità del figlio che, con il soddisfacimento delle sue esigenze materiali, morali e affettive, lo porti verso una maturità ed autosufficienza. Con questa nuova concezione della potestà, il genitore dovrà necessariamente adeguare «il proprio intervento alle esigenze del figlio, valutate e commisurate alla stregua dei principi fondamentali fissati dalla Costituzione e recepiti dalla legge ordinaria»[58]. Il diritto dei figli ad essere educati, però, non è separabile dal diritto dei genitori di veder formata la personalità dei minori e si collega al dovere di rispettare questi ultimi, determinando in questa correlazione tra diritti e doveri, «la nuova essenza educativa della stessa potestà»[59]. In questo contesto, l’art. 147 c. c attribuisce al minore una posizione di co-protagonista dell’attività educativa e, conseguenzialmente, conferisce una decisa rilevanza normativa al profilo della sua autodeterminazione all’interno del percorso educativo delineato dai genitori. Immediatamente dopo l’emanazione della legge di riforma del diritto di famiglia, parte della dottrina ha sollevato delle critiche in ordine alla disciplina dettata sul rapporto tra i genitori e i figli. Si è sostenuto che il concetto di potestà genitoriale sia sostanzialmente rimasto inalterato, vista la permanenza di un complesso di poteri e facoltà del genitore molto ampio. Occorre osservare che l’indicazione della legge è in diretto riferimento agli obblighi dei genitori e, se pur rappresenta uno spazio di apertura all’individualità dei figli, è sempre da collegare all’azione degli educatori, non essendo riconosciuto al figlio l’esplicazione di un suo potere decisionale nelle scelte sulla propria educazione o istruzione. Il figlio, sebbene non più estraneo al processo pedagogico che lo riguarda, è ben lungi dall’esserne arbitro.

Il concorso del minore all’attività educativa, pur necessario, non può però «tradursi in un mero appello ad una volontaria adesione al modello o al comportamento specifico di volta in volta richiesto, soprattutto se il minore non ha ancora raggiunto una certa maturità»[60]. Non si può interpretare l’art. 147 nel senso di subordinare ogni decisione alle aspirazioni, inclinazioni o capacità del minore laddove queste siano confuse, contraddittorie, talvolta velleitarie. Ciò che si impone è l’obbligo «per il genitore di non tener conto delle proprie aspirazioni, di non cercare di fare un figlio a propria immagine e somiglianza: di rispettare la sua individualità così come man mano si va rivelando con la crescita»[61]. Dall’altra parte, l’attività di indirizzo e di sostegno che deve caratterizzare la funzione educativa non può non tener conto del fatto che il minore è pur sempre un soggetto non sufficientemente maturo e che, in quanto tale, è considerato dall’ordinamento come un soggetto in crescita. Ne deve conseguire allora una diversità dei ruoli «che impone comunque ai genitori la responsabilità di tenere ferme certe scelte, eventualmente anche contro la volontà del minore o le sue aspirazioni»[62].

L’educazione del minore sempre più difficilmente può raccogliersi al solo interno della comunità familiare e questa, a sua volta, non può più configurarsi come una comunità chiusa. Appare necessario che la famiglia sappia porsi in un rapporto dinamico e aperto con la società esterna, operando un passaggio dalla famiglia autoritaria alla famiglia comunitaria, la quale esige una nuova concezione della funzione educativa che deve essere essa stessa aperta e pluralista, intesa cioè a dare alla personalità del giovane gli strumenti necessari per il bene inserirsi nella società esterna e per esprimersi consapevolmente in tutti i campi nei quali dovrà realizzarsi. Resta fermo il ruolo principale ed insostituibile, per lo sviluppo del minore, della funzione educativa familiare. Si afferma cioè un’impostazione per la quale la realtà familiare «non può limitare ma deve tendere ad ampliare la capacità di scelta delle nuove generazioni in materia culturale, professionale, politica o religiosa»[63]. Si tratta di modelli educativi che, al di là delle importanti teorizzazioni, devono essere necessariamente valutati alla stregua delle singole situazioni concrete che si vengono a presentare nella vita familiare, da cui non si può prescindere. A creare e formare la personalità dei minori sono soprattutto i modelli educativi dei genitori, i quali potranno riuscire a farli permeare nel figlio anche attraverso il loro esempio concreto. Su queste basi, in dottrina si ritiene che sia impossibile nel nostro sistema di diritto di famiglia configurare una delega del genitore ad altri della sua potestà, come avveniva prima della riforma attraverso la possibilità di collocare il minore presso un istituto di correzione. Se è agevole individuare nell’art. 147 l’esistenza di una certa rilevanza dell’autodeterminazione del minore nel percorso educativo scelto dai genitori, si rileva altresì, una difficoltà nell’individuare «in cosa consistano concretamente i limiti e soprattutto in che misura l’ordinamento possa poi legittimamente interferire nel processo educativo, controllando l’attività dei genitori»[64]. In realtà la legge non fornisce indicazioni circa il contenuto del dovere di educazione e nulla dispone su quali insegnamenti debbano essere impartiti, o su quali limiti incontri questa discrezionalità lasciata ai genitori. L’art. 147 abbandona qualsiasi riferimento ai «principi della morale», limitandosi a porre dei criteri direttivi all’attività educativa che non offrono, né vogliono offrire, un modello educativo precostituito che i genitori sarebbero vincolati a rispettare[65]. La Costituzione non si astiene però in modo assoluto dall’indicare a quali direttive l’educazione si deve informare, quasi prefigurando un regime di lasseiz faire in materia di educazione dei minori. Il legislatore costituzionale «lascia ai genitori un ampio margine entro cui concretizzare le forme e i modi d’esercizio del loro diritto di educare i figli ma fa savi i diritti del minore. Non si tratta quindi di un diritto assoluto sui figli ma di un diritto per i figli»[66]. Se l’art. 30 Cost., conferisce al genitore il diritto di curare l’educazione della prole, la stessa norma avverte che questo diritto personalissimo tuttavia non presenta i caratteri di un potere incondizionato, essendo vincolato negli obiettivi di formazione del minore. Più precisamente, l’intero processo di formazione della gioventù ha un vincolo di scopo che consiste nel garantire al minore l’integrale sviluppo della personalità prefigurato dall’art. 2 Cost. Il processo educativo può avvenire solo fornendo dei contenuti alle potenzialità e libertà ancora limitate del minore, ossia ponendo mete concrete, adeguate alla capacità del singolo. Ciò che si deve evincere dalla formulazione dell’art. 147 è la necessità di porre in essere un’educazione personalizzata, che richiede il rispetto della singolarità di ogni soggetto[67]. La responsabilità genitoriale si inserisce in un rapporto tra genitori e figli che necessariamente si inquadra in un’orbita che deve lasciare al minore un certo margine di autonomia di valutazione. All’interno di questa logica sembrerebbe possibile ritenere che il minore acquisisca la possibilità di compiere autonomamente le proprie scelte in materie dal carattere strettamente personale, quale, ad esempio, la sua vita religiosa[68]. I problemi maggiori si verificano nel caso in cui sussistano dei contrasti tra i genitori ed il figlio riguardo il tipo di educazione da impartire a quest’ultimo. Occorre stabilire, in queste situazioni, se ed entro quali limiti la potestà può essere limitata da atti di autodeterminazione del minore.

Il Tribunale per i minori di Genova nel 1959 dispose il collocamento in un istituto cattolico di una minore, quasi diciassettenne, che si professava cattolica e rifiutava il ricovero nell’istituto ebraico scelto dal padre, in conformità alle sue convinzioni religiose[69]. Il giudice minorile osservò che il diritto del padre di educare i figli come meglio ritiene, trovasse dei limiti costituiti dall’eccesso di potere. La scelta della propria religione è una questione talmente delicata e personale che nessuno può e deve usare costringimenti per influenzarla e modificarla. Neppure ai genitori, quindi, è permesso usare mezzi coercitivi per indurre i figli a praticare e seguire una fede religiosa da essi non voluta. La sentenza fu aspramente criticata da chi ebbe a sottolineare, rifacendosi a concezioni allora assai diffuse, che il figlio minore «non è altro che l’oggetto del potere educativo o che esso può considerarsi come fine cui il potere educativo predisposto ma non certo contitolare del medesimo, capace persino di prendere il sopravvento sulla decisione dei genitori»[70]. Tuttavia la dottrina e la giurisprudenza successive hanno considerato la pronuncia dei giudici genovesi come il punto di partenza di un nuovo indirizzo interpretativo, conforme ai principi della Costituzione. In particolare può considerarsi unanime la tesi secondo cui i diritti fondamentali dell’individuo, ivi compresa la libertà religiosa, debbano operare anche all’interno dell’istruzione familiare e pertanto essere riconosciuti anche ai minori nei confronti dei genitori.

Alla luce dei principi costituzionali, la formazione della prole deve mirare ad avviare il soggetto ad un cosciente esercizio della libertà. Appare allora necessario riconoscere ad essa uno spazio di autodeterminazione in determinati settori. I principi sanciti dagli artt. 147 e 315 c. c, infatti, hanno decisamente ridimensionato il rapporto tra genitori e figli prevedendo per questi ultimi non più l’obbligo di onorare, ma solo quello di rispettare i propri genitori. L’insieme di queste circostanze individuano la propensione, nel nostro ordinamento, ad una valorizzazione della situazione soggettiva attiva del figlio[71]. L’art. 2 Cost. riconosce e garantisce le formazioni sociali solo se ed in quanto perseguano fini strumentali allo svolgimento della personalità del singolo, la quale si realizza attraverso l’esercizio delle libertà di cui egli è titolare. Analogo diritto non può non essere riconosciuto al minore ed esso si concreterà nel «diritto a partecipare alla propria educazione, cioè un vero e proprio diritto all’autoeducazione»[72]. Ne deriva, nel sistema costituzionale, l’educazione dei minori dovrà essere vista «come il risultato di una dialettica tra potestà educativa dei genitori e la loro libertà di autoeducazione»[73]. Con la crescita il minore è sempre più in grado di formulare una volontà precisa in ordine a determinate scelte di vita, le quali possono riguardare anche il credo religioso. Esse, ad un certo punto, possono interferire con la volontà dei genitori che fino a quel momento avevano provveduto a formulare al posto del figlio. La potestà attribuita al genitore troverà così un progressivo affievolimento nella capacità di autodeterminazione del figlio, determinando la possibilità di un conflitto tra due opposte volontà.

Si possono distinguere due momenti delle modalità di esercizio della funzione educativa: un primo momento, nel quale il minore, per la sua tenera età, non è in grado di esercitare i diritti di cui è titolare e un secondo momento in cui questi ha acquisito una propria capacità di agire in campo personale, una capacità di discernimento. Viene compiuta una divisione nella categoria dei minori tra soggetti non ancora maturi i cui diritti vengono compressi dalla discrezionalità del genitore nell’esercizio della responsabilità genitoriale e coloro che hanno raggiunto o stanno per raggiungere una capacità naturale ben diversa da quella dei bambini. A questi ultimi potrà essere riconosciuta una volontà autonoma, uno spazio di libertà consistente nella possibilità di compiere «atti senza il consenso o addirittura contro la volontà dei genitori»[74].

Per differenziare queste due fasi della capacità del minore, parte della dottrina ha cercato di individuare un’età predefinita, superata la quale egli acquisterebbe la propria autonomia. Già prima della riforma si sosteneva che il minore acquistasse i diritti di libertà, nella fattispecie religiosa, sottraendosi «alla sfera dei diritti dei genitori, allorché avesse raggiunto un grado di maturità tale da potersi formare una seria convinzione personale in materia di credenze religiose»[75]. Il raggiungimento di tale capacità avverrebbe in uno specifico momento individuato tra i quattordici e i diciotto anni a seconda delle particolarità che presentano le situazioni[76]. Altra dottrina individua l’età in cui si rinviene il riconoscimento della titolarità e dell’esercizio delle libertà di pensiero, associazione e di riunione, dall’art. 98 c.p., che fissa l’imputabilità del soggetto al compimento dei quattordici anni[77]. Si distinguono addirittura tre fasce d’età per la categoria dei minori. In una prima fase, che viene individuata fino ai sette anni, il minore è sottoposto alla responsabilità dei genitori e la sua volontà non può essere presa in considerazione; nella seconda fase, che va dai sette ai quattordici anni, occorrerà vedere fino a che punto si possa tener conto della crescita della personalità del bambino, operando quindi, una valutazione del caso concreto; nella terza fase, che arriva fino al compimento della maggiore età, sembrerebbe «agevole puntare sull’idea di un accesso diretto alla giustizia per tutti i minori ultra-quattordicenni i quali intendano reagire contro il pregiudizio recato, da terzi, al propri diritto della personalità»[78].

La ripartizione dei minori in classi d’età si ricollega all’indirizzo che rinviene una naturale evoluzione dei poteri dei genitori con l’avanzare dell’età dei figli. Essa però «non si sottrae all’alternativa alla quale finiscono con il porsi tutte le opinioni in materia: stabilire un limite fisso di età, al di sotto dei diciotto anni, per le situazioni esistenziali oppure adottare il criterio casistico della capacità di discernimento. Quanto alla prima, sono noti gli inconvenienti di un semplice spostamento dei limiti d’età; se si accoglie la seconda, non ha più senso discorrere della scomposizione in due classi di minori»[79].

Non è possibile far riferimento ad un’età predefinita per individuare quando il minore acquisti una certa autonomia. E’ necessario rispettare la sua personalità nell’essere e nel divenire, considerandolo nell’unitarietà della sua persona. In questa fase appare più adeguato rifarsi al momento in cui il minore ha acquistato una capacità di discernimento per determinare il momento in cui, accanto alla funzione educativa dei genitori, assume rilevanza il diritto del minore all’autoeducazione. Le scelte educative, in questo caso, incontreranno quei limiti costituiti dai diversi giudizi di valore legittimamente espressi dal minore. Il diritto dei genitori si dovrà conciliare con la libertà di autoeducazione del minore e, allo stesso tempo, tale educazione non dovrà esplicarsi «a sacrificio di uno dei diritti a vantaggio dell’altro, ma attraverso un loro reciproco contemperamento»[80].

Il grado di autonomia riconosciuto al minore varia in rapporto all’età e alla maturazione del soggetto[81] ed è solo attraverso una valutazione fatta caso per caso che si può attribuire una prevalenza alla sua autodeterminazione o che si può ritenere necessario dare rilevanza al diritto-dovere dei genitori di educare il figlio anche con scelte contrarie alla sua volontà, per tutelarne la crescita nel suo interesse. Appare preferibile ricorrere al criterio della capacità di discernimento intesa non come nuova categoria dogmatica ma come valutazione casistica della situazione globale del minore in relazione al singolo atto, alla singola scelta esistenziale che questi deve compiere, nonché in considerazione dell’ambiente in cui si trova ad agire e delle condizioni soggettive e oggettive dello stesso[82].

Preme sottolineare che, anche nel caso in cui sia accertata una capacità di discernimento del minore, ciò non può determinare automaticamente la prevalenza della sua tesi , che può talvolta identificarsi con un mero capriccio rispetto alla contrapposizione dei genitori, giacché nulla esclude che si possa giungere anche ad una restrizione dei suddetti diritti quando lo richieda l’interesse oggettivo della cura della persona del minore e della sua educazione. Se, infatti, il suo interesse lo richiede, l’esercizio dei diritti da parte sua potrebbe subire comunque una limitazione. Si pensi al caso in cui la scelta fideistica operata dal minore comporti inevitabile pregiudizio psico-fisico grave per la sua persona. In tale evenienza poiché la sua autodeterminazione religiosa non può giammai comportare la ragionevole possibilità di conseguenze negative, non si potrebbe negare il legittimo intervento dei genitori. Si tratta dell’evidente impossibilità della totale equiparazione tra minore e individuo adulto, anche per ciò che riguarda le scelte di coscienza. Un esagerato riconoscimento di una sua autonomia decisionale, al di fuori di qualsiasi controllo e vigilanza, potrebbe esporlo ad innumerevoli pericoli connessi all’evolvere della società, con inammissibili e disastrose conseguenze per la sua crescita. Per queste ragioni, eventuali opzioni estreme del minore sono tendenzialmente destinate a non assumere rilevanza giuridica in rapporto al diverso volere dei genitori. Una conferma in questo senso potrebbe anche trarsi dalle norme che precludono al minore di operare scelte radicali, come ad esempio, l’abbandono della casa del genitore; ipotesi che potrebbe avere diverse motivazioni, anche religiose[83]. D’altra parte, è difficile immaginare che un eventuale intervento giudiziario, ove attivato, possa approdare a conclusioni diverse, ossia dare rilevanza e seguito giuridico alle scelte radicali espresse dal minore per ragioni religiose. Non si può trascurare, tra l’altro, che tra i diritti individuali c’è anche quello di cambiare idea; tale diritto presenta una consistenza del tutto peculiare se riferito al nostro soggetto e a scelte irreversibili.

Non sembra possibile effettuare una divisione così netta tra minore non ancora maturo, e quindi presuntivamente non accontentabile nelle sue richieste, e minore maturo, il quale, invece, potrebbe essere automaticamente soddisfatto. La stessa dottrina, infatti, non esclude che sia il giudice adìto a decidere concretamente se le scelte operate, tanto dai genitori quanto dal minore, siano davvero quelle preferibili ai fini del soddisfacimento dell’effettivo interesse di quest’ultimo[84]. Appare congruo lasciare un certo margine di discrezionalità al giudice, il quale non potrà omettere di valutare in concreto se la decisione del minore maturo possa essere pregiudizievole o meno per il suo interesse[85]. Quando il ragazzo avrà raggiunto un certo grado di maturità otterrà il diritto di pretendere il rispetto del proprio diritto all’autoeducazione e quindi delle scelte operate, anche se in contrasto con quelle dei genitori, purché siano conformi ai precetti costituzionali, non pregiudichino la sua salute psico-fisica e non importino lesioni dei diritti dei genitori o degli altri componenti della famiglia, costituzionalmente garantiti[86]. La personalità del figlio costituisce il limite al potere educativo dei genitori ed essa si caratterizza nel prestare un massimo di coesione nei primissimi anni di vita dei figli, per poi ridursi e addirittura dissolversi con la loro crescita, trasformandosi da diritto di direttiva a mero diritto di controllo[87].

Anche in giurisprudenza si è affermato il criterio per il quale la preminenza della dignità umana e dello sviluppo della personalità del minore, in ipotesi di contrasto con l’indirizzo educativo individuato dai genitori, non può essere applicato meccanicamente: è compito proprio del Tribunale per i minorenni verificare che tale preminenza sia riconosciuta e resa efficace quando ad essa corrisponda in pienezza l’interesse oggettivamente valutato dal minore stesso, pur non disattendendo quella filosofia di vita che man mano in essa si va radicando come frutto delle scelte culturali e dell’educazione. In tale giudizio la volontà del minore ha un ruolo significativo ma non è un dato che si impone astrattamente e genericamente[88]. Si ritiene quindi che laddove il comportamento del minore consista in un processo duraturo del modo di atteggiarsi della personalità, esso appare soggetto a un doppio giudizio che è diretto ad accertare la capacità di discernimento. Il primo riguarda la capacità di decisione: esso consiste in un esame di correttezza del processo logico-conoscitivo dei dati essenziali della decisione. Il secondo riguarda gli aspetti della progettualità del comportamento: l’apertura alla progettazione del futuro che certamente va esclusa per le deliberazioni capricciose ed arbitrarie[89].

Non emerge dunque una risposta precisa riguardo il momento dell’effettivo raggiungimento della capacità di discernimento ma viene posto un criterio di equilibrio che consente di stabilire quando il minore si possa ritenere in diritto di scegliere un indirizzo in contrasto con quello voluto dai genitori. Nella pratica l’indagine dovrà essere condotta caso per caso e il compito non appare semplice se si pensa alla relatività del concetto di «normale» e alla difficoltà di accertare una maturità che non si acquista in un momento identico per tutti. Nel caso in cui si manifesti un contrasto tra i genitori e il figlio capace di discernimento, si deve ritenere che la condotta dei primi è pregiudizievole per la prole se «viene impedito al minore di dirigersi coscientemente e liberamente e di attivarsi secondo le proprie istanze per la realizzazione di un progetto personale di vita»[90].

Occorre sottolineare che il legislatore della riforma ha ipotizzato l’esistenza di un conflitto diretto tra genitori e figlio solo in ordine all’esercizio dei diritti patrimoniali, attribuendogli al facoltà di chiedere la nomina di un curatore.

La posizione del figlio, nei rapporti personali con i genitori, è quindi di semplice destinatario. Il conflitto tra i genitori può sempre richiedere un intervento del giudice mentre il contrasto che può nascere tra genitori e figlio non legittima tale intervento se non si prospettano i presupposti di specifici abusi, così come previsto dagli artt. 330 e 333 del codice civile. Ciò sembra delineare un profilo contraddittorio laddove si riconosce al minore, man mano che si avvicina alla maggiore età, qualsiasi forma di tutela giurisdizionale diretta nei confronti dei propri genitori[91]. Questa differenza di normativa non è sembrata altrimenti spiegabile se non negando che il figlio possa avere pretese dirette contro il genitore a tutela dei suoi diritti di libertà. Al dovere dei genitori di esercitare tale potestà non corrisponde, infatti, una pretesa diretta del figlio ma solo un intervento giudiziario a carattere pubblicistico teso alla protezione di un interesse che non è solo del minore ma dell’intera collettività. Il figlio minorenne non può pretendere di essere lasciato libero dal genitore, ma sono altri soggetti adulti a lui legati da rapporti affettivi o delegati dalla collettività alla protezione di determinati interessi, come il p.m., a poter pretendere dal genitore il rispetto dei canoni comportamentali stabiliti per un corretto esercizio della responsabilità genitoriale. La giurisprudenza ha ampliato la nozione di pregiudizio fino a ricomprendere tutti i casi in cui il contrasto tra il genitore ed il figlio su una scelta esistenziale del minore o educazionale da lui compiuta, quale quella religiosa, possa arrecare nocumento al suo sereno sviluppo. Il riconoscimento dell’autonomia decisionale del minore passa dunque, nel nostro ordinamento, attraverso il controllo del modo in cui è esercitata la responsabilità dei genitori, i quali rimangono comunque gli interlocutori privilegiati anche in quei casi in cui l’azione interpretativa della giurisprudenza tenta di portare alla ribalta gli interessi del minore.

Nelle situazioni di contrasto con i genitori, dunque, la questione religiosa assume rilevanza quando la tensione degenera sfociando in violazioni di natura penale, mentre non può avere conseguenza di carattere giuridico quando rientra nel legittimo esercizio del diritto dei genitori ad educare la prole. Seguendo questa impostazione, «nel caso in cui il minore volesse frequentare l’esercizio di un certo culto o consacrare la propria vita al servizio di una certa confessione, queste sue scelte resterebbero subordinate alla non opposizione dei genitori»[92]. Questo non può condurre però ad affermare che sulle scelte dei minori prevale, di regola, la volontà dei genitori. Indubbiamente lasciare i minori liberi di esercitare il diritto di libertà religiosa fuori da qualsiasi « guida o controllo potrebbe comportare il rischio di una strumentalizzazione di questa libertà da parte si singoli, gruppi, confessioni religiose in grado di suggestionare e influenzare la personalità, cosicché il suo contenuto verrebbe ad essere frutto non delle autonome scelte del minore ma di condizionamenti esterni»[93]. Non sembra però che da fatti di questo genere siano immuni anche gli adulti, senza considerare che tale impostazione appare in contrasto con gli orientamenti della giurisprudenza, sempre più propensa a conferire una certa autonomia al minore che ha raggiunto una capacità di discernimento.

La questione della tutela dei diritti dei minori nella manifestazione delle proprie scelte religiose è stata quindi affrontata anche dalla giurisprudenza, che non ha mancato di sanzionare i comportamenti contrari all’interesse della prole. In particolare, ci si è occupati di un caso in cui la ferma opposizione dei genitori verso la decisione espressa dalla figlia, appena maggiorenne, di voler prendere i voti ha portato addirittura al compimento, da parte loro, del sequestro della ragazza. L’atto di intraprendere il noviziato religioso costituisce una delle facoltà tutelate dall’art. 19 Cost., «in quanto rappresenta una delle direzioni in cui l’individuo può estrinsecare la propria personalità religiosa nonché osservare i precetti di una particolare confessione». In altri termini, il comportamento in esame rientra in quella sfera di interessi che la Costituzione «riserva al godimento del suo titolare, pur se ancora non maggiorenne, attraverso l’attribuzione al singolo del diritto di libertà religiosa consistente nella pretesa erga omnes di non essere costretto o impedito da altri nel particolare settore della vita di relazione riguardante l’esercizio della specifica vocazione religiosa quale concreta modalità della libertà religiosa»[94]. La libertà religiosa si traduce quindi nel diritto di possedere e difendere le proprie idee. In realtà, per questo tipo di scelte così radicali, quale un noviziato, la dottrina esprime una particolare cautela dovuta al fatto che l’ammissione in seminario dei fanciulli si ottiene dai 12 ai 14 anni e non sembra questa un’età adeguata per consentire ai minori una scelta in contrasto con la volontà dei genitori. In situazioni come queste appare preferibile valutare il fatto concreto di ogni singolo caso di contrasto che può determinarsi con i genitori, in relazione alla maturità del figlio.

La giurisprudenza riconosce il ruolo posto dal Costituzione alla tutela del diritto della persona umana, anche minore d’età, di compiere liberamente le proprie scelte, per cui ogni impedimento in tal senso, opposto dai genitori, può configurare una condotta pregiudizievole.

Vi sono infatti, fattispecie normative che riconoscono una decisa autonomia d’azione del minore rispetto ai genitori che meritano di essere richiamate per le implicazioni religiose e/o di appartenenza giuridico-culturale di cui sono suscettibili. Nel caso in cui persista un conflitto tra il figlio e il genitore in ordine alle opinioni politiche o religiose del minore, ovvero allo stile di vita adottato, la potestà genitoriale non può adottare dei comportamenti che non rispettino l’interesse del minore ad una crescita sana e al rispetto dei diritti di libertà che questi progressivamente acquisisce. La frequentazione della figlia con un coetaneo, ad esempio, non può permettere un’interruzione brusca di qualsiasi tipo di attività sociale della minore, compresa la frequenza della scuola, con consequenziale danno per la sua crescita. Nella fattispecie i genitori avevano concordato un indirizzo educativo attraverso una programmazione minuta e puntigliosa della vita della ragazza che lasciava ben poco spazio alla sua vita sociale e alle scelte esistenziali. Il tribunale, nella valutazione del concreto modo di educare dei genitori, ha espresso dei giudizi espliciti e negativi, mettendo in evidenza come essi «abbiano ignorato i segni dei tempi e abbiano manato l’appuntamento con la stagione della nuova pedagogia, che fonda i valori sul consenso e sulla tradizione di esperienze incarnate nella storia quotidiana». Essi ignorano, continua il giudice «la svolta costituzionale del fondamentale rispetto dovuto al valore e alla dignità della persona umana e anche della valorizzazione della società familiare, enfatizzata per il fine di comunione promozionale dell’integralità personale di ciascun membro. Infine esprimono in una carente capacità educativa in ragione dell’incomprensione del tempo in cui vivono»[95].

Si può ricordare, inoltre, l’art. 12 della legge n. 194/1978, capace di comporre anche i conflitti di ordine religioso tra genitori e figlia minore quando questa decida di interrompere la gravidanza. Come è noto, la legge richiede l’assenso di chi esercita la potestà o la tutela. Tale legge però, contempla anche l’ipotesi in cui manchi l’assenso dei genitori o del tutore e quella in cui vi siano seri motivi che sconsigliano la consultazione delle persone esercenti la potestà o tutela. In questi casi, è un soggetto terzo, il giudice tutelare, quello che può autorizzare la minore a decidere circa l’interruzione della gravidanza, tenendo conto della volontà e delle ragioni da lei addotte, nonché dei pareri espressi dalle strutture socio-sanitarie coinvolte.

I comportamenti dettati dal sentimento religioso attraverso i quali si può recare pregiudizio alla prole possono esplicarsi in diversi modi. Non può, ad esempio, essere accolta una domanda di adozione nel caso in cui l’intenzione dei coniugi di adottare un bambino non sia stata sufficientemente ponderata ma appaia piuttosto come il frutto di sentimenti religiosi esasperati e al limite del fanatismo, tali da delineare un atteggiamento non corretto nei confronti dell’adozione[96]. Non possono essere dunque tollerati approcci educativi non in linea con i principi della Costituzione.

3. I contrasti tra genitori sull’educazione religiosa ed il ruolo del giudice nella risoluzione degli stessi alla luce del preminente interesse del minore

Il nostro ordinamento risulta piuttosto ricco di norme che interessano le relazioni familiari, anche nei loro sviluppi o risvolti religiosi, legati alle credenze ed all’appartenenza confessionale dei componenti della famiglia. Esiste una tradizione ermeneutica abbastanza salda intorno alla rilevanza giuridica della religione nel governo della famiglia, e più in particolare, nello svolgimento del rapporto genitori-figli.

Queste caratteristiche ordinamentali sono oggi messe alla prova dalle dinamiche di multiculturalismo in atto nel nostro Paese che possono generare problemi nuovi di libertà e appartenenza confessionale nel settore in questione[97]. Ovviamente non è la multiculturalità, in sé considerata, che costituisce il dato o lo sfondo nuovo di problemi di libertà religiosa che possono maturare nella compagine familiare e che devono essere gestiti dall’ordinamento. La multiculturalità ben può dirsi una caratteristica intrinseca della libertà religiosa. Essa stessa è oggetto di tutela da parte dell’ordinamento, il quale perciò non può sottrarsi dal compito di sperimentare le possibilità di convivenza ed integrazione nel proprio ambito sociale e normativo delle diverse culture religiose. Quello in evoluzione è un pluralismo religioso più variegato rispetto al passato ma anche contrassegnato da un confronto/scontro sempre più marcato tra culture diverse, alcune molto lontane da quelle su cui si è formato il nostro ordinamento e che hanno concorso a definirne l’identità giuridico-culturale[98]. Punto di avvio è la considerazione che, a seguito delle dinamiche in atto, anche il tema dei diritti dei minori è destinato ad arricchirsi di casi e contenuti nuovi, la cui gestibilità giuridica resta in gran parte da sperimentare. E’ possibile apprezzare i possibili spazi di rilevanza giuridica delle culture religiose che fanno concretamente da sfondo allo svolgimento dei rapporti genitori-figli. In questi rapporti, la fede o l’appartenenza confessionale entrano come contenuto di un diritto di libertà religiosa appartenente a ciascun componente del gruppo familiare in quanto persona. Ma la tutela giuridica di tale diritto risente inevitabilmente di quella complessità di situazioni che fa capo a ciascun membro della famiglia, in quanto genitore o figlio.

Si possono così comprendere i percorsi consolidati in sede giudiziaria per la composizione dei conflitti familiari di matrice religiosa. In essi, la libertà religiosa ha trovato una duplice sanzione[99]: di irrilevanza, se riferita alle scelte di fede del genitore in quanto persona; una sanzione invece di rilevanza, seppure indiretta, se riferita alle opzioni religiose della persona in quanto genitore ed ai conseguenti comportamenti verso i figli. La questione appare di ancora più difficile soluzione nel caso in cui tra i genitori esista non solo un conflitto in ordine all’educazione religiosa del minore, ma anche un procedimento di separazione personale.

L’introduzione dell’istituto dell’affidamento condiviso, con la legge 8 Febbraio 2006, n.54 ha modificato i criteri di risoluzione dei contrasti tra i genitori sull’educazione, anche religiosa della prole. In precedenza l’affidamento del minore, a seguito di separazione coniugale, conferiva l’esercizio esclusivo della potestà al solo genitore affidatario, mentre l’altro era tenuto a vigilare sull’istruzione ed educazione anche se le decisioni di maggiore interesse dovevano essere adottate da entrambi i coniugi. Dal 2006 la soluzione preferita è l’affidamento condiviso tra i genitori. Entrambi mantengono cioè, l’esercizio della potestà e, anche in questo caso, le decisioni di maggiore importanza devono essere adottate congiuntamente, mentre al giudice è assegnato il compito di risolvere eventuali contrasti.

Nelle pronunce in tema di affidamento ed educazione religiosa della prole, si trova frequentemente enunciata la regola secondo la quale: «la fede religiosa del genitore non può rientrare tra le componenti del giudizio circa le sue attitudini a curare convenientemente l’interesse della prole, in quanto la neutralità dell’ordinamento si esprime nel rifiuto di norme, canoni o linee di pensiero che facciano discendere dalle singole confessioni, conseguenze favorevoli o dannose»[100].

Questa regola ha ricevuto eguali applicazioni nei confronti di tutte le fedi e scelte di coscienza. Ma, per quanto ancorata ai principi costituzionali di libertà e uguaglianza religiosa, questa regola funge solo da premessa alle decisioni poi concretamente adottate dai giudici e risulta adeguata alla specificità delle relazioni parentali. Il rispetto della fede e della libertà religiosa del genitore resta comunque contenuto entro i «limiti di compatibilità con i concorrenti doveri dello stesso per le forme di comportamento adottate e va valutato sempre in funzione dell’interesse del minore»[101]. Tale regola risulta tanto consolidata sul piano teorico quanto difficile da amministrare sul piano della giurisdizione del merito, come dimostra, tra le altre, una decisione della Corte europea dei diritti dell’uomo, riguardante genitori Testimoni di Geova che erano stati discriminati rispetto all’altro genitore nel procedimento per l’affidamento della prole[102].

E’ opportuno fare un passo indietro. Nel 1951, vide la luce un originale volume di Walter Bigiavi[103], con lettera introduttiva di Piero Calamandrei, che affrontava il delicato tema dei conflitti religiosi all’interno della famiglia traendo spunto dal notissimo caso «Poldino»[104], ovvero dalla decisione del Tribunale di Ferrara di ritenere, ai fini dell’affidamento di un minore, più affidabile il genitore credente, cattolico e osservante, rispetto a quello proclamatosi «ateo».

L’Autore non esitò a definire la sentenza un «monstrum giuridico»[105] per i suoi contenuti e per i presupposti sui quali si fondava il pronunciato. La sua lucidità, inoltre, non gli impedì di evidenziare come: «in controversie giuridiche intrecciate con questioni religiose, molti giuristi – ma fortunatamente non tutti i giuristi – perdono il lume degli occhi e non esitano ad obliterare o ad oscurare le norme più evidenti, magari in perfettissima buona fede»[106].

L’Autore, quindi, pose in grande evidenza la delicatezza di ogni questione collocata tra «diritto e religione» e la conseguente opportuna e necessaria attenzione che i giuristi devono riservare a esse. Attenzione stimolata anche da Calamandrei che, nella sua introduzione, evidenziava i rischi gravi di una scienza giuridica che serva la fede in obbedienza alla coscienza del giurista che la sostiene[107].

In una società profondamente diversa da quella di oggi, una simile consapevolezza rappresenta una preziosa occasione di riflessione sul ruolo dei giuristi in tale delicato settore dell’ordinamento. La polemica scientifica dalla quale trae spunto l’Autore nasce sulle pagine della Rivista «Giurisprudenza italiana» per la penna magistrale di Enrico Allorio, per poi espandersi in altri autorevoli luoghi, vedendo coinvolti giuristi di grande levatura che difesero, pur con varie motivazioni, la citata sentenza, tra questi lo Stolfi[108], Satta[109], Carnelutti[110], Lener[111] e Orestano[112]. Altrettanto autorevole fu poi la pattuglia di giuristi che invece criticò la sentenza, tra i quali Barbareschi[113], Barile[114] e Jemolo[115]. Perché la vicenda appariva di così tanto interesse? Certamente la questione per i giuristi era, come peraltro lo è tuttora, di assoluto rilievo; la Carta Costituzionale era fresca di stampa e le libertà in essa promosse e garantite non erano ancora del tutto entrate, nei loro risvolti pratici, pienamente nel dibattito giuridico, soprattutto dei non costituzionalisti. Ciò tuttavia non sembra del tutto sufficiente a spiegare tanto interesse verso una sentenza di merito di così numerosi e autorevoli giuristi appartenenti a settori scientifici molto diversi per una questione che, dopo poco tempo, venne risolta con «buon senso» dalla Corte di Appello di Bologna[116]. La Corte riformò il tentativo del Tribunale di Ferrara di screditare ogni educazione non ispirata ai valori religiosi: l’ateismo, sentenziava, è espressione della «libertà di coscienza, conquista irrevocabile dei nostri padri»[117].

Non era forse la fattispecie concreta a interessare i giuristi ma il delicato equilibrio tra diritto e religione, ovvero la particolare caratterizzazione che le questioni giuridiche assumono quando interessate dal fattore religioso o si intersecano a esso.

Religione e diritto, il rapporto indissolubile che si è, per lungo tempo, fatto finta di non notare, anzi si è difesa oltre modo un’idea di laicità «statica» cioè appiattita su posizioni positiviste e nichiliste che ben poco hanno a che vedere con la realtà variegata del fenomeno religioso all’interno delle società contemporanee[118]. Una simbiosi che, nonostante il diverso contesto, appariva invece ben chiara al dibattito tra esimi giuristi dal quale si è tratto spunto.

Scorrendo i nomi dei giuristi che hanno caratterizzato la feconda polemica su «Ateismo ed affidamento della prole» 60 anni fa, non si può non notare che, a eccezione di A.C. Jemolo, non si trattava di cultori del «diritto ecclesiastico», ma che la loro appartenenza scientifica era variegata. Ciò testimonia l’assoluto interesse che suscitano le tematiche che si occupano della disciplina giuridica del fenomeno religioso, tanto è vero che, in materia matrimoniale, «i civilisti ebbero per un certo periodo un monopolio assoluto». Molti intellettuali sono stati attratti da tale settore dell’ordinamento proprio per la sua fascinosità ove si realizzano le grandi questioni di coscienza nella loro applicazione pratica e operativa[119]. La fattispecie da cui si è tratto spunto, in effetti, era apparentemente un’ordinaria vicenda di affidamento di minore, tuttavia il suo travestimento civilistico non riusciva a celare, allo sguardo attento di osservatori colti, il suo vero oggetto giuridico, ossia il conflitto tra valori religiosi e valori civili, tra libertà di credere e di non credere, tra libertà religiosa dei genitori e autodeterminazione del minore in delicate questioni di coscienza.

È facile comprendere come tali tematiche siano attuali. Il diritto deve quindi continuamente rapportarsi alle religioni nella loro dimensione sociale quali «motori» anche della società contemporanea[120] e il lavoro dei giuristi deve indirizzarsi anche verso la ricerca di strumenti che possano garantire una vera e proficua «pace sociale», configurando vere e proprie istituzioni giuridiche di una efficace e dinamica «laicità interculturale»[121]. In tale prospettiva il diritto di famiglia si dimostra ancora una volta un efficace laboratorio ove, tra l’altro, utilizzare nell’oggi le intuizioni dei grandi Maestri di ieri.

La religione è certamente una delle componenti principali della definizione culturale degli individui, conseguentemente viene trasportata in ogni ambito della vita familiare, condizionandone usi e tradizioni. La costruzione, quindi, di un percorso educativo della prole avviene spesso con l’utilizzo di valori religiosi o anche del tutto laici, da trasmettere ai propri figli nell’esercizio di quella autonomia educativa riconosciuta ai genitori dall’art. 147 del codice civile[122]. Il relativo adempimento spesso è causa di crisi all’interno della vita familiare, anche rispetto alle decisioni da assumere riguardo ai figli e alla loro partecipazione attiva alla vita delle comunità religiose. Ciò impone, dunque, la predisposizione di particolari strumenti giuridici soprattutto nell’ipotesi di sfaldamento dell’unione coniugale e di contrapposizioni ideologiche, culturali, religiose dei genitori. La situazione diviene più complessa, come si è già avuto modo di osservare, quando la crisi sfocia in una separazione.

Occorre innanzitutto rilevare che gli orientamenti seguiti dalla giurisprudenza di merito e di legittimità non sono sempre univoci perché spesso legati a determinati contesti storico-sociali, caratterizzati da una certa diffidenza verso talune confessioni religiose o da una sbilanciata preoccupazione per la tutela di determinate usanze culturali rispetto ai diritti della persona; in secondo luogo perché legati alla particolare situazione concreta affrontata la quale, non di rado, può fornire diverse soluzioni a seconda del contesto familiare ed ambientale specifico.

Nelle pronunce successive alla riforma del 1975, la giurisprudenza appare più legata a quel movimento sociale e giuridico che impone al giudice di decidere tenendo conto dell’interesse del minore ad un’educazione alla libertà, che sia in grado di sviluppare in lui un’autonoma capacità critica di valutazione, attraverso un’offerta educativa pluralistica. Per questo si tende a negare che il giudice possa esprimere un giudizio di valore riguardante un’alternativa ideologica per l’educazione del minore, se non nel caso in cui vengano ad essere infranti i diritti inviolabili dell’uomo. Si viene a sancire cioè, l’impossibilità per il giudice di compiere una scelta sull’educazione religiosa per il minore. Si ribadisce l’irrilevanza delle considerazioni di carattere religioso e che, in questo tipo di scelte, non può interferire l’autorità giudiziaria. Seguendo questa impostazione, in materia di affidamento, la giurisprudenza ha ritenuto che il principio di parità tra le diverse religioni e quello, conseguente, di libertà di fede, di professione e propaganda, esigono che, ai fini dell’affidamento della prole minore, la diversità delle confessioni scelte e professate dai coniugi rilevi solo se sia fornita prova del pregiudizio subito dai figli per la loro partecipazione alla fede e alle pratiche confessionali di ciascuno dei genitori. Il tribunale di Mondovì, in tal fattispecie, ha ritenuto legittima la condotta del coniuge che, convertitosi alla religione dei testimoni di Geova, aveva avviato alla stessa pratica confessionale le tre figlie, facendosi accompagnare da esse nei suoi giri di propaganda presso le abitazioni private.

Ha aggiunto, inoltre, che: «l’interesse del minore deve essere contemperato con il suo interesse morale, nel senso che il soggetto può frequentare la pratica religiosa cui ciascun genitore, moralmente responsabile, intende avviarlo; tale libertà del genitore può essere limitata solo dall’esito della prova, fornita dall’altro genitore, in ordine al pregiudizio, astratto o concreto, materiale o morale, per la formazione e l’istruzione del minore»[123].

Per alcuni, suscita pertanto perplessità non il fatto in sé che il genitore coinvolga le tre figlie nella nuova pratica religiosa da lui intrapresa, ma che assuma l’abitudine, ritenuta legittima dal giudice, di portarle con sé nei suoi giri di propaganda presso le abitazioni private. Anche un’insistente educazione religiosa dovrebbe rispettare le diversità di ambiti generazionali e curarsi di differenziare le attività dell’adulto da quelle del bambino, in modo che quest’ultimo non venga ridotto a mera appendice del genitore in scene di vita che non gli appartengono. In tali casi, chiedere al genitore di non coinvolgere i bambini nella propaganda porta a porta, non ferirebbe la libertà religiosa dell’adulto ma eviterebbe che i bambini vivano prematuramente l’esperienza del proselitismo, che ad essi non si addice[124].

Anche la Cassazione, nel 1985, ha avuto modo di intervenire per due volte in questa materia ed ha definitivamente sancito il diritto per i genitori di mutare fede religiosa, senza che ciò possa costituire motivo di addebito della separazione, laddove il coniuge non abbia posto in essere «comportamenti che siano o possano essere incompatibili coi diritti che hanno gli altri membri della famiglia»[125]. La Suprema Corte ha inoltre stabilito che «in uno stato non confessionale come l’Italia, la scelta dell’affidatario non può e non deve essere influenzata dalla sua professione religiosa»[126].

Diverso è stato, invece, l’orientamento di due sentenze della Suprema Corte riguardo il tipo di educazione che la prole dovrebbe ricevere a seguito della separazione e dell’affidamento ad uno dei genitori. Nella prima pronuncia si afferma che, una volta scelto l’affidatario, le decisioni relative all’educazione religiosa dei figli debbano essere adottate da entrambi i genitori «salvo, nel caso di persistente contrasto, l’attribuzione della scelta ad uno di essi da parte del giudice, non potendosi seriamente disconoscere che decisioni di questo tipo concorrano, in maniera non trascurabile, alla conformazione della persona e rientrino, perciò, tra quelle di maggiore interesse che il legislatore ha inteso riservare in linea di principio ad entrambi i genitori»[127].

Nella seconda pronuncia invece, si stabilisce che: «quando i genitori sono di fede diversa e non vi è accordo tra di loro nella scelta dell’educazione religiosa da dare al figlio minore, pare logico che ciascuno dei genitori offra al figlio l’opportunità di conoscere ed apprezzare la fede religiosa preferita»[128].

In un primo momento, quindi la Cassazione ha affermato che, in caso di contrasti persistenti sull’educazione religiosa, il giudice dovrà attribuire valore alla scelta di quel genitore che ritiene più idoneo a curare l’interesse del figlio, secondo quanto prevede l’art. 316 del codice civile. Con la successiva pronuncia invece, essa ha mutato orientamento e ha sostenuto che il giudice, in caso di contrasti, non è legittimato a stabilire quale tipo di educazione sia più appropriata per il minore, poiché tale facoltà può essere esercitata solo da entrambi i genitori, i quali, anche nel caso in cui vivano un rapporto conflittuale e non vi sia accordo in ordine all’indirizzo educativo del figlio, possono educarlo ognuno secondo i precetti della propria religione. Questa impossibilità di ingerenza giudiziale viene argomentata sul rilievo che l’attribuzione del potere di decisione ad un genitore si risolverebbe nell’individuazione della religione nella quale educare il minore, privilegiando dunque il genitore che a quel credo appartiene[129]. L’applicazione concreta di questa impostazione ha portato la giurisprudenza successiva a rifiutare la richiesta di regolare, nell’interesse del figlio, i diritti e i doveri dei genitori circa la sua educazione, istruzione e cura.

La possibilità di un intervento del giudice è ammessa solo nel caso in cui il messaggio religioso contrasti con i fondamentali principi etici e giuridici dell’ordinamento, non essendo possibile stabilire, fuori di tali ipotesi, un gerarchia di valore tra le diverse scelte operate. Del resto, osserva questa giurisprudenza, l’art. 147 del codice civile impone ai genitori l’obbligo di educare i figli, ma senza indicare o suggerire alcun contenuto educativo, che deve rimanere libero ed incondizionato, nei limiti delle capacità, inclinazioni ed ad aspirazioni dei minori. Le scelte religiose dei genitori potranno pertanto essere sottoposte alla cognizione del giudice solo in quanto si traducano in condotte incompatibili con i diritti degli altri membri della famiglia o si realizzino in modo da arrecare pregiudizio alla prole[130]. Nell’argomentare questi principi il Tribunale di Napoli ha sentito il bisogno di specificare quando tali atti possano tradursi in condotte che legittimano l’intervento del giudice. Nell’attività educativa dovrà favorirsi l’elaborazione di un maturazione critica che consenta al minore, in futuro, una libera scelta in campo religioso, da conseguire attraverso un insegnamento privo di eccessi fideistici, realizzato in modo da non esasperare, agli occhi del figlio, l’importanza delle pratiche di culto della sua fede religiosa e senza imposizioni. In conclusione, il Tribunale individua lo spazio di intervento del giudice sia per quanto attiene i presupposti, sia per il contenuto delle misure da adottare. In sede di risoluzione di contrasti ex art. 336 del codice civile, ovvero in sede di separazione e divorzio, nonché in materia di affidamento della prole, il giudice può intervenire solo se il minore rischia, per le concrete modalità di insegnamento o coinvolgimento nelle pratiche religiose, un pregiudizio alla sua corretta formazione. L’intervento giudiziario si concreterà in interdizioni, ovvero nell’attribuzione del potere di decisione al genitore che sia più idoneo a curare l’interesse del figlio e qualunque sia la religione nella quale il genitore intenda crescere il minore.

Sostanzialmente, il giudice non può scegliere quale educazione religiosa sia più opportuna per un minore, sostituendosi così ai genitori o compiendo un giudizio di valore su un determinato orientamento religioso. In caso di contrasti, vi sono dei criteri di scelta del genitore cui affidare l’onere educativo che possono essere utilizzati a determinate e precise condizioni, avendo riguardo al caso concreto di cui ci si deve occupare. L’individuazione di tali criteri appare particolarmente difficoltosa e la stessa giurisprudenza esprime una certa ritrosia ad enuclearli, dovuta probabilmente alla forte valenza ideologica che il disaccordo inevitabilmente assume[131]. L’elemento che può essere oggetto di valutazione del giudice è solo il comportamento concretamente tenuto dal genitore che segue una determinata religione, in relazione all’adempimento dei suoi obblighi. Ciò che può rilevare, pertanto, non è la semplice appartenenza ad un credo religioso quale coefficiente di qualificazione o di preferenza dell’educatore, ma il compimento di atti di fanatismo religioso o antireligioso che vengano a scontrarsi con i doveri genitoriali cui il soggetto è tenuto. In alcuni casi può assumere rilevanza anche una repentina e drastica modificazione dell’educazione religiosa del minore se, nella fattispecie concreta, essa comporta un cambiamento radicale dello stile di vita del bambino o lo pone in uno stato di disagio e confusione, soprattutto se si tratta di minore in tenera età. A tal proposito occorre ricordare la pronuncia del Tribunale per i minorenni di Genova in relazione all’affido al padre delle figlie minori precedentemente affidate alla madre, poiché quest’ultima le aveva coinvolte, contro la volontà dell’altro genitore, nella propria esperienza religiosa, definita dal giudice «totalizzante, integralista e intransigente»[132].

Il parametro da prendere a raffronto per valutare la congruità dell’educazione religiosa offerta dal genitore deve essere necessariamente rapportato a dati oggettivi, cioè insensibili alla scriminante che può derivare dalle convinzioni personali di chi si troverà, in quel particolare momento storico, ad esprimere il giudizio di merito sull’opzione religiosa[133]. Gli unici comportamenti che possono ritenersi ostativi per l’affidamento della prole o che possono far convergere la preferenza del giudice verso uno due coniugi, sono rappresentati da turbe psichiche e instabilità caratteriale del genitore o da comportamenti determinati dal proprio credo religioso che si accertano essere concretamente pregiudizievoli per la prole, proprio in quanto idonei a turbare l’equilibrio e la serenità della sua vita[134].

La legge n. 54/2006 oltre ad aver introdotto, nell’ordinamento giuridico italiano, il principio della bigenitorialità, secondo cui il minore ha diritto ad avere rapporti continuativi ed equilibrati con ciascuno dei genitori e con i componenti del nucleo familiare di appartenenza anche in caso di separazione e/o divorzio dei genitori, ha portato alla ribalta la tematica relativa all’ascolto dei figli maggiori di dodici anni o di soggetti con meno di dodici anni, ma capaci di discernimento, nei procedimenti giudiziari che riguardano la separazione o il divorzio dei genitori.

Il momento dell’ascolto, viene spesso guardato dai genitori con diffidenza e sospetto, come se si trattasse di una situazione in grado di nuocere in qualche modo alla prole. In realtà, l’ascolto è uno strumento di tutela per il figlio, attraverso il quale egli partecipa all’assunzione delle decisioni che lo riguardano. Per questo motivo, esso non va visto né come una sorta di interrogatorio né come una testimonianza, ma semplicemente come presa d’atto delle opinioni ed emozioni manifestate dal minore in un determinato momento storico, e potremmo dire critico, della famiglia. Questa soluzione, del resto, è in linea con il più recente orientamento dottrinale favorevole a riconoscere più ampi spazi all’autonomia dei privati nelle relazioni familiari.

Anche nei casi in cui le divergenze tra i genitori sulle scelte di vita, ideologiche, culturali e religiose non danno luogo a problemi di affidamento, esse possono coinvolgere decisioni di particolare interesse relative alla vita e all’educazione della prole: dalla scelta se battezzare o meno il figlio, a quella se fargli o meno seguire un tipo di scuola (laica, religiosa, ideologicamente orientata, etc.) piuttosto che un’altra, se consentirgli di frequentare certi ambienti, persone, etc. La corrente formulazione dell’art. 155, terzo comma, c.c., prevede che le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione e alla salute sono prese di comune accordo, tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione «è rimessa al giudice». Tuttavia, al di là del suo tenore letterale, non sembra che la normativa dell’affidamento condiviso abbia introdotto un diverso criterio per risolvere eventuali contrasti tra i genitori . È infatti preferibile ritenere che il giudice investito del disaccordo sorto tra i genitori relativamente ad una questione di particolare importanza per il figlio, tra cui rientrano sicuramente non solo l’educazione religiosa del minore ma anche tutte le altre scelte qui in discussione, non possa discostarsi, salvo ricorra una fattispecie riconducibile all’art. 333 c.c., dalle proposte avanzate dai genitori. Una diversa soluzione contrasterebbe con il carattere di forte autonomia riconosciuto alla famiglia, quale s’evince dalle norme del nostro sistema[135]. Se si ritiene di condividere le considerazioni svolte, si dovrà convenire che la formulazione dell’art. 155, terzo comma, c.c. è infelice nella parte in cui «rimette» al giudice la decisione circa la soluzione del disaccordo determinatosi tra i genitori e, soprattutto, si dovrà concordare che non vi sono differenze sostanziali tra il criterio di cui all’art. 316, quinto comma, c.c. e quello di cui all’art. 155, terzo comma, c.c. In un caso il giudice demanderà la decisione al genitore che ritiene «il più idoneo a curare l’interesse del figlio» (art. 316, quinto comma, c.c.); nell’altro deciderà direttamente il contrasto facendo propria la proposta genitoriale che ritiene maggiormente conforme all’«interesse del minore» (art. 155, terzo comma, c.c.)[136].

Lo scatenarsi di conflitti in ambito familiare porta inevitabilmente ad una sofferenza che coinvolge soprattutto la prole, amplificata dagli scontri tra i genitori. La dottrina si è interrogata perciò, sulla possibilità di dare una soluzione alle questioni sull’educazione religiosa attraverso il conferimento di una rilevanza giuridica ad un accordo delineato dalle parti sull’indirizzo educativo religioso che il figlio dovrà ricevere. Un patto cui si dovrebbe dare rilevanza anche nel caso in cui un genitore, perché ha mutato religione o perché ha cambiato idea sull’educazione religiosa da impartire al figlio, decida di educarlo ad un’altra religione, violando così l’accordo precedentemente assunto con l’atro coniuge. Già nel 1949 era stata teorizzata la possibilità di una scelta di questo tipo. Si riteneva che esistesse una sorta di patto esplicito ad educare la prole in una certa religione che trovava la propria forza vincolante da una specifica convenzione o dall’avviamento alla pratica religiosa, nonché, per la religione cattolica, dal battesimo. Si riteneva inoltre che l’aver contratto matrimonio secondo il rito cattolico costituisse un patto implicito, vincolante per la scelta sull’educazione religiosa dei figli[137]. In questo caso, i coniugi si sarebbero impegnati[138] a realizzare nel tempo una famiglia qualificata con valori ideali, etici e religiosi. Questo orientamento non è stato seguito dalla giurisprudenza, né dalla dottrina maggioritaria. E’ stato osservato che «il genitore non può rinunciare, nemmeno parzialmente, all’esercizio della patria potestà, essendo questa un ufficio di cui l’investitura gli viene dallo Stato per esigenze istituzionali o di ordine pubblico»[139].

Un impegno ad educare la prole secondo un certo indirizzo non può pertanto escludere la sua libertà di adottare domani l’indirizzo opposto, ove, nel frattempo, si sia pervaso che il suo primitivo orientamento non era quello migliore. Si esclude quindi che un accordo sull’educazione religiosa della prole compiuta all’atto di nozze, possa avere efficacia vincolante, in quanto «non può alcuno dei coniugi privarsi anche solo parzialmente, dei poteri-doveri a lui attribuiti dalla legge»[140].

Conferire un valore al rito matrimoniale scelto significa violare il principio di libertà religiosa, il quale tutela la facoltà di mutare i propri convincimenti e dunque esclude non solo l’efficacia vincolante di un contratto di religione, espresso o tacito che sia, ma esclude altresì che il giudice possa tenerne conto ed affidare la prole, in caso di separazione, al genitore che ha tenuto fede all’impegno assunto e non all’altro che, avendo mutato i suoi convincimenti, ad esso è venuto meno[141].

La disputa sui patti di religione veniva affrontata dalla dottrina solo in termini di legittimità o meno di disporre dei diritti, poteri e doveri relativi alla potestà ma non ci si chiedeva se i patti potessero, per ipotesi, confliggere con i diritti fondamentali dei figli che hanno raggiunto la maturità di giudizio, né si valutava la coerenza degli stessi con l’interesse del minore[142]. La possibilità di conferire efficacia a questi patti potrebbe trovare una giustificazione di carattere diverso. Non si tratterebbe cioè, di «toccare diritti indisponibili ma di prevenire i conflitti e affidare ai giudici uno strumento per risolverli, precisando, fin dall’inizio della società matrimoniale, certi principi e certe scelte riguardo l’educazione religiosa, su cui entrambi i coniugi ritengono di poter convenire e fissando anche certi limiti che nessuno dei due è disposto a varcare»[143]. Il riconoscimento di una validità, da parte di giudici, a tali patti, stipulati al momento del matrimonio o successivamente, o all’atto della separazione o della pronuncia del divorzio, potrebbe essere un mezzo per conseguire l’interesse del minore, salvo il rispetto della sua personalità se abbia raggiunto la maturità sufficiente a decidere in maniera autonoma[144] e «nei limiti dell’esigenza di far prevalere l’interesse dei figli a non essere turbati in una serena ed equilibrata formazione psicologica ed intellettiva»[145].

La prevalenza dell’interesse del minore spinge la dottrina a ritenere che tali accordi possono impegnare, in quanto conclusi allo scopo di perseguire l’interesse del minore ma non vincolano, di per sé, nei confronti della prole. L’accordo può al massimo costituire un mezzo per regolare le scelte educative senza costituire fonte di un diritto soggettivo né a favore del figlio, né per ciascuno dei genitori. L’educazione, infatti, vista come obbligo verso i figli, «implica un’attività formata da un complesso di fattori, spesso impercettibili, alcuni dei quali non sono riconducibili entro l’ambito di un obbligo legale»[146]. Si ritiene sostanzialmente impossibile far rientrare questi patti nella concordanza sull’indirizzo della vita familiare o in quella sull’esercizio della potestà genitoriale. Ciò sulla base del fatto che tali accordi possono riguardare materie in cui vi si disponibilità dei diritti, non materie indisponibili come quella dell’esercizio del diritto, costituzionalmente garantito, di educare i figli secondo il proprio credo religioso[147]. Dovrebbe inoltre essere estraneo agli accordi raggiunti qualsiasi carattere definitivo che possa precludere altre soluzioni atte, in futuro, a tutelare meglio la prole. Il problema principale riguarda la facoltà di riconoscere all’autonomia dei coniugi la possibilità di attribuire ad una singola scelta educativa, il carattere di punto fermo dell’educazione stessa[148].

La giurisprudenza ha avuto modo di occuparsi di questo argomento. Il Tribunale di Prato, nel 1996, chiamato a decidere sull’omologazione di un accordo di separazione, dopo aver osservato che le condizioni apparivano adeguate a tutelare l’interesse materiale e morale dei figli, ha ritenuto di non poter riprodurre la previsione, pur contenuta nelle conclusioni conformi delle parti, dell’obbligo della madre di astenersi dall’indottrinare i figli nel credo dei Testimoni di Geova. Si tratta, infatti di un’obbligazione di fare infungibile, non suscettibile di dar luogo all’applicazione di misure coercitive, né conseguenze risarcitorie. Ne deriva non un’obbligazione civile ma puramente morale tra i due coniugi che resta frutto di eterodeterminazione[149].

Tale pronuncia ha sollevato un vivace dibattito in dottrina che non ha mancato di sottolineare una certa lacunosità, nonché numerosi problemi che la sentenza sembra aver sollevato ma non affrontato[150].

Parte della dottrina ha sostenuto le conclusioni del Tribunale in quanto mancava un concreto danno alla prole causato dal comportamento materno. In mancanza di tal pregiudizio non avrebbe potuto essere considerata vietata, ossia contraria all’interesse dei figli, un’istruzione religiosa diversa da quella dell’altro genitore. In altri termini, attraverso l’omologa di un accordo, pur redatto dalle parti, si sarebbe impedito alla madre di educare la prole secondo i propri convincimenti religiosi. Sotto questo profilo, tale dottrina ritiene ineccepibile che «non sia stato tradotto in comando l’impegno assunto nel contesto di un regolamento complessivo di rapporti interpersonali tra i coniugi, caratterizzato dall’affidamento congiunto dei minori»[151]. Se il giudice avesse omologato un’intesa sull’educazione religiosa avrebbe realizzato, con il sigillo di un potere dello Stato, un limite illecito al diritto di libertà religiosa. Essa infatti è un diritto indisponibile e irrinunciabile e resta tale anche quando si manifesta come facoltà di educare i propri figli[152]. Al di fuori dei casi di accertato danno per la prole, quindi, non ci sarebbe possibilità di omologare un accordo limitativo della potestà dell’altro genitore. Un eventuale patto tra coniugi, «successivo rispetto alla nascita dei figli e limitativo della libertà religiosa, potrà essere oggetto di un’obbligazione morale e non giuridica e sarà perciò un accordo puramente di fatto»[153].

Diversa è, invece, l’impostazione della dottrina che ha criticato la sentenza adottata. Si è osservato che, per questo caso, il Tribunale non ha considerato il fatto che se il comportamento del genitore apparisse contrario all’interesse della prole, le misure coercitive certo non mancherebbero[154]. Sostanzialmente il Tribunale respinge la clausola dell’accordo non facendo riferimento a una presunta violazione dell’interesse del minore, bensì unicamente richiamando la problematica della natura dell’obbligazione assunta dalla madre, il cui inadempimento non darebbe luogo a misure coercitive e non legittimerebbe conseguenze risarcitorie a vantaggio dell’altro coniuge. Riguardo l’interesse del minore, tale orientamento della dottrina ritiene che un accordo sull’educazione religiosa sia non solo possibile ma anzi auspicabile, poiché un conflitto di questo tipo nuocerebbe comunque lo sviluppo della sua personalità. I genitori potrebbero quindi limitare le proprie facoltà personali nell’interesse del figlio, affinché abbia un’educazione omogenea e il giudice non potrebbe discutere la clausola concernente i contenuti educativi, purché il minore, raggiunta una certa maturità, possa essere libero di esprimersi e di scegliere. Un obbligo di non fare, di astenersi da un determinato comportamento, in questo caso, non potrebbe dirsi in contrasto con l’interesse del minore, quanto piuttosto si dovrebbe ritenere posto in essere per salvaguardare la sua pace religiosa, senza conflitti e contrasti tra i genitori[155]. Nel caso di violazione dell’accordo da parte di uno dei due coniugi, prima di adottare misure coercitive, si dovrebbe valutare l’interesse del minore. Quindi se il minore mostrasse spontaneamente un cero interesse per il credo dei testimoni di Geova, un’educazione in tal senso da parte del genitore potrebbe essere proficuo, indipendentemente dall’accordo di astensione. Il Tribunale, insomma, non deve verificare soltanto se l’accordo risponde all’interesse della prole ma anche che il genitore sia in grado di adempiere al suo compito. Questo aspetto non sembra adeguatamente considerato dal Tribunale di Prato il quale ha escluso l’accordo senza motivare sui limiti dell’educazione religiosa della prole e, più in particolare, senza spiegare se l’intesa poteva considerarsi in contrasto con il dovere di educare la prole, con riferimento esclusivo all’interesse morale della stessa.

La giurisprudenza ha successivamente seguito tale orientamento in occasione di una richiesta di omologazione di un accordo redatto in sede di separazione. L’accordo in questione prevedeva l’obbligo per i genitori di impartire al figlio l’educazione della religione cattolica con divieto di istruirlo o metterlo in contatto con persone o esperienze attinenti ad altri culti e prevedeva anche una sanzione in caso di violazione dell’impegno assunto[156]. Tale clausola era stata inserita dal padre per evitare che il figlio frequentasse il nuovo compagno della madre, di fede islamica. Questa pronuncia, omologando l’accordo, sembra accogliere tutte le critiche sollevate in dottrina a seguito della pronuncia del Tribunale di Prato. Si deve osservare però che, nel caso in questione, sussiste un obbligo reciproco di educare il figlio nella fede cattolica e non un obbligo rivolto nei confronti di uno solo dei genitori.

La legge 8 Febbraio 2006 n. 54 ha determinato una maggiore rilevanza agli accordi tra i genitori. La nuova formulazione dell’art. 155 del codice civile prevede che il giudice debba prenderne atto, con la clausola di salvaguardia, che essi non devono essere contrari all’interesse della prole. Laddove uno dei genitori impedisse all’accordo di funzionare, il giudice potrebbe escluderlo dalle decisioni poste alla base dell’accordo giungendo anche, nei casi in ciò si rilevi opportuno, alla decisione dell’affido esclusivo del figlio all’altro genitore[157].

E’ possibile sostenere però che, siccome l’efficacia di tali patti è subordinata al’interesse dei figli, a ciascun genitore spetterebbe il diritto al ripensamento rispetto al consenso prestato, qualora reputasse che, nell’interesse del figlio, debba essere attuata una misura diversa rispetto a quella concordata[158].

Al fine di limitare il disagio della prole innanzi ad una crisi familiare è indispensabile un atteggiamento di comprensione dei genitori in ordine alle scelte migliori da compiere per favorire la crescita dei propri figli, dettato dal buon senso, piuttosto che da un intervento autoritativo del giudice. Ma una crisi familiare che arriva innanzi ad un Tribunale si fonda solitamente su un conflitto difficilmente conciliabile.

L’orientamento che nega la possibilità per il giudice di scegliere un’educazione religiosa piuttosto che un’altra deve essere indubbiamente accolto laddove ribadisce la neutralità dello Stato e, quindi, la neutralità della valutazione di qualsiasi appartenenza confessionale. Nella decisione sull’affidamento, il giudice deve prescindere dall’orientamento religioso del genitore e deve far riferimento esclusivamente all’interesse morale e materiale della prole. Questa neutralità non può però determinare un’astensione del giudice nella risoluzione del conflitto sull’indirizzo educativo del minore, lasciando quest’ultimo in balia delle diverse e conflittuali opinioni dei genitori, perché esso si tradurrebbe, così, in un non liquet da parte del giudice che non è consentito nel nostro ordinamento[159]. L’oggetto in questione è l’interesse della prole ad un corretto sviluppo della personalità e non anche la libertà educativa dei genitori che, tutelata dall’art. 30 Cost., non viene affatto lesa da una scelta del giudice volta a dirimere un contrasto.

Si deve ammettere che non sempre il concreto esplicarsi del rapporto tra ex coniugi è permeato da quella sensibilità per i valori costituzionali che caratterizza gli oneri educativi. Questo atteggiamento, già di per sé negativo per un figlio minore che ha raggiunto la capacità di discernimento e che può pertanto scegliere autonomamente se seguire un insegnamento religioso piuttosto che un altro, amplifica il suo potenziale danno per la sana crescita del bambino ove si tratti di soggetti ancora in tenera età, non in grado di comprendere concretamente le divergenze dottrinali, spirituali e religiose che distinguono le diverse confessioni. In questo caso, il problema diventa ancora più delicato ed impone, pertanto, un intervento del giudice affinché decida quale tra gli indirizzi educativi in materia religiosa offerti dai genitori sia maggiormente in grado di soddisfare l’interesse della prole.

In assenza di comportamenti in contrasto con i doveri familiari dei genitori e nel caso in cui si tratti di bambini ancora piccoli, si ritiene preferibile un criterio di continuità nella scelta dell’educazione religiosa che faccia riferimento all’indirizzo educativo fino a quel momento ricevuto dal minore[160]. Questo criterio però non determina, né può determinare automaticamente, l’esistenza di un interesse della prole ad essere educati nella religione in cui essi sono stati avviati. Non può essere accolta quella dottrina che nega in assoluto la possibilità di educare il figlio in una confessione diversa da quella in cui finora era stato avviato, sulla base della considerazione che, così operando, si determinerebbe un’indebita violazione della sua personalità, in contrasto con l’art. 147 del codice civile. Una impostazione di questo tipo, se riferita a un minore maturo, non tiene conto dell’autonomia di scelta religiosa che questi ha acquisito rispetto ai genitori; in secondo luogo non si capisce perché l’educazione in un’altra confessione dovrebbe essere in astratto contrastante con l’obbligo di tener conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni dei figli. Il reale motivo per il quale deve darsi rilevanza al criterio della continuità nella scelta dell’educazione religiosa deve essere strettamente legato alla situazione concreta in cui il minore si trova.

Il bambino in tenera età ha bisogno di certezze, di comprensione, di serenità, nonché di una certa continuità dell’indirizzo educativo ricevuto fino a quel momento. Si può ben ritenere che un bambino di sei o sette anni, il quale da sempre è stato istruito ai precetti di una determinata confessione religiosa, ben difficilmente potrebbe non essere turbato se, all’improvviso, tutto ciò che gli hanno sempre spiegato non solo venisse negato ma fosse in contrasto con quanto ora proposto dallo stesso genitore, determinando un ampio stravolgimento delle sue abitudini di vita, familiari e sociali. Se poi si aggiunge un clima familiare di contrasti, accanimento e di incomprensione, l’atteggiamento di quella giurisprudenza che lascia la prole in balia del conflitto genitoriale non può essere accolto.

In giurisprudenza questo orientamento viene recepito dalla Cassazione la quale, con una pronuncia del 1995, ribadisce che, nel caso di contrasti in ordine all’educazione religiosa, il mutamento della fede del coniuge «non può avere rilevanza come motivo di addebito, o come ragione incidente l’affidamento dei figli se ed in quanto non si superi i limiti di compatibilità con i concorrenti doveri di coniuge o di genitore, per le forme di comportamento adottate»[161]. Se è quindi condivisibile un criterio di scelta educativa volto a tutelare il diritto del minore a non essere turbato da repentini e radicali mutamenti nelle pratiche religiose e nei modi di vivere, indubbiamente ciò deve essere valutato solo avendo riguardo all’esistenza di un effettivo nocumento per la prole.

L’importanza della valutazione del caso concreto per ogni ipotesi di crisi familiare è evidenziata in una pronuncia del Tribunale Minorile di Venezia, il quale valorizzando il ruolo dell’educazione ricevuta fino a quel momento, riconosce l’attitudine della religione dei Testimoni di Geova a realizzare per il minore un’esperienza di culto che rappresenta per lui un valore già integrato a livello di personalità. Il Tribunale però, considerando il particolare contesto familiare, preferisce affidare il figlio al padre, di religione cattolica, per permettere che si instauri e solidifichi il rapporto tra i due. Avendo il minore raggiunto il quattordicesimo anno d’età ed essendo già in grado di compiere autonomamente le proprie scelte, il Tribunale valorizza la sua libertà nella materia religiosa vietando qualsiasi impedimento di praticare il culto Geovista e di frequentare la madre in occasione delle adunanze della sua religione[162].

L’analisi della giurisprudenza dimostra come, in questa materia, applicando compiutamente i principi previsti dall’ordinamento per l’affidamento della prole o per dirimere i contrasto sull’educazione religiosa del minore, si possano trovare delle soluzioni che sono diverse ma, altresì preferibili per quella determinata fattispecie, perché pongono la necessaria attenzione alle peculiarità che caratterizzano qual singolo caso e alle differenti modalità di realizzazione dell’interesse del minore.

Preme sottolineare che malgrado venga utilizzato il termine di interesse, i beni inclusi come oggetto di protezione, nel medesimo concetto, non sono riconducibili al significato solitamente attribuito alla categoria dei meri interessi, cioè alle posizioni giuridiche soggettive di rango inferiore. Al contrario, nella formulazione in esame, rientrano beni da proteggere che possiedono la caratteristica di diritti soggettivi. Dovrebbero, quindi, essere denominati diritti dei minori, in quanto il richiamo all’interesse del minore trova la sua origine nel considerare il fanciullo come effettivo titolare di diritti universalmente riconosciuti quali la libertà, la salute, l’istruzione e la formazione[163]. Il diritto minorile, come è stato autorevolmente affermato, viene quindi a coincidere con un «diritto dei diritti del minore»[164] e cioè al vasto insieme di norme che raccolgono tutti quei diritti che sono riconosciuti ad ogni cittadino e che assumono una particolare caratteristica in rapporto alla peculiare situazione del suo destinatario. Tale peculiarità deriva dalla sua condizione di soggetto in formazione. Il diritto dei minori, quindi, non si definisce più come un diritto che considera esclusivamente il comportamento che gli adulti devono assumere verso i fanciulli, né tanto meno i doveri degli stessi fanciulli nei confronti della comunità di appartenenza. Deve essere considerato come un diritto complesso, fondato sui reali bisogni e sulle concrete esigenze di una personalità in evoluzione, avente per oggetto l’identificazione degli strumenti giuridici e sociali necessari per rispondere alla legittima aspirazione alla libertà. Tale aspirazione, nel caso del minore, necessita di mezzi finalizzati ad assicurare appropriate condizioni di vita che consentano una graduale e responsabile conquista verso la libertà. Il concetto di interesse del minore risulta oggi il principio cardine su cui si fonda sia la legislazione familiare e minorile sia la normativa sociale nella maggior parte dei paesi occidentali. Il principio della tutela del «superiore interesse del fanciullo» com’è noto, trova solenne proclamazione nell’art. 3 dalla Convenzione sui Diritti del fanciullo, approvata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 20 novembre 1989 a New York che testualmente recita:  «in tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente».

Tale disposizione è stata ribadita anche da altre normative e dalla giurisprudenza a livello internazionale, fino a diventare un principio generale ormai consolidato all’interno dell’ordinamento giuridico di numerosi Stati. All’interno dell’ordinamento giuridico del nostro Paese, la giurisprudenza riconosce pacificamente al principio del superiore interesse del bambino rilievo costituzionale.

Tale principio viene inquadrato alla stregua di vera e propria clausola generale che, alla luce degli artt. 2 e 31 Cost., costituisce parametro di valutazione della costituzionalità delle leggi. In proposito, e’ il caso di richiamare il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità che individua, quale criterio fondamentale cui deve attenersi il giudice della separazione, nell’adozione dei provvedimenti riguardanti la prole, quello dell’esclusivo interesse morale e materiale della stessa, il quale impone di privilegiare, nell’affidamento dei figli, la soluzione più’ idonea ad evitare o ridurre i danni derivanti dalla dissoluzione del nucleo familiare e ad assicurare il migliore sviluppo possibile della personalità’ dei minori, consentendo a questi ultimi di crescere ed essere educati nel contesto di vita più adeguato a soddisfare le loro esigenze materiali, morali e psicologiche. Ciò, sulla base di un giudizio prognostico in ordine alla capacità di ciascuno dei genitori di far fronte a tali esigenze nella nuova situazione determinata dalla separazione[165].

Il principio del «superiore interesse del bambino» viene tra l’altro ribadito anche a livello normativo: l’art. 317 bis del codice civile, infatti, stabilisce che il giudice, nel dirimere le questioni inerenti l’esercizio della potestà dei genitori sui figli, deve avere quale unico riferimento l’esclusivo interesse del figlio; analogamente, l’art. 155 cod. civ., così come modificato dalla L. n. 54/2006, dispone che «il giudice che pronuncia la separazione personale dei coniugi adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa».

Va sottolineato però che la locuzione «interesse prevalente del minore» ha un carattere generale e assertivo. A questo proposito, la Suprema Corte ha avuto modo di affermare che:  «il principio costituzionale della tutela del prevalente interesse del minore intende garantire la tutela più piena possibile ai concreti bisogni affettivi ed educativi di ciascuno e di tutti i minori coinvolti nelle vicende giudiziarie sottoposte al vaglio del giudice del merito»[166].

Per determinare il supremo interesse del minore, quindi, la cultura giuridica presta attenzione non solo al soddisfacimento dei bisogni materiali, ma soprattutto alle esigenze affettive e di ricevere adeguata educazione in ambito familiare. Lo scopo è assicurare formazione etica, l’acquisizione di autonomia e la responsabilità decisionale del soggetto in formazione.

Il giudice deve sapersi immedesimare, con grande umiltà, nel contesto su cui incide, senza ricorrere a scorciatoie che, apparentemente, sembrano risolvere i problemi ma che invece tamponano solo momentaneamente la situazione.

In tali passaggi si fissano due criteri importanti: il criterio della dimensione affettiva ed educativa quale aspetti discriminanti, definiti, non a caso, come bisogni.

Un’importante pronuncia ha spiegato come i recenti interventi normativi in materia di filiazione (articolo 315 bis c.c.; Legge n. 219 del 2012, articolo 2, comma 1) pongano l’ascolto del minore fra le regole fondamentali e generali attraverso le quali viene perseguito il suo interesse superiore, corrispondente ad un armonico sviluppo psichico, fisico e relazionale, da perseguirsi anche attraverso l’immediata percezione delle sue opinioni in merito a scelte che lo riguardano, qualora sia capace di discernimento. Si consente, in tal modo, la partecipazione del minore al giudizio, in quanto «parte in senso sostanziale»[167]. Il principio dell’esclusivo interesse del minore se lo si considera quindi circoscritto ad un piano teorico, rischia di rimanere una norma stilistica e formale, priva di conseguenze sul piano pratico e giuridico.

La Suprema Corte sul punto ha chiarito che: «le indagini e le valutazioni del giudice del merito non devono svolgersi sul piano astratto e generale, ma, in ossequio al principio di rilevanza costituzionale della tutela del prevalente interesse del minore, devono avere ad oggetto la fattispecie concreta»[168].

La concretezza si pone come elemento necessario e costitutivo del principio del prevalente interesse del minore, senza la quale lo sforzo dell’interprete stazionerebbe in un ambito astratto e quindi inutile e facilmente strumentalizzabile. La valutazione sulla fattispecie concreta consta in una ponderazione di vantaggi e svantaggi fra loro spesso contrapposti; va fatta quindi un’analisi degli interessi concreti in gioco e quindi un giudizio di prevalenza, fra i rischi e i benefici che scaturiscono dal tipo di provvedimento che si vuole emettere e le ragioni che lo giustificano.

Solo ed esclusivamente quando i benefici sono maggiori dei rischi o dei sacrifici, collegati alle ragioni che giustificano i provvedimenti, si potrà dire di avere operato concretamente nell’interesse prevalente del minore.

Può essere utile una banale ma eloquente esemplificazione: nel campo medico è ovvio che ogni intervento chirurgico va eseguito nell’esclusivo interesse del paziente. Se il medico, però, non compie una valutazione concreta in base ad un giudizio di equivalenza fra i rischi, i benefici dell’operazione e le ragioni che la giustificano, anziché guarire, rischia di commettere degli imperdonabili errori: se si amputa la gamba, infatti, per evitare che vada in cancrena, si salva la vita del paziente; se invece la si amputa senza ragione si commette, oltre che un terribile sbaglio, anche un reato.

Emettere quindi un provvedimento, specie se afflittivo, nell’interesse prevalente del minore in mancanza di una valutazione concreta basata su un giudizio di prevalenza fra i rischi o i benefici e le ragioni che lo giustificano, significa violare direttamente la norma relativa al principio dell’interesse prevalente del minore, in quanto, come detto, la valutazione concreta ne è parte necessaria e costitutiva.

In altre parole va detto che, in assenza di un preciso giudizio di equivalenza o prevalenza fra interessi concreti, individuati e analizzati e che fanno capo al minore, provvedere «nel suo prevalente interesse» equivale ad apporre una mera clausola di stile, priva di alcun significato. Indipendentemente dal merito quindi, cioè dai criteri utilizzati per stabilire la linea gerarchica dei diritti in gioco, la mancata analisi degli interessi del minore può vanificare ogni sforzo interpretativo, privo di una procedura valutativa valida e controllabile.

La giurisprudenza ha compreso che deve nascere in capo all’interprete l’obbligo di porre un giudizio di equivalenza o prevalenza fra gli interessi eventualmente contrapposti.

Solo se e quando l’interprete espone i parametri di valutazione comparativi sugli interessi concreti del minore che si sono sacrificati o che si sono tutelati è possibile un controllo sulla motivazione. In assenza di un tale costrutto argomentativo, il rischio è quello di adottare misure, soluzioni, provvedimenti cui l’interesse prevalente del minore diventi una formula meramente stilistica.

L’interesse prevalente del minore diventa norma cogente solo ed esclusivamente se vengono pienamente colte le sentenze della Cassazione che, in chiave evolutiva, hanno delineato i profili di innovazione legislativa in grado di rendere concreto e applicabile questo principio fondamentale dell’ordinamento giuridico.

Vanno allora definiti a livello normativo i criteri per valutare quale sia l’interesse superiore del fanciullo e fra questi va indicato il bisogno alla continuità e alla stabilità affettiva come bisogno primario che supera e prescinde dal concetto di idoneità e competenza genitoriale.

Nel corso del XX secolo, come è emerso, si sono susseguite molteplici normative finalizzate a conferire un ruolo centrale al preminente interesse del fanciullo. Notevoli passi avanti sono stati fatti per riconoscere al minore sia i diritti civili, in rapporto alla famiglia, all’educazione, al rispetto dell’identità personale, sia i diritti sociali, in relazione all’istruzione, al lavoro, alla protezione da ogni sfruttamento nonché alla salute, nell’ottica di favorire un reale protagonismo di ogni singolo minore. L’impegno richiesto, a tutti coloro che entrano in contatto con un soggetto in formazione, viene quindi a coincidere con un reale sforzo affinché si imponga una nuova e più adeguata cultura dell’infanzia fondata non solo su una maggior attenzione ai bisogni e alle reali necessità del fanciullo, ma su di uno specifico e mirato interessamento da parte degli enti locali e dell’intera comunità sociale.

In conclusione, emerge quindi che il dovere di riconoscere un primato agli interessi del fanciullo non deriva da una metafisica dell’innocenza, considerando il minore come un soggetto costitutivamente debole, bensì dall’interpretare tale debolezza come un esplicito dovere, da parte dell’intera società, di saper impostare adeguate dinamiche relazionali che favoriscano il protagonismo dei fanciulli evitando, così, il soffocamento dei loro legittimi interessi. L’auspicio è che l’invito rivolto da Papa Francesco, di impegnarci con chiarezza affinché «ogni persona umana, specialmente i bambini, sia sempre difesa e tutelata»[169], si trasformi da subito in concreto impegno per tutti coloro che operano a contatto con i soggetti più vulnerabili al fine di favorire, senza alcuna eccezione, la reale attuazione giuridica delle normative nazionali e sopranazionali.

4. Libertà religiosa del minore e trattamenti sanitari. L’ipotesi di conflitto tra il diritto-dovere dei genitori all’educazione religiosa della prole e la tutela della salute

 La problematica religiosa legata all’educazione e alla cura del minore permea anche la questione dei trattamenti sanitari e, nello specifico, delle trasfusioni di sangue, dato il rifiuto che i Testimoni di Geova pongono nei confronti di questo tipo di trattamento[170]. I testimoni di Geova non rifiutano completamente i trattamenti sanitari; anzi tra le loro fila vi sono numerosi medici. Il loro essere profondamente religiosi, però, li porta a credere che il rifiuto alle trasfusioni sia scritto all’interno di alcuni passi sacri.  Essi hanno interpretato alla lettera il comandamento divino: «il sangue è principio vitale, perciò non si può far defluire il sangue di un soggetto nel corpo di un altro soggetto».

Ci sono talune regole da rispettare derivanti dal D.M. del 1/9/1995 del Ministero della Sanità, in cui all’art. 4 ritiene si debba richiedere il consenso al giudice tutelare nel caso in cui vi siano opinioni discordanti dei genitori sulla possibilità di trasfondere il figlio, altrimenti, laddove entrambi i genitori e anche il tutore siano contrari all’intervento e rifiutino di sottoporre il minore al trattamento proposto, se si tratta di un’urgenza relativa e non si versa in stato di necessità, è fatto obbligo al medico di ricorrere all’Autorità Giudiziaria, informandola sul dissenso dei genitori sulle eventuali ragioni che invece lo rendono necessario, così da poter ottenere l’autorizzazione. C’è da dire però, che nell’esperienza quotidiana, in tutte le strutture sanitarie, esistono protocolli operativi utilizzati in caso di pazienti Testimoni di Geova. Essi prevedono una serie di scelte terapeutiche alternative che mirano ad evitare, fino a che non sia assolutamente necessario, il ricorso ad emotrasfusione e che talvolta consentono effettivamente di risolvere situazioni molto gravi.

Il dovere di cura, da parte dei genitori, implica necessariamente l’obbligo di provvedere alla tutela della salute del minore ogni volta questi ne abbia la necessità per intervenuta malattia, incidente o altro fatto. Il potere dei genitori di consentire o rifiutare determinati trattamenti sanitari sul minore rientra nell’ambito dei diritti-doveri loro attribuiti dall’art. 30 Cost. e anch’esso, rientrando nei più generali obblighi genitoriali verso il figlio, deve essere esercitato nell’interesse di quest’ultimo. Ne consegue che l’eventuale rifiuto dei genitori, determinato da motivazioni personali, ideologiche o religiose, di sottoporre il minore ad un determinato trattamento sanitario necessario per tutelare la sua salute e a sua vita, può scontrarsi con il dovere che su di essi grava di provvedere alla cura e alla salvaguardia del minore[171].

I diritti e i doveri di educazione della prole che fanno capo ai genitori non possono trascendere dallo stesso contesto costituzionale in cui l’individuo, destinatario delle norme, è inserito, per cui, in presenza di configgenti situazioni giuridiche, deve darsi preponderante valore a quella che è portatrice di maggiore rilevanza costituzionale. La responsabilità genitoriale dovrà pertanto cedere di fronte a quelle esigenze che nel contesto sociale hanno valore primario, quale il diritto alla vita del minore.

In Italia, un caso celebre è stato quello della piccola Oneda, una bambina affetta da talassemia omozigote, malattia a causa della quale avrebbe dovuto sottoporsi a periodiche trasfusioni che le furono però impedite dai genitori determinandone la morte. Nella sentenza di Appello, la Corte di Assise di Cagliari ha affermato il principio secondo il quale «si è fuori dell’esercizio del diritto di libertà religiosa ogniqualvolta si propongono, come sua espressione, contegni che eludono l’osservanza di quei divieti e di quelle imposizioni contenute nelle leggi penali e d’ordine pubblico che nell’ambito di una civiltà, tutti considerano necessari per una ordinata convivenza civile»[172], ed ha confermato la condanna per omicidio dei genitori della piccola, riconoscendo però loro l’attenuante di aver agito per non violare un precetto religioso, «movente che ha un contenuto eminentemente etico non solo sotto il profilo individuale ma anche sotto quello collettivo, perché la coscienza popolare accoglie l’obbedienza ai propri principi religiosi, osservata anche quando impone il sacrificio di affetti personali».

In realtà, già prima del «caso Oneda», in episodi analoghi di rifiuto di trasfusioni nei confronti di minori, la magistratura è sempre intervenuta per autorizzare, d’urgenza, l’intervento medico necessario anche se, in alcuni casi, il medico viene espressamente invitato a verificare se cure alternative alle trasfusioni sono possibili, rispettando così le convinzioni religiose dei genitori[173].

La tematica si colloca nella più generale questione dei limiti che il diritto di libertà religiosa incontra concretamente nell’esperienza giuridica. In questo caso, sia la dottrina che la giurisprudenza italiana sono concordi nel ritenere che debba sempre prevalere il diritto del minore all’integrità fisica ed alla vita, sostenendo che la tutela della libertà religiosa, tutelata dall’art. 19 della nostra Costituzione, debba cedere di fronte alla tutela della salute «come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività»[174]. Sulla libertà di coscienza dei genitori prevale, infatti, la salute e la vita dei figli minori[175].

Esiste un conflitto e un confronto tra più diritti. Nella specie, i diritti di fede e di libertà religiosa concorrenti con i diritti propri della persona del minore, rispetto alla quale non si può dire venga in gioco, con immediatezza, la libertà religiosa, ma l’inviolabile diritto a vedersi garantito nella propria integrità fisica e psichica[176].

Sebbene il minore sia titolare fin dalla nascita di un pieno e assoluto diritto alla vita, il suo diritto di autodeterminazione nelle scelte che lo riguardano direttamente si forma e si arricchisce progressivamente, fino a quando il minore abbia raggiunto una maturità che gli consenta tali scelte. Nel caso si tratti ancora di un bambino, la responsabilità dei genitori ha contenuto e forza limitati, tali da non costituire, in sede di bilanciamento di confliggenti interessi facenti capo al minore stesso, un sufficiente contrappeso al suo diritto alla vita ed integrità fisica[177].

La problematica sorge nel momento in cui l’esercizio del diritto di non avvalersi di un certo trattamento sanitario si traduce in scelte estreme, ossia tali da compromettere irrimediabilmente la salute e l’integrità fisica della persona che le compie per ragioni di appartenenza religioso-culturale[178]. Nel caso in cui sia necessario tutelare la vita o scongiurare un grave stato di salute del minore, la giurisprudenza è costante nell’ammettere l’imposizione di trattamenti emotrasfusionali nei casi di dissenso manifestato dai genitori per motivi religiosi, facendo applicazione, quando occorre, degli strumenti previsti dall’art. 333 del codice civile. Pertanto, in tutti i casi in cui si accerti che le decisioni dei genitori sono pregiudizievoli per il minore, il giudice può consentire l’esecuzione, anche forzosa, del trattamento sanitario qualora esso non fosse eseguito spontaneamente dai genitori e può ordinare la sospensione o la decadenza della responsabilità genitoriale[179]. La scelta di privilegiare il diritto di libertà religiosa rispetto al diritto alla vita, infatti, non è lecita quando incide sul diritto alla vita di un altro soggetto. L’esercizio della responsabilità genitoriale, infatti, non può estendersi fino a pregiudicare lo stesso fondamento su cui si poggia, che è l’interesse del minore[180].

Quando si pone il problema del trattamento sanitario per il minore figlio di Testimoni di Geova, prima di sconvolgere una famiglia occorre possibilmente cercare di armonizzare i principi di tutela del minore con il diritto di libertà religiosa dei genitori. Prima di concludere che è in gioco un conflitto di interessi, è bene esaminare tutte le informazioni mediche utili per accertare se il trattamento emotrasfusionale sia realmente indispensabile e, di conseguenza, se esista realmente tale conflitto. Nei provvedimenti adottati, pertanto, si dovrà cercare di ledere il meno possibile il diritto di potestà dei genitori, nonché il loro diritto di libertà religiosa, prevedendo un allontanamento del minore limitato al periodo necessario per effettuare le terapie mediche ritenute indispensabili, oppure cercando di «farsi carico degli scrupoli religiosi dei genitori»[181].

Quando si tratta di scegliere tra due metodi di cura alternativi ma egualmente validi e consolidati, ovvero quando il trattamento non è indispensabile e presenta rischi pari o superiori alla malattia che si intende curare, la scelta dei genitori non potrà essere facilmente scavalcata dal giudice[182].

In ordine alla possibilità di dare un certo rilievo a queste scelte estreme poste in essere dal minore, capace di discernimento, riguardo un trattamento sanitario indispensabile per salvare la sua vita o la sua salute, parte della dottrina ritiene che la crescente valorizzazione dell’autonomia del minore maturo nelle scelte di vita investa anche il consenso al trattamento sanitario, determinando in capo al giudice la possibilità, nell’interesse del ragazzo, di emanare provvedimenti di cui l’art. 333 del codice civile, allorché i genitori, in presenza di difforme parere del figlio, diano il consenso per un’operazione grave[183]. Nel caso di dissenso al trattamento espresso dal minore maturo, indubbiamente sarà opportuno ascoltare la sua volontà, approfondire le motivazioni ed accertarne la determinatezza delle sue convinzioni. Il minore però, oltre ad essere una persona titolare di diritti, è anche un individuo in crescita dal punto di vista fisico ed intellettuale; perciò è anche oggetto di particolare protezione da parte dell’ordinamento. Per questi motivi la valutazione dei suoi interessi deve essere proiettata verso il futuro, senza trascurare che tra i diritti individuali fondamentali c’è anche quello di cambiare idea che presenta e conserva una consistenza del tutto peculiare se riferita al nostro soggetto e a scelte comportamentali irreversibili. Appare pertanto problematico adattare al minore maturo quella capacità di gestione dei propri diritti che comunemente si riconoscono ad un individuo adulto[184].

Quello che può ammettersi è solo una distinzione tra trattamenti sanitari necessari o essenziali e cure soltanto genericamente utili, che vanno omesse in caso di opposizione da parte del minore sufficientemente maturo[185].

In definitiva, nel caso in cui il minore esprima parere favorevole alla trasfusione mentre i genitori si oppongono, si ritiene che debba essere la volontà del minore a prevalere e ciò per il valore ormai riconosciuto dall’ordinamento al diritto alla vita del singolo, quale bene supremo, che conserva una consistenza peculiare se riferita ad un minore. Nella fattispecie contraria di rifiuto del minore al trattamento, non opposto invece dai genitori, appare più opportuno sottoporre il ragazzo al potere di questi ultimi, sia pure sotto il controllo del giudice. Tale impostazione non esclude infatti, la capacità del minore di governare ed esercitare i propri diritti personali ma mantiene ferma, al riguardo, la responsabilità dei genitori. Il riconoscimento della capacità del minore rispetto a determinati atti giuridici, dunque, non è di per sé sufficiente a riconoscere l’efficacia giuridica di un atto, come quello contemplato, che colpisce la vita in senso negativo ed ha come caratteristica quella di essere definitivo e irreparabile.

5. Educazione e libertà religiosa del minore in ambito scolastico

La famiglia, nel nostro ordinamento costituzionale, non è l’unica formazione sociale quale luogo funzionale, ai sensi dell’art. 2 Cost., allo sviluppo della personalità individuale ed alla tutela dei diritti inviolabili dell’uomo; di conseguenza il dovere di garantire al minore l’integrale sviluppo della personalità, che siffatta norma prefigura[186], non si realizza completamente all’interno della famiglia ma si proietta anche all’esterno di essa, investendo il mondo della scuola. L’insegnamento della religione è un tratto di continuità della scuola pubblica italiana. Pur attraverso il succedersi dei governi e delle stesse forme di Stato, da quella liberale ottocentesca a quella totalitaria fino all’attuale Stato di democrazia pluralista, questo insegnamento non è mai venuto meno e, dall’unità d’Italia (1861) a oggi, ha sempre marcato il progetto educativo e formativo della scuola italiana[187].

Ben altra sorte ha avuto tale insegnamento nell’esperienza francese, ove la spinta alla radicale laicizzazione della scuola pubblica, risalente alla Rivoluzione e alla memoria delle guerre di religione, ha trovato compimento nella legislazione scolastica di fine Ottocento, che ha soppresso definitivamente l’insegnamento religioso nella scuola pubblica. La religione è stata ridotta, così, a fatto meramente privato, estraneo alla formazione del buon cittadino e vista anzi con crescente diffidenza, come una potenziale minaccia alla stabilità e coesione della Rèpublique e alla fedeltà ai valori repubblicani. Questo differente approccio al tema dell’insegnamento religioso ha poi dato vita e ha plasmato due opposte visioni e modelli della laicità della scuola pubblica, che si sono sviluppate e perfezionate nel corso del tempo fino a oggi: il modello della scuola pubblica francese, di tipo elitario e tutto teso a riprodurre al suo interno e a trasmettere agli alunni i soli valori della tradizione repubblicana e una visione laica, ovvero areligiosa, della vita; il modello inclusivo della scuola pubblica italiana, che offre un percorso formativo fondato sulla grande tradizione storica, culturale e artistica del paese ma aperta alla realtà sociale e culturale che la circonda.

La presenza ininterrotta dell’insegnamento religioso nella scuola pubblica italiana tra origine da specifiche motivazioni religiose, storiche e culturali[188]. Le motivazioni religiose sono quelle che risalgono alla radicata diffusione del cattolicesimo nel paese, e quindi all’appartenenza ad esso della gran parte della popolazione, che tuttora richiede per i propri figli l’insegnamento della religione cattolica nella scuola pubblica, come risulta dalle alte percentuali di adesione all’IRC.

La storia poi ci dice che la diffusione radicata e ininterrotta del cattolicesimo in Italia risale già all’età apostolica (I° secolo d.c.), ed è quindi parte costitutiva dell’identità storica e culturale italiana, che si è forgiata nel corso dei secoli sempre a stretto contatto con la dottrina cattolica e la vita della Chiesa. Del resto la storia della penisola, dalla fine dell’Impero romano a oggi, è in larga misura storia delle istituzioni ecclesiastiche, a partire dal papato e dei suoi rapporti con le potestà civili.

Infine le ragioni culturali: non solo la grande arte e la letteratura italiane, ma lo stesso paesaggio urbano e rurale del bel paese, disseminato di chiese, conventi e certose che accolgono tesori d’arte tutti a soggetto religioso, oggi in parte custodite nei musei, sarebbero incomprensibili senza una qualche conoscenza dei principi del cattolicesimo. Il che si pone in relazione anche con una delle grandi direttive di valore enunciate dal nostro Costituente, che ha affidato alla Repubblica la tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico della Nazione (art. 9 Cost.)[189]. Sotto questo profilo, l’insegnamento della religione cattolica nella scuola pubblica, al di là delle pur fondamentali questioni di coscienza e di fede che esso pone, costituisce anche un essenziale contributo alla migliore comprensione, da parte delle giovani generazioni, del nostro ineguagliabile patrimonio storico-artistico e della nostra tradizione culturale e quindi concorre, sia pure indirettamente, al perseguimento di una delle finalità della Repubblica.

Facciamo un passo indietro. La legge Casati del 1859 (R.D. Lgs 13 novembre 1859, n. 3725), approvata dal Parlamento subalpino alle soglie dell’Unità per essere poi estesa all’intera penisola grazie ai processi di annessione, soppresse la vigilanza dell’autorità ecclesiastica su tutte le scuole del Regno e su tutti i libri di testo, ma conservò l’insegnamento della religione cattolica tra le materie obbligatorie e l’affidamento di esso all’autorità ecclesiastica. Si tratta di disposizioni significative, soprattutto se si tiene conto del contesto storico nel quale furono emanate, segnato dall’acceso conflitto tra la Chiesa cattolica e lo Stato sabaudo, il quale a partire dal 1848 aveva avviato una politica che l’avrebbe condotto a varare una legislazione ecclesiastica particolarmente aggressiva nei confronti della Chiesa e dei suoi istituti. Un’offensiva destinata poi a raggiungere il suo culmine con l’occupazione dello Stato pontificio (1860) e la presa manu militari di Roma nel 1870, con la conseguente fine del potere temporale dei Papi e l’apertura della Questione romana, che determinò la rottura dei rapporti diplomatici tra la Santa Sede e il Regno d’Italia fino ai Patti lateranensi del 1929[190]. In un contesto così lacerato, l’insegnamento della religione cattolica nella scuola pubblica non fu mai soppresso[191].

La legge Coppino del 15 luglio 1877 rese poi tale insegnamento facoltativo. Fu poi la giurisprudenza del Consiglio di Stato ad affermare in più sentenze che il Comune era in obbligo di farlo impartire quando lo richiedessero i padri di famiglia. Il Regolamento del 6 febbraio 1908 n. 150 prevedeva che tale insegnamento fosse impartito nelle scuole ove la maggioranza del Consiglio comunale fosse favorevole; e se la maggioranza fosse avversa, l’insegnamento era dato, a cura dei padri di famiglia, in locali idonei[192].

Quindi tale insegnamento continuò a segnare il percorso formativo della scuola pubblica italiana come scuola laica, in quanto percepito dalle classi dirigenti liberali dell’epoca come un fattore primario per l’educazione morale delle nuove generazioni e una componente irrinunciabile della tradizione storica civile e culturale del popolo italiano e della sua identità nazionale[193]. Il primo serio confronto tra cattolici e socialisti sui problemi della scuola avvenne nel 1911 e in quell’anno, tra l’altro, il Consiglio di Stato escluse che l’insegnamento di religione cattolica potesse essere svolto durante l’orario scolastico. Giovanni Gentile, appena chiamato da Mussolini al Ministero della pubblica istruzione, delineò prontamente l’impostazione del suo progetto di riforma scolastica dichiarando, il 28 dicembre 1922, che intendeva fare dell’insegnamento religioso il principio fondamentale del sistema di educazione pubblica e della restaurazione morale degli italiani. Conseguentemente l’insegnamento di religione sarebbe stato introdotto nelle scuole elementari non solo per gli alunni che ne avessero fatto richiesta, ma per tutti gli alunni i cui genitori non avessero richiesto motivatamente l’esenzione. La Santa Sede desiderava che fosse accolta l’esigenza della Chiesa che l’idoneità dei maestri a impartire l’insegnamento della religione non fosse riconosciuta da altri che dall’autorità ecclesiastica. La riforma scolastica di Gentile poneva «a fondamento e coronamento dell’istruzione elementare, l’insegnamento della dottrina cristiana secondo la forma ricevuta dalla tradizione cattolica da insegnanti reputati idonei dall’autorità ecclesiastica»[194]. Intervennero successive norme applicative, a riprova dell’interesse dello Stato per l’insegnamento di religione, in un ruolo peraltro di «Stato educatore».

Fu infine stipulato il Concordato dell’11 febbraio 1929, reso esecutivo con legge 27 maggio 1929, n. 810 che riprendeva l’affermazione sull’insegnamento della religione cattolica quale «fondamento e coronamento» dell’istruzione pubblica. Le disposizioni attuative (recate dalla legge 5 giugno 1930, n. 824) estesero l’insegnamento della religione dalle elementari alle medie e alle superiori, con facoltà di dispensa. Non si era tuttavia delineato un esplicito riconoscimento dell’esonero.

In base alla disciplina attuale, che risale all’Accordo di revisione concordataria del 1984, nella scuola pubblica di ogni ordine e grado è assicurato l’insegnamento della religione cattolica «nel quadro delle finalità della scuola» (art. 9, n. 2, legge 25 marzo 1985, n. 121), ossia con un’impostazione di tipo culturale, non catechetico. Il suo fondamento, coerente con il principio di laicità dello Stato, è indicato nel riconoscimento del valore della cultura religiosa e nella constatazione che «i principi del cattolicesimo fanno parte del patrimonio storico del popolo italiano»[195]. Sotto questo aspetto, l’attuale disciplina si distacca nettamente dal precedente regime del Concordato del 1929, che prevedeva, come già osservato, l’insegnamento della dottrina cristiana come «fondamento e coronamento dell’istruzione pubblica» (art. 39) sulla base del principio confessionista della religione cattolica come religione di Stato. Inoltre, mentre nel Concordato del 1929 tale insegnamento era obbligatorio, salvo dispensa concessa discrezionalmente dall’amministrazione scolastica, nell’attuale disciplina esso è oggetto di un diritto soggettivo di scegliere se avvalersi o meno di tale insegnamento, fondato sul «rispetto della libertà di coscienza e della responsabilità educativa dei genitori»[196].

Un importante aspetto dell’attuale disciplina dell’insegnamento della religione cattolica nella scuola italiana è costituito dallo stato giuridico dei docenti. Nel vigore del Concordato del 1929 tale insegnamento era svolto per lo più da sacerdoti e religiosi sulla base di un incarico annuale da confermarsi anno per anno. La riforma del 1984, prevedendo il pieno inserimento di tale insegnamento nel quadro delle finalità della scuola, ha determinato il conferimento di pari dignità ai relativi docenti, cui sono oggi richiesti specifici titoli di qualificazione professionale bilateralmente definiti[197]. Oggi i docenti di religione sono per lo più laici e fanno parte della componente docente negli organi scolastici con gli stessi diritti e doveri degli altri insegnanti, anche se partecipano alle valutazioni periodiche e finali solo per gli alunni che si sono avvalsi dell’insegnamento della religione cattolica.

Tutti gli alunni, a partire dalla scuola secondaria superiore[198], o i genitori per gli alunni dei gradi inferiori, devono dichiarare all’inizio dell’anno scolastico se intendono avvalersi o meno di tale insegnamento, al fine di evitare ogni discriminazione. Infatti, pur avendo tale insegnamento finalità strettamente culturali, esso conserva natura confessionale, sia per il suo oggetto, che consiste nell’illustrazione dei principi di una precisa dottrina religiosa, quella cattolica, sia perché esso viene impartito da docenti nominati dall’autorità scolastica ma d’intesa con quella ecclesiastica e riconosciuti idonei da quest’ultima. Ciò potrebbe suscitare problemi di coscienza per le famiglie o alunni non credenti o credenti di altre religioni. La specifica formulazione legislativa consente di dedurre che il diritto di scelta del minore è subordinato all’esistenza di un requisito soggettivo, cioè il compimento del quattordicesimo anno di età, ed al verificarsi di una condizione oggettiva, ossia l’iscrizione alla scuola secondaria. E’ stato osservato come appaia singolare il fatto che l’attribuzione di un diritto di così rilevante importanza avvenga non in relazione ad un accertamento del livello di maturità raggiunto ma esclusivamente in funzione del grado di istruzione che non ha attinenza sulla capacità di autodeterminarsi in una scelta religiosa[199]. Tuttavia, c’è chi reputa che l’intervento del minore nella scelta educativa che lo riguarda possa ritenersi un enorme passo in avanti, considerato che quella stessa corrente di pensiero già in passato aveva ritenuto che il diritto-dovere dei genitori di educare i figli incontrasse un limite invalicabile nella libertà di coscienza di questi ultimi, dovendo tale libertà esser incondizionatamente garantita anche all’interno della comunità familiare[200].

Si tratta pertanto di un insegnamento che presenta una duplice natura: esso è oggettivamente obbligatorio, perché la scuola è obbligata ad assicurarlo e fa parte a pieno titolo del suo progetto formativo, ma soggettivamente facoltativo, perché è rimesso alla scelta di ciascun alunno e/o dei suoi genitori se avvalersene o meno[201]. La perplessità circa l’opportunità che la scelta sia compiuta dal minore, può nascere dalla constatazione che ad esso vengano riconosciuti ampi spazi di autonomia e responsabilità che potrebbero non essere garantiti in piena consapevolezza. Il nostro ordinamento, per la prima volta, infatti, riconosce a minore una facoltà di scelta immediata e non subordinata ad alcun controllo da parte di organi pubblici e dei genitori, ai quali spetta solo allegare alla domanda di iscrizione alla scuola da essi redatta, l’atto di scelta predisposto dal figlio. Occorre rilevare però, che anche se la crescita evolutiva della personalità del minore non può essere legata ad elementi meramente esterni quali ad esempio l’età, è possibile cogliere elementi di favore verso la sua persona, cui l’ordinamento offre un’opportunità, quella cioè di porsi un problema e fornire una risposta. In tal senso può essere favorita la crescita del soggetto e quindi l’esercizio di una scelta religiosa libera[202].

La Corte costituzionale ha poi precisato: «lo Stato è obbligato, in forza dell’accordo con la Santa Sede, ad assicurare l’insegnamento di religione cattolica. Per gli studenti e per le loro famiglie esso è facoltativo: solo l’esercizio del diritto di avvalersene crea l’obbligo scolastico di frequentarlo»[203].

Nei primi anni di applicazione della nuova normativa è sorto un acceso dibattito, prima sul piano politico e poi giurisprudenziale, in ordine alla natura curriculare o meno di tale insegnamento. Sulla base di una risoluzione approvata dalla Camera[204], in sede di prima applicazione della nuova normativa, il Ministero della Pubblica Istruzione aveva infatti emanato una serie di circolari nelle quali si prevedeva per gli alunni che non si avvalevano dell’insegnamento di religione cattolica l’attivazione, da parte del collegio dei docenti, di apposite attività integrative di tipo educativo (scuola primaria) o culturale (scuola media inferiore e superiore), al fine di assicurare a tutti gli alunni un eguale tempo- scuola, evitando discriminazioni. Queste circolari sono state impugnate, sulla premessa che l’ora di religione non fosse materia curricolare ma meramente facoltativa e quindi non potesse determinare un obbligo di frequenza alternativa per gli studenti che non la sceglievano. Il contenzioso si è trascinato per alcuni anni ed è stato poi risolto dalla Corte costituzionale, che ha confermato la piena legittimità della nuova disciplina dell’insegnamento della religione cattolica e la sua natura curriculare, in quanto assicurato dalla scuola pubblica e svolto secondo programmi definiti bilateralmente tra il Ministero e la CEI ed emanati con DPR, ma ha stabilito altresì che agli alunni che non si avvalevano di tale insegnamento, non potesse imporsi un obbligo di frequenza di attività o materie alternative, e ciò al fine di assicurare che la loro scelta risultasse libera da ogni condizionamento: «la previsione come obbligatoria di altra materia per i non avvalentisi sarebbe palese discriminazione a loro danno, perché proposta in luogo dell’insegnamento di religione cattolica, quasi corresse tra l’una e l’altro lo schema logico dell’obbligazione alternativa, quando dinanzi all’insegnamento di religione cattolica si è chiamati a esercitare un diritto di libertà costituzionale non degradabile, nella sua serietà e impegnatività di coscienza, a opzione tra equivalenti discipline scolastiche. Per quanti decidano di non avvalersene, l’alternativa è uno stato di non-obbligo. La previsione infatti di altro insegnamento obbligatorio verrebbe a costituire condizionamento per quella interrogazione della coscienza che deve essere conservata attenta al suo unico oggetto: l’esercizio della libertà costituzionale di religione»[205]. In sostanza, la Corte ha operato una sorta di compromesso sul piano dei principi ma, così facendo, ha incentivato di fatto il disimpegno scolastico, discostandosi in parte dalla logica della riforma, che aveva inteso assicurare a tutti un approccio alla dimensione etico-religiosa per il contributo che essa può arrecare sul piano formativo e anche per la migliore comprensione della nostra tradizione storica e culturale[206].

Sulla facoltatività delle attività alternative alla religione cattolica è intervenuta una recente sentenza del Consiglio di Stato del 7 maggio 2010, la n.02749 che in un passo, si è soffermata proprio su questo aspetto specifico, relazionando quanto segue: «la mancata attivazione dell’insegnamento alternativo può incidere sulla libertà religiosa dello studente o delle famiglia: la scelta di seguire l’ora di religione potrebbe essere pesantemente condizionata dall’assenza di alternative formative, perché tale assenza va, sia pure indirettamente ad incidere su un altro valore costituzionale, che è il diritto all’istruzione sancito dall’art. 34 Cost. Ciò evidentemente non contraddice il carattere facoltativo dell’insegnamento alternativo: tale insegnamento è, e deve restare, facoltativo per lo studente, che può certamente non sceglierlo senza essere discriminato, ma la sua istituzione deve considerarsi obbligatoria per la scuola»[207]. Nel 1997 la disciplina degli esami di Stato conclusivi dei corsi di studio di istruzione secondaria superiore è stata riformata dalla l. 10 dicembre n. 425. Questa ha introdotto il credito scolastico, vale a dire un punteggio per l’andamento degli studi, attribuito dal consiglio di classe ad ogni alunno risultato meritevole nello scrutinio finale di ciascuno degli ultimi tre anni della scuola secondaria superiore. I punti per il credito scolastico avrebbero concorso al voto finale assegnato a conclusione dell’esame di Stato[208]. In questo quadro normativo è intervenuta l’ordinanza 14 maggio 1999, n. 128, con la quale il Ministro della Pubblica Istruzione ha dettato le modalità organizzative degli scrutini ed esami. In particolare, l’art. 3 di tale ordinanza ha stabilito che sia i docenti di religione cattolica, sia i docenti delle attività didattiche e formative ad essa alternative, partecipano a pieno titolo, alle deliberazioni del consiglio di classe per l’attribuzione del credito scolastico limitatamente agli alunni che si erano avvalsi dei loro insegnamenti e che, pertanto, nell’attribuzione del credito a tali alunni si doveva tenere conto, oltre che degli elementi indicati nell’art. 11, comma 2 del d.P.R. n. 323/ 1998, anche del giudizio formulato dall’insegnante di religione o dall’insegnante delle attività alternative[209]. Avverso l’integrazione così disposta degli elementi di composizione del credito scolastico previsti dal d.P.R. n. 323/1998 sono stati avanzati tre ricorsi amministrativi, volti ad ottenere l’annullamento dell’anzidetto art. 3, comma 2, dell’ordinanza. I ricorsi, riuniti, sono stati decisi con sentenza in rito del TAR Lazio n. 7101/2000 che li ha dichiarati inammissibili per mancata notificazione ai controinteressati e assenza d’interesse dei proponenti. Per i ricorrenti, l’inclusione del giudizio del docente di religione o delle materie alternative fra le componenti per il credito scolastico avrebbe avuto l’effetto immediato di penalizzare e discriminare gli studenti che avevano deciso di non fruire di tali discipline e l’effetto futuro di condizionare la scelta dei suddetti insegnamenti. Il rilievo della questione era ed è evidente. Ciò che l’ordinanza ministeriale pare intaccare è quel punto di equilibrio fra laicità dello Stato e insegnamento religioso individuato, prima nei lavori di revisione del Concordato lateranense[210] e poi, dalla Corte Costituzionale[211], nell’atto di libera scelta di tale insegnamento assicurato, a tutti, dalla normativa pattizia quale strumento di tutela della libertà di coscienza dei singoli insieme alla clausola di non discriminazione.

L’interrogativo di fondo posto dalla fattispecie in esame è, dunque, il seguente: l’ordinanza n. 128/1999 lede la libertà di coscienza degli studenti, inducendoli a seguire, in ragione del profitto scolastico, corsi contrastanti con il proprio sentire religioso?.

Tale ordinanza esprime uno sbilanciamento dello Stato a favore della religione cattolica, in violazione e dell’equidistanza ed imparzialità implicita nella natura laica dello Stato stesso[212] e del diritto a sviluppare una coscienza religiosa senza condizionamenti e ostacoli?.

È bene tuttavia precisare e valutare la denuncia di illegittimità dell’ordinanza n. 128/1999 alla luce di altri due elementi. Innanzitutto la questione riguarda studenti della scuola secondaria superiore, i quali, secondo quanto stabilito dalla legge n. 281/198613, scelgono personalmente se frequentare l’ora di religione. Non è dunque coinvolta, direttamente, la responsabilità e libertà educativa dei genitori, mentre ad essere potenzialmente lesa è la coscienza di soggetti che, probabilmente, hanno un’identità religiosa e culturale già definita[213]. In secondo luogo, i ricorrenti contestano non solo l’incidenza sul credito dell’insegnamento confessionale ma anche delle materie alternative. Quest’ultime sembrano, invero, disapprovate a prescindere dal loro contenuto, per due ragioni, una ideologica, l’altra giuridica. La prima: si tratta di materie prive d’autonomia all’interno del sistema formativo, giacché concepite in alternativa all’insegnamento cattolico collocato nell’orario ordinario delle lezioni. Le materie alternative, cioè, sarebbero la mera espressione di un processo di modellamento dell’organizzazione scolastica intorno ad un insegnamento confessionale e farebbero tutt’uno con quest’ultimo[214]. La seconda ragione: la Corte costituzionale ha sancito che un impegno scolastico obbligatoriamente alternativo all’ora di religione è incostituzionale, giacché condiziona la libertà di scelta di tale insegnamento e discrimina, per ragioni religiose, i non avvalenti. Ciò posto, l’ordinanza n. 128/1999, presupponendo che gli studenti che non scelgono l’insegnamento cattolico compensano questa scelta con la frequenza di un corso alternativo, contrasta, dunque, con l’interpretazione del giudice delle leggi, in quanto configura l’ora di religione non come una materia facoltativa (da scegliere o rifiutare), ma come una materia opzionale, da eleggere fra equivalenti impegni scolastici.

Il TAR Lazio n. 7101/2000 richiamandosi, con ogni probabilità, ad un passaggio interpretativo della Corte Costituzionale ed enfatizzandolo, escludeva il contrasto fra l’ordinanza ministeriale e la libertà di coscienza, ritenendo questa interamente tutelata dalla possibilità, regolarmente assicurata a tutti gli studenti all’inizio dell’anno scolastico, di non frequentare né l’insegnamento confessionale, né le materie alternative. Questa circoscrizione della garanzia di libertà di coscienza all’atto di scelta potrebbe però essere ridimensionata, ove si consideri che tale scelta nel caso specifico era, di fatto, compiuta dagli studenti senza conoscere le conseguenze che essa avrebbe comportato sulla formazione del credito scolastico[215].

Parimenti, ha suscitato perplessità, una seconda osservazione del TAR Lazio, il quale, al fine di evidenziare la non violazione del divieto di discriminazione, ha rilevato che gli elementi per maturare il credito scolastico previsti dall’ordinanza ministeriale erano così numerosi che, a conti fatti, i non avvalenti potevano raggiungere lo stesso punteggio conseguibile dagli studenti avvalenti. Non sembra, però, che le cose stiano esattamente in questi termini[216]. Da un’attenta lettura dell’art. 3, comma 3 dell’ordinanza n. 128/1999, appare invero chiaro che gli studenti che si erano avvalsi dell’ora di religione o delle materie alternative avevano, comunque, un elemento di giudizio in più, che si aggiungeva agli elementi considerati o considerabili per tutti.

Per giudicare della legittimità dell’ordinanza ministeriale impugnata occorreva, però, definire, anzitutto, il tipo di effetto che la statuizione ministeriale aveva sui discenti: si trattava di una ripercussione psicologica, una semplice percezione soggettiva dei ricorrenti o l’ordinanza attribuiva un oggettivo privilegio agli studenti avvalenti che coartava, direttamente, la libertà degli altri?[217].

Nell’escludere che l’integrazione amministrativa del meccanismo di formazione del credito avvantaggiava realmente qualcuno a discapito di altri, il TAR Lazio mirava, evidentemente, a sostenere la prima ipotesi[218]. La questione, tuttavia, doveva essere affrontata e risolta in un’ottica più ampia, guardando gli effetti dell’integrazione amministrativa nel reale assetto organizzativo del sistema scolastico nel quale si determinavano, alla ratio di tale assetto e al risultato complessivo che esso tendeva a raggiungere con gli insegnamenti confessionali. Occorre notare il fine sostanziale della domanda dei ricorrenti, i quali chiedevano al giudice di privare l’ora di religione e le materie alternative della capacità di acquisire il relativo punteggio.

Il contenuto dell’art. 3 dell’ordinanza n. 128/1999 è stato reiterato dalle successive ordinanze ministeriali fino al 2002. Nelle ordinanze successive a tale data per la maturazione del credito scolastico, il Ministro della pubblica istruzione ha richiamato solo gli elementi valutativi di cui all’art. 11, comma 2 del d.P.R. n. 323/1998, senza menzione del giudizio degli insegnanti di religione e delle materie alternative[219]. Il quadro è nuovamente cambiato con l’ordinanza ministeriale 15 marzo 2007 n. 26, che riproduce il contenuto dell’ordinanza n. 128/1999 con un’aggiunta: nell’attribuzione del punteggio si dovrà tener contro, oltre che degli elementi fissati dal D.P.R. n. 323/1998 e del giudizio degli insegnanti di religione e delle materie alternative, anche «di altre attività, ivi compreso lo studio individuale che si sia tradotto in un arricchimento culturale o disciplinare specifico, purché certificato e valutato dalla scuola secondo modalità deliberate dall’istituzione scolastica medesima. Nel caso in cui l’alunno abbia scelto di allontanarsi dalla scuola per partecipare ad iniziative formative in ambito extrascolastico, potrà far valere tali attività come crediti formativi se presentino i requisiti previsti dal D.M. n. 49 del 24/2/2000:art. 8, comma 4»[220].

La ratio di tale variante è evidente: è riemersa la volontà ministeriale di valorizzare la valenza formativa dell’ora di religione. Nei nuovi e più ampi elementi da considerare ai fini del credito sono ora comprese tutte le attività usualmente offerte dall’organizzazione scolastica agli studenti che non scelgono l’insegnamento cattolico: la frequenza di corsi alternativi, lo studio individuale ed anche l’allontanamento dalla scuola nelle ore di insegnamento della religione. Tale disposizione è stata subito impugnata con domanda di sospensione accolta dal TAR Lazio, respinta, di poi, dal Consiglio di Stato. Parimenti fu oggetto di gravame l’art. 8, commi 13 e 14, della successiva ordinanza ministeriale 10 marzo 2008 n. 30, che ha riprodotto lo stesso contenuto dell’ordinanza dell’anno precedente.

I due ricorsi, riuniti, sono stati decisi con un’unica sentenza d’accoglimento, la n. 7076/2009 del TAR Lazio, che ha disposto l’annullamento delle norme contestate. Sostanzialmente immutata l’identità dei ricorrenti. A distanza di nove anni dalla prima pronuncia in materia, quali sono le ragioni di questo diverso risultato?[221].

Quanto ai motivi dei ricorsi, è nuovamente contestato il condizionamento delle coscienze compiuto dalle statuizioni ministeriali e il loro effetto discriminatorio, aggravato dall’ulteriore distinzione fra studenti che scelgono le ore di religione o le materie alternative, studenti che optano per lo studio individuale e quelli che svolgono attività extra scolastiche.

Ciò posto, quale è la via della perequazione?. Escludere che la frequenza dell’ora di religione o l’impegno nelle attività ad essa alternative siano considerati nella valutazione della preparazione complessiva dell’alunno è la strada più immediata, e, forse, anche quella che meglio risponde all’esigenza di prevenire ogni rischio di effetti discriminatori lesivi della libertà di coscienza degli alunni. Tale strada riduce le possibilità formative della scuola o meglio, esclude tutto ciò che riguarda il sentire religioso, considerato scolasticamente irrilevante.

Il ponte concettuale fra la natura confessionale e quella culturale dell’ora di religione è dato poi dai concetti di identità e autenticità. Pur avendo valenza culturale non si tratta, infatti, di un corso sulla religione cattolica, esposto liberamente dal docente in una prospettiva storica e relativizzante, ma della conoscenza di ciò che è il cattolicesimo secondo la dottrina ufficiale della quale è depositaria la Chiesa, poiché è questa dottrina quella che ha inciso sulla storia e sulle categorie concettuali e culturali del popolo italiano. Se così è, se, cioè, l’ora di religione non è catechesi finalizzata ad un percorso di fede, ma comunicazione di un determinato sapere religioso, la sua frequenza non è, allora, necessariamente, espressione di una appartenenza confessionale, ma risulta possibile a tutti gli studenti interessati a prescindere dal loro credo. Da ciò, una precisa conseguenza: l’eventuale minore possibilità ai fini del credito degli studenti che non scelgono l’ora di religione non assume un significato discriminatorio sotto il profilo religioso[222]. Parimenti, se si guarda all’ora di religione come a un vero insegnamento che, pur con le sue particolarità, ha una finalità formativa e culturale che concorre al progetto educativo scolastico, risulta ragionevole che i docenti di tale insegnamento, docenti di ruolo ai sensi della l. n. 186/2003[223], valutino il raggiungimento di tale finalità e partecipino all’esame del percorso complessivo compiuto dall’alunno.

La sentenza n. 7076/2009 del Tar del Lazio è stata impugnata dal Ministero dell’Istruzione innanzi al Consiglio di Stato che ha accolto il ricorso riformando la decisione di primo grado.

Il giudice d’Appello ha evidenziato la legittimità delle ordinanze ministeriali, argomentando sulla natura non obbligatoria del corso di religione cattolica e delle materie alternative sancita dalla Corte Costituzionale, secondo la quale una volta esercitato il diritto di avvalersi dell’ora di religione, nasce l’obbligo di frequentarla. Altro elemento importante è l’assenza di reali effetti discriminatori a carico dei non avvalenti, poiché il sistema per la formazione del credito offre a questi la stessa possibilità di punteggio. Secondo il giudice d’Appello, pertanto, posto che l’ora di religione o le materie alternative entrano a far parte del curriculum dello studente che le sceglie, la loro incidenza sul credito è un’inevitabile conseguenza di tale curricularità, giacché i punti per il credito scaturiscono dalla considerazione dell’intera attività scolastica dell’alunno. Trattasi di un’argomentazione condivisibile, poiché rispondente alla ratio sottesa all’introduzione del credito scolastico, che è, appunto, quella di un progetto e processo formativo ampio ed articolato, finalizzato a coinvolgere lo studente in ciascuna della attività costitutive di tale progetto valorizzando il suo impegno e valutandone i risultati[224].

La non piena congruenza della pronuncia emerge dal richiamo, rivolto al Ministro appellante, di adoperarsi affinché in ogni scuola siano effettivamente attivati quei corsi alternativi all’insegnamento della religione. L’assenza di materie alternative può condizionare, infatti, la scelta degli studenti, indotti a seguire l’ora di religione per evitare un vuoto didattico, con pregiudizio del diritto di libertà religiosa e del diritto all’istruzione ex art.34 Cost[225].

A questo proposito, il Tribunale di Padova ha considerato la mancata attivazione obbligatoria delle materie alternative da parte della scuola come un illegittimo comportamento discriminatorio ed ha condannato il Ministero dell’Istruzione a risarcire il danno non patrimoniale provocato da tale comportamento ad uno studente che aveva chiesto gli insegnamenti alternativi[226].

Qualche anno fa il Consiglio di Stato, in una sua pronuncia, ha qualificato come un obbligo per gli istituti scolastici l’attivazione di corsi alternativi, al fine di assicurare agli studenti non avvalentisi la possibilità di acquisire lo stesso credito scolastico che gli altri studenti possono acquisire mediante la frequenza dell’ora di religione[227]. Tuttavia questa indicazione è caduta sostanzialmente nel vuoto, a motivo della scarsità di risorse economiche degli istituti ma anche per le garanzie sul piano soggettivo di cui tuttora fruiscono gli alunni o studenti non avvalentisi dell’IRC, che non possono essere obbligati a frequentare una materia o corso alternativo anche qualora l’abbiano liberamente scelto[228].

Si può ritenere che l’organizzazione obbligatoria nella scuola di corsi alternativi avrebbe una valenza prevalentemente positiva. In primo luogo, perché è conforme al pluralismo didattico, culturale e religioso cui è orientato l’ordinamento scolastico italiano, il quale prevede, fra l’altro, che nell’ambito della loro autonomia, le istituzioni scolastiche possono adottare piani di studio personalizzati e includere nei propri obiettivi formativi le iniziative complementari e le attività integrative proposte dagli studenti e dalle famiglie. In secondo luogo, perché la presenza di tali materie si traduce in una maggiore tutela sia della libertà religiosa e di coscienza sia del principio d’uguaglianza. Una valida e definita offerta di corsi alternativi, la cui incidenza sul profitto scolastico è sicuramente pari a quella dell’insegnamento cattolico, cambia tale situazione di fatto, poiché permette a chi non desidera l’insegnamento religioso, di sfruttare comunque tutte le possibilità per ottenere il massimo punteggio nel credito[229].

Resta tuttavia il problema della diversa posizione degli studenti che, o per agire in conformità ai propri intimi convincimenti, o per minimizzare il proprio impegno scolastico o per qualsiasi altra ragione, non seguono né l’insegnamento confessionale, né le attività alternative. Tali studenti hanno, oggettivamente, sia un elemento di giudizio in meno ai fini del credito, sia un insegnante in meno nei consigli di classe per le valutazioni periodiche e finali che li riguardano. Va rilevato, però, che questo risultato scaturisce da un’opzione, assicurata in ugual modo a tutti a fronte di una reale e chiara pluralità di soluzioni, cosicché sembra configurarsi quella piena libertà di scelta presente la quale, secondo la Corte costituzionale, le diverse conseguenze che la scelta stessa può eventualmente comportare non violano il principio di uguaglianza[230].

Oggi, nuove e urgenti sfide si presentano in questo ambito, frutto dei profondi cambiamenti intervenuti nei decenni successivi. Il primo dato essenziale da cui occorre partire è quello dell’emergente pluralismo confessionale proprio di una società multietnica, com’è già ora quella europea e, sia pure in misura più ridotta, anche quella italiana attuale. In questo contesto assume poi una specifica rilevanza l’Islam, che rappresenta una religione sempre più presente nella cornice europea e anche italiana, veicolata dai flussi migratori ma apparentemente impermeabile o resistente ad alcuni fondamentali principi e valori che caratterizzano il nostro modello di convivenza[231].

Nelle scuole italiane, in particolare in quelle di livello primario, gli alunni provenienti da famiglie immigrate sono in crescita, e ciò non può che porre una serie di interrogativi circa l’offerta di formazione culturale e l’approccio alla dimensione religiosa previsti nella scuola italiana, da sempre luogo di inclusione e di integrazione delle diverse esperienze sociali e culturali presenti nella nostra società. Del resto il fattore religioso ha riconquistato prepotentemente la scena pubblica ed è sempre più un fattore importante di identità culturale e sociale da cui non si può prescindere nei processi di integrazione, anche scolastica, delle popolazioni immigrate.

La normativa delle Intese offre, inoltre, l’opportunità, su richiesta delle famiglie degli alunni o degli organi scolastici, di ampliare in senso pluralista l’approccio alla dimensione religiosa all’interno della scuola pubblica e di rendere presenti in essa altre prospettive confessionali[232]. Questa normativa presenta certamente dei limiti, derivanti dalle diversità delle esperienze confessionali e dall’esiguità di molte minoranze religiose, in quanto simili attività non hanno natura stabile e i relativi oneri sono a carico delle rispettive confessioni. Tuttavia meriterebbe di essere meglio sfruttata dalle famiglie e dalle stesse confessioni di minoranze, che fino a oggi non ne hanno invece quasi mai chiesto l’applicazione. Un problema è costituito dal fatto che le comunità islamiche sono prive di un’Intesa con lo Stato e, salvo una, quella che gestisce la grande moschea di Roma, non sono nemmeno riconosciute per loro scelta come enti di culto. Pertanto ad esse, come pure alle altre confessioni prive di intesa, non si estende la normativa pattizia sopra richiamata. Potrebbe peraltro applicarsi una disposizione del regolamento di esecuzione della legge sui culti ammessi (legge n. 1159 del 1929), tuttora formalmente in vigore, che recita: «Quando il numero degli alunni lo giustifichi e quando per fondati motivi non possa esservi adibito il tempio, i padri di famiglia [i genitori] professanti un culto diverso dalla religione dello Stato possono ottenere che sia messo a loro disposizione qualche locale scolastico per l’insegnamento religioso dei loro figli»[233].

Tuttavia le famiglie e le comunità islamiche presenti nel nostro paese non risulta che abbiano mai richiesto l’applicazione di questa disposizione, pur nei casi in cui fu loro espressamente indicata questa possibilità. È possibile che ciò sia dovuto, oltre che a una dose di impreparazione, anche a una qualche diffidenza ad ammettere l’insegnamento della religione islamica in un contesto laico e pluralista come quello della scuola pubblica, in locali che dovrebbero comunque restare aperti a tutti e soggetti alla vigilanza delle autorità scolastiche.

A proposito dei minori di religione islamica, ha fatto discutere la decisione adottata nel Luglio 2004 dalla Preside Gaetana Agnesi del Liceo di scienze sociali di Milano la quale annunciava l’intenzione di istituire una classe riservata solo ai musulmani provenienti dalla scuola islamica, su richiesta dei loro genitori[234]. In tal modo sarebbe sorta una classe di soli islamici in una scuola di classi miste. Nel progetto era prevista, l’uguaglianza dei programmi con quelli delle altre classi, per cui l’unico elemento caratterizzante sarebbe stato l’isolamento dagli islamici da tutti gli altri. Questo progetto avrebbe creato un pericoloso precedente e la generalizzazione di questo avrebbe potuto comportare disastri. Infatti, non solo ogni corrente religiosa avrebbe potuto richiedere la propria classe, ma si sarebbe arrivati al paradosso che alcuni genitori avrebbero assicurato l’iscrizione dei propri figli a quel determinato istituto solo se fosse stata loro garantita una classe privilegiata o dove non vi fossero stranieri[235].

La richiesta avanzata dalla Preside è irricevibile, da non prendere in considerazione, in quanto la società multietnica alla quale ci stiamo avviando esige dialogo, discussione e la scuola dovrebbe rappresentare il centro dell’incontro e del confronto, non un mini mondo chiuso in se stesso, ignaro del mondo circostante[236].

Nella prospettiva della costruzione di una comune cittadinanza basata sul rispetto delle diverse identità sociali e culturali e anche sulla necessaria condivisione di alcuni fondamentali valori e principi di convivenza, interessante proposta è quella di introdurre un insegnamento obbligatorio laico di religione o di storia delle religioni, impartito da docenti nominati direttamente dall’autorità scolastica, che consenta a tutti gli alunni un approccio pluralista e neutro alla dimensione religiosa[237]. La proposta avrebbe il pregio di presentarsi come aconfessionale e aperta allo studio delle principali tradizioni religiose, ciò che le consentirebbe di superare tutte le obiezioni derivanti dalla natura confessionale dell’attuale insegnamento, assicurando un approccio di tipo strettamente culturale al fenomeno religioso, visto come una delle principali chiavi di lettura del mondo contemporaneo.

Tuttavia essa si presta al rischio opposto, quanto mai attuale nel contesto italiano, di presentare le varie dottrine ed esperienze religiose secondo la sensibilità soggettiva e magari l’ottica deformante e ideologica del singolo insegnante laico[238], peraltro tutelato nella sua libertà d’insegnamento, ponendolo con ciò potenzialmente in contrasto con la sensibilità e le attese dei genitori, a loro volta tutelati anche a livello internazionale nel loro diritto a una educazione e istruzione scolastica per i loro figli conformi alle proprie convinzioni religiose e/o filosofiche.

L’introduzione nella scuola pubblica di un insegnamento laico di religione o di storia delle religioni, tanto più se previsto come obbligatorio, potrebbe suscitare questioni di coscienza e/o discussioni anche accese in ordine alla corretta interpretazione di una tradizione religiosa e dei suoi contenuti dottrinali e morali, più adatte alle aule universitarie che all’ambiente scolastico, e rischierebbe di fare della religione un elemento di divisione, alimentando nelle classi e tra le famiglie occasioni di confronto polemico. E forse è proprio questo cui mirano alcuni più maliziosi sostenitori di questa proposta, per poi arrivare alla definitiva soppressione di ogni insegnamento religioso dalla scuola pubblica sul modello francese[239].

Per contro l’insegnamento della religione, offerto su base volontaria e impartito da docenti nominati d’intesa con l’autorità ecclesiastica, ha sempre rappresentato nel nostro sistema scolastico anche un fondamentale elemento di raccordo con le famiglie e con le istanze diffuse nella coscienza religiosa e civile del paese, assicurando e consolidando nel tempo quel modello di scuola pubblica, autenticamente pluralista, inclusiva e coesa, che non a caso risulta costantemente richiamato nel testo delle Intese e non si è mai posto in termini alternativi rispetto alla rete delle scuole confessionali[240]. L’introduzione nella scuola italiana di un insegnamento laico di religione rischierebbe di alterare il modello fondato sul primato della scuola pubblica e su un delicato equilibrio, all’interno di essa, tra le istanze delle famiglie e della società e le finalità culturali dell’istituzione scolastica.

Per superare questo inconveniente si potrebbe prevedere tale insegnamento non come obbligatorio o sostitutivo ma alternativo rispetto all’attuale, così da prevedere accanto all’insegnamento di religione cattolica, di natura confessionale, un insegnamento di storia delle religioni di tipo laico e/o di morale non confessionale aperto agli studenti non avvalentisi del primo. In questi termini, però, la proposta assumerebbe un significato diverso. Non si tratterebbe più della riproposizione del modello c.d. a doppio binario, di cui si era a lungo discusso anche nel corso dei negoziati per la revisione del Concordato, ma di una integrazione dell’attuale modello attraverso un’effettiva e seria attivazione di attività o materie alternative, da organizzarsi sulla base di appositi programmi ministeriali e impartite da docenti con specifica abilitazione[241].

Sembra concretamente più fattibile la proposta, sostenuta autorevolmente anche a livello europeo, della c.d. «education about religion», ossia di un insegnamento della religione, complementare e non sostitutivo né alternativo di eventuali insegnamenti religiosi di tipo confessionale, declinato attraverso un rafforzamento delle tematiche religiose all’interno dei programmi di alcune materie ordinarie di studio (storia, filosofia, arte, letteratura italiana)[242].

In questo modo si ridurrebbero i rischi di ideologizzazione, in quanto la religione, nelle sue diverse manifestazioni e tradizioni, verrebbe inserita nell’ambito della singola disciplina come uno dei fattori incidenti sulla complessa evoluzione storica culturale e sociale del paese, e in termini più ampi dell’Europa e del mondo, e ne verrebbe valorizzata la specifica rilevanza culturale come fondamentale chiave di lettura della realtà, storica e attuale.

Una simile proposta eliminerebbe inoltre il problema dell’istituzione di una nuova categoria di docenti, con tutte le implicazioni amministrative e finanziarie e la necessaria creazione di specifici corsi di studio, richiedendo per la sua attuazione solo la necessaria integrazione dei curricula universitari per la formazione dei docenti di alcune materie tradizionali e un’integrazione degli attuali programmi di studio.

Si tratta dunque di proposte che ricompaiono periodicamente nel dibattito sempre aperto sulla riforma del rapporto scuola-religione, arricchite di nuove motivazioni, che spaziano dalla multiculturalità della società moderna, alla necessità di combattere eventuali integralismi religiosi, fino alla indispensabile tutela dei diritti umani e ad un rinvigorito bisogno di sacro nella vita individuale quotidiana[243]. Nei fatti tuttavia, non si è andati oltre la sperimentazione, soprattutto in alcune scuole secondarie, di corsi di storia della religione offerti in alternativa non obbligatoria agli IR confessionali.

Nella prospettiva di possibili riforme si dovrà tener conto del contributo che l’insegnamento della religione offre, non solo quale fattore di sviluppo della personalità, educando all’accettazione e al rispetto della diversità, ma anche quale fondamentale chiave di lettura e di comprensione dell’identità storica e culturale europea e del nostro paese. Esso rappresenta dunque, un indubbio arricchimento per coloro che scelgono di avvalersene. Occorre tener presente questo importante contributo per non rischiare di relegare la religione a margine della sfera pubblica, quasi come si trattare di una sotto-cultura.

In tema, le Costituzioni democratiche prevedono una sorta di sinergia tra genitori e scuola, diretta a garantire ai minori un’efficace educazione ed ottimali livelli di istruzione. Può accadere, però, che tale sinergia non si realizzi, e che anzi il diritto dei genitori si scontri con la presenza nelle aule scolastiche di simboli religiosi espressione di una fede diversa rispetto a quella che il genitore intende impartire al proprio figlio, oppure, al contrario, con la necessità che la scuola si mostri neutrale impedendo qualsiasi espressione di appartenenza religiosa, anche se si manifesta attraverso l’utilizzazione di particolare capi di abbigliamento. Si tratta di due facce della stessa medaglia, costituita dalla questione dei simboli religiosi, che in tempi recenti ha occupato l’attenzione non solo della giurisprudenza e degli studiosi di diritto ecclesiastico, ma anche l’opinione pubblica[244]. La presenza di simboli religiosi può essere anche il frutto dell’autonoma volontà degli studenti di seguire la propria fede religiosa o quella familiare, indossandone segni caratteristici: ciò si verifica, in particolare, quando le ragazze di religione islamica chiedono di poter indossare il velo. Si discute ovviamente del solo foulard, poiché le leggi di pubblica sicurezza sono sufficienti ad escludere che possano essere indossati nelle scuole, come in altri luoghi pubblici, capi di abbigliamento che coprano interamente il viso, non consentendo l’identificazione della persona. E’ difficile però stabilire quando la scelta di indossare un capo di abbigliamento o altra simbologia religiosa, sia frutto della libera determinazione del minore e non imposizione dei genitori in ossequio ad una tradizione religiosa familiare, ne è accettabile l’affermazione secondo la quale, poiché l’uso del foulard non danneggia gli altri studenti, dovrebbe essere sempre consentito, dal momento che tale utilizzo potrebbe costituire una grave lesione dell’interesse della minore, la quale è costretta ad indossarlo e che, al contrario, merita di essere tutelata nell’ambiente che dovrebbe educarla a valori come il rispetto di sé e degli altri. In ogni caso, la questione dei simboli religiosi mostra le difficoltà che il necessario rispetto della libertà religiosa dei minori, ma anche della libertà educativa dei genitori, incontrano in una società in evoluzione dal punto di vista culturale e religioso. In tale contesto, anche l’educazione religiosa familiare dei minori affronta nuovi problemi. In Italia la questione relativa ai simboli religiosi si è posta soprattutto in relazione alla presenza del crocifisso nelle aule scolastiche[245].

L’esposizione di tale simbolo è stata ritenuta, da una parte, incompatibile con i principi di uguaglianza, laicità e neutralità dello Stato e dall’altra, lesiva della libertà di coscienza di chi è sottoposto all’impatto esercitato da una particolare fede religiosa, attraverso l’affissione di segni e/o simboli che la caratterizzano. Tale contrasto, si è rivelato particolarmente profondo nel caso di soggetti in fase di costruzione dei propri convincimenti, come nel caso del minore d’età. Perciò, se la giurisprudenza è stata più volte coinvolta in questioni inerenti l’esposizione del Crocifisso nei luoghi pubblici, molte richieste hanno riguardato la specifica rimozione del predetto simbolo dalle aule scolastiche.

Il pretore di Roma, con l’ordinanza 28 Aprile 1986[246], respinse il ricorso di alcuni genitori che chiedevano la rimozione del crocifisso dall’aula scolastica frequentata dal proprio figlio, osservando come la presenza del simbolo religioso cattolico contrastasse con la scelta di educarlo secondo la morale laica. Il giudice ritenne che la presenza di tale simbolo non potesse costituire pregiudizio alcuno per la formazione culturale e ideologica dell’alunno perché, pur costituendo un simbolo delle religioni cristiane, esso assumeva rilievo per lo Stato italiano, data la particolare importanza che la figura di Cristo ha assunto nella nascita e nell’evoluzione della civiltà occidentale, come dimostrato, tra l’altro, dall’alta testimonianza di un uomo di cultura laica come Benedetto Croce, il quale pubblicamente riconosceva che «…non possiamo non essere cristiani»[247].

Questa è una delle prime pronunce sul tema dell’esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche e ricorre ad una giustificazione che, più tardi, verrà frequentemente utilizzata nella giurisprudenza: la presenza del simbolo religioso è giustificata dalla sua valenza culturale e ciò basterebbe a legittimarne l’esposizione, operando una sorta di secolarizzazione[248] dello stesso.

La questione è riesplosa con il clamore sollevato dall’ordinanza del 23 Ottobre 2003 del Tribunale dell’Aquila[249] che decise in maniera opposta al pretore di Roma, ordinando la rimozione del simbolo religioso dalle aule scolastiche frequentate da due fratelli di fede musulmana, poiché tale esposizione costituiva una violazione della libertà religiosa degli alunni e del principio di neutralità delle istituzioni pubbliche. La decisione si fondava sul presupposto che la presenza di un simbolo religioso nella scuola potesse generare negli studenti la convinzione che l’istituzione scolastica si identificasse in una determinata fede religiosa privilegiandola, mentre la scuola doveva apparire imparziale di fronte alle manifestazioni del pluralismo confessionale e culturale. La sentenza fu poi ribaltata dallo stesso tribunale de L’Aquila con l’ordinanza 29 novembre 2003, n. 1563[250] che, senza entrare nel merito delle questioni relative alla tutela della libertà religiosa, dichiarò l’incompetenza del giudice ordinario su una questione ritenuta di competenza della giustizia amministrativa.

Parallelamente, una vicenda simile è stata portata davanti al Tribunale Amministrativo del Veneto: la signora Lautsi, non credente e madre di due bambini, chiedeva la rimozione del crocifisso dalle pareti delle aule scolastiche frequentate dai figli. Il TAR Veneto, I sezione, con ordinanza 14 gennaio 2004, n. 56[251] non si è pronunciato sull’eventuale lesione della libertà religiosa dei minori, ma ha rilevato che la presenza del crocifisso può essere interpretata come una disciplina di favore per la confessione cattolica che potrebbe essere pertanto lesiva del principio supremo di laicità dello Stato, rinviando la questione alla Corte Costituzionale. Quest’ultima, con ordinanza 15 dicembre 2004, n. 389[252], ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale delle norme che prevedono l’esposizione del crocifisso perché regolamentari e quindi sottratte al sindacato della Corte. In dottrina si è parlato di un’ordinanza pilatesca[253].

La questione, tornata nuovamente di fronte al TAR Veneto, è stata decisa con sentenza 22 marzo 2005, n. 1110 che ancora una volta, senza entrare nel merito della tutela della libertà religiosa dei minori coinvolti, ha ritenuto non contrastante con il principio di laicità dello Stato l’esposizione del crocifisso poiché esso è un simbolo storico-culturale dotato di valenza identitaria riferita al nostro popolo. Da qui si sottolinea come la laicità sia anche il frutto della storia cristiana in Europa tanto che la croce diventa «non solo non contrastante ma addirittura affermativo e confermativo del principio della laicità dello Stato repubblicano»[254].

Se il crocifisso è di per sé, come oggetto, un vero è proprio emblema della laicità italiana (Consiglio di Stato 13 Febbraio 2006, n. 566) cioè sintetizza i valori laici civilmente riconosciuti di tolleranza, di rispetto reciproco, di valorizzazione della persona, di affermazione dei suoi diritti, di rifiuto di ogni discriminazione, si deve anche considerare che i non credenti o diversamente credenti devono percepire che il crocifisso quando esce da una chiesa e entra in una scuola o in un Tribunale o ospedale, si trasfigura assumendo nuovi significati, universalistici o non più soltanto confessionali. Se escluderlo a priori dallo spazio pubblico significa disconoscere la dimensione collettiva della libertà religiosa o accettare il paradosso del singolo che impone ai più ai più le proprie convinzioni, dall’altro lato, l’esposizione contestuale di più simboli religiosi, rischia una loro banalizzazione[255]. La Lautsi ha, infine, presentato ricorso alla Corte EDU il 27 luglio 2006, adducendo che l’affissione del crocifisso nelle aule della scuola pubblica frequentata dai suoi due figli violasse l’art. 2 del Protocollo n. 1 (Diritto all’istruzione) e 9 della Convenzione (Libertà di pensiero, di coscienza e di religione). Nel caso di specie, la Corte aveva affermato che, poiché la Convenzione riconosce il diritto di credere e di non credere in una religione, la presenza di un crocefisso all’interno delle aule scolastiche, ben potendo essere interpretata dagli alunni di ogni età come un simbolo religioso, finiva per esercitare delle pressioni sulla libertà degli studenti, specie se in età formativa. Contestando le considerazioni contenute nella sentenza del TAR Veneto, come confermata dal Consiglio di Stato, la Corte aveva quindi riconosciuto al crocefisso esposto nelle scuole pubbliche un valore preminentemente religioso, proprio della religione cattolica prevalente in Italia, e, dunque, idoneo a minare la libertà negativa di poter non aderire ad alcuna religione, nonché in contrasto con il pluralismo religioso. La Corte sosteneva che l’esposizione obbligatoria di un simbolo di una determinata confessione religiosa nelle scuole si ponesse in contrasto con il diritto dei genitori di educare i propri figli secondo le proprie convinzioni religiose e filosofiche nonché con il diritto di ciascuno di credere o di non credere, poiché nell’esercizio di una pubblica funzione lo Stato avrebbe dovuto mantenere un atteggiamento di neutralità. Di qui la constatazione della violazione dell’art. 2 del Protocollo n. 1 in combinato disposto con l’articolo 9 della Convenzione. La Corte riteneva di non essere in grado di comprendere come l’esposizione, nelle classi delle scuole statali, di un simbolo che può essere ragionevolmente associato con il cattolicesimo, potesse servire al pluralismo educativo che è essenziale per la conservazione di una società democratica così come è stata concepita dalla Convenzione europea dei diritti umani, un pluralismo che è riconosciuto dalla Corte costituzionale italiana.

«L’esposizione obbligatoria di un simbolo di una data confessione in luoghi che sono utilizzati dalle autorità pubbliche, e specialmente in classe, limita il diritto dei genitori di educare i loro figli in conformità con le proprie convinzioni e il diritto dei bambini di credere o non credere»[256]. Contro la sentenza, il Governo italiano ha presentato subito ricorso soffermandosi su due profili. In primo luogo, constatata l’inesistenza in materia di rapporti Stato – confessioni religiose di un atteggiamento comune tra gli Stati in Europa, ha affermato la necessità che la Corte riconoscesse all’Italia un margine d’apprezzamento in argomento. In secondo luogo, ha contestato che il principio di neutralità dello Stato in materia di confessioni religiose potesse risolversi nella promozione dell’ateismo e dell’agnosticismo rimuovendo i simboli religiosi dagli spazi pubblici[257]. Nel Parlamento italiano è stato presentato un disegno di legge proposto dal senatore Stefano Ceccanti, come primo firmatario, che sul modello di quello che accade in Baviera, ha previsto che quando l’esposizione del crocifisso sia oggetto di una motivata contestazione, si possono trovare soluzioni negoziate da tutti i soggetti interessati all’attività educativa. Un primo commento critico riguarda, come anticipato, il fatto che la Corte non abbia riconosciuto un margine d’apprezzamento al governo italiano. Il che appare singolare e inattuale. In materia di libertà di manifestazione delle convinzioni religiose di cui all’articolo 9, evocato in combinato disposto, la Corte ha infatti sempre prudentemente riconosciuto agli Stati un ampio margine d’apprezzamento, stante appunto l’assenza di visioni uniformi in quest’ambito tra gli Stati europei[258]. La sentenza avrebbe potuto riconoscere un margine d’apprezzamento proprio perché esiste negli Stati europei grande varietà di posizioni in materia di laicità ed anche perché l’Italia, in particolare, presenta peculiarità importanti. Occorre osservare d’altro canto, che è relativamente recente in Italia l’acquisizione della percezione dell’esistenza di un tessuto multiculturale e della necessità di organizzare lo spazio pubblico in maniera adeguatamente rispettosa della diversità culturale. Percezione che è presente e acuta anche all’interno della Chiesa cattolica ove una riflessione assai attenta si interroga su tali problematiche. Questa è un’altra caratteristica della situazione italiana della quale la Corte avrebbe potuto tener conto.

Sembra utile notare, come altri hanno fatto, che la soluzione accolta dalla Corte in materia di laicità appare attestata su posizioni decisamente inattuali. La Corte ha chiaramente mostrato la propria adesione al modello della laicità alla francese, che costruisce uno spazio pubblico neutrale e vuoto di qualsivoglia simbolo religioso, presentandolo come l’unico modello capace di assicurare il pluralismo e dunque la tutela delle differenti identità, tutte ugualmente neutralizzate[259]. Oggi però pare, che il problema più acuto sia quello di immaginare vie attraverso le quali lo Stato possa disciplinare e tutelare la libertà religiosa. In società multiculturali quali sempre di più sono quelle degli Stati parte della Convenzione, occorre invece una disciplina che tuteli la libertà di tutti di credere e di trovare conforto nel sentimento religioso e ovviamente anche quella di non credere. Che faccia, in una parola, della religious freedom un diritto come gli altri, senza ulteriori implicazioni sulla concezione generale dello Stato[260]. Altro elemento che lascia perplessi nella sentenza in esame è il modo in cui la Corte giunge a sostenere la doverosità della rimozione dei simboli religiosi negli ambienti educativi. Essa prende le mosse dall’affermazione secondo la quale in materia di educazione solo la neutralità garantisce il pluralismo e dunque il rispetto del diritto dei genitori a una educazione che rispecchi le proprie convinzioni religiose o filosofiche.

Un insegnamento obiettivo è possibile, in verità, anche in un ambiente presidiato da simboli religiosi, la cui assenza peraltro in nessun modo garantisce una neutralità e obiettività. Esso dipende in massima misura dal ruolo dell’insegnante e dalla sua apertura mentale, piuttosto che dall’arredo dell’ambiente[261]. Anzi, può sembrare paradossale, ma in un contesto pluriconfessionale, la logica della stretta neutralità dello spazio pubblico risulta più discriminante della presenza di un simbolo religioso collettivo: poiché la prima, ponendo formalmente tutti sullo stesso piano, lede la libertà di tutti i credenti, mentre la seconda consente a tutti di manifestare le proprie convinzioni, anche antireligiose, ed anzi ne costituisce quasi una garanzia. Chi ne chiedesse la rimozione invocando la neutralità dello spazio pubblico, coerentemente dovrebbe rinunciare a manifestare anche le proprie convinzioni, chiedendo implicitamente agli altri di fare altrettanto. Se il diritto di libertà religiosa è indivisibile, lo è anche nel duplice aspetto di diritto individuale e collettivo[262].

La seconda decisione della Corte del 18 maggio 2011 sul caso Lautsi ha ribaltato l’esito della prima, facendo leva su tre fondamentali argomenti: il carattere passivo del simbolo religioso; il margine di apprezzamento di cui godono gli Stati nella materia; il carattere pluralista della scuola pubblica in Italia. Presi nel loro insieme, ciascuno di questi argomenti segna una svolta nella giurisprudenza della Corte, peraltro già anticipata da qualche precedente decisione, in ordine alla rilevanza del fattore religioso nella sfera pubblica[263]. Innanzitutto la Corte ha affermato che l’esposizione in un’aula scolastica di un simbolo religioso come il crocifisso, pur potendo non essere condiviso a livello soggettivo, non costituisce di per sé una lesione della libertà educativa dei genitori, né persegue uno scopo di indottrinamento nei confronti degli alunni, in quanto trattasi di: «Un simbolo essenzialmente passivo, e questo aspetto è importante agli occhi della Corte, tenuto conto in particolare del principio di neutralità. Non gli si potrebbe attribuire un’influenza sugli alunni paragonabile a quella che può avere un discorso didattico o la partecipazione ad attività religiose»[264].

Tale argomentazione è stata vista da alcuni come una sostanziale banalizzazione del simbolo religioso, che sarebbe così ammesso nello spazio pubblico solo perché svuotato del suo originario significato e del messaggio da esso trasmesso[265].

Sembra però che la critica al valore passivo del crocifisso muova da una prospettiva non condivisibile. È stato infatti recentemente evidenziato dalla dottrina, la passività del simbolo è da mettere in relazione «non al suo significato, che resta quello acquisito nel contesto sociale di riferimento, ma al suo impatto sugli alunni e sui loro genitori che non potrebbero ritenersi lesi nella propria sfera giuridica dalla mera presenza di un simbolo religioso corrispondente alle tradizioni del paese, se non sulla base di un pregiudizio nei confronti di esse o della religione tout court»[266].

Secondo la giurisprudenza statunitense, un passive symbol è tale non perché privo di significato o messaggio riconoscibile, ma perché non implica da parte del potenziale destinatario alcun atto anche implicito di adesione o di ossequio ad esso, né manifesta, in quanto parte di una consolidata tradizione storica, lo specifico sostegno del governo a una particolare confessione o credo religioso.

Nella sentenza Lautsi la teoria del simbolo passivo assume tuttavia un differente significato, che si coglie pienamente alla luce della precedente giurisprudenza della CEDU e del diverso contesto europeo. Rispetto alla tesi del simbolo religioso come «signe extérieur fort», essa suggerisce un radicale mutamento di prospettiva. La presenza di un simbolo religioso all’interno della scuola pubblica non viene più vista come elemento perturbatore dell’equilibrio psicologico degli alunni, potenzialmente pericoloso per la tutela dell’ordine pubblico e per la salvaguardia dell’ordine democratico, ma come espressione di legittime istanze culturali e religiose identitarie. In sostanza, con la tesi del simbolo passivo la Corte sembra rivolgere un invito, ai giudici e ai legislatori nazionali, ad abbandonare un approccio di tipo ideologico alla tematica dei simboli religiosi, quello cui era ispirata anche la sua precedente giurisprudenza, per un approccio pragmatico e non più pregiudizialmente ostile al ruolo del fattore religioso nello spazio pubblico. La valenza passiva del simbolo religioso, assume carattere centrale nella motivazione della Corte, nel senso che da essa viene fatto dipendere l’esito del giudizio, in quanto essa priva di ogni consistenza le doglianze della ricorrente[267]. Il secondo argomento utilizzato dalla Grande Chambre consiste nel richiamo alla dottrina, consolidata nella giurisprudenza europea e già applicata alla questione dei simboli religiosi, ma inopinatamente disattesa nel giudizio di primo grado, secondo cui gli Stati dispongono di un margine di apprezzamento nelle questioni concernenti i rapporti tra lo Stato e le religioni. Secondo la Corte tale margine di apprezzamento nazionale non è però illimitato ed essa si riserva di valutarlo caso per caso, in relazione alla singola legge e ai provvedimenti applicativi, alla luce di una serie di criteri, tra cui la protezione dei diritti e delle libertà altrui, gli imperativi dell’ordine pubblico, la necessità di mantenere la pace civile e un genuino pluralismo religioso, indispensabile per la sopravvivenza di una società democratica[268].

Nella decisione Lautsi la Grande Chambre, applicando questi principi, ha riconosciuto il margine di apprezzamento del singolo Stato anche nel far valere nello spazio pubblico le proprie tradizioni culturali e religiose, espressione della propria storia e dei valori che l’ispirano. Del resto la percezione soggettiva di disagio avvertibile in ambienti scolastici in cui vi sia la presenza del crocifisso, non è sufficiente a configurare un’offesa giuridicamente rilevante in assenza della prova del’indottrinamento religioso o della concreta lesione dell’altrui diritto umano.

Si tratta di un’impostazione rispettosa del principio di democraticità e che tiene conto della varietà e della tutela delle tradizioni storiche e istituzionali dei paesi europei, conformemente ai principi istitutivi del Consiglio d’Europa e dell’Unione Europea, fondata sul rispetto delle tradizioni costituzionali comuni ai paesi membri. La sua applicazione, nella fattispecie, riflette le istanze non solo dei paesi di tradizione ortodossa, alcuni dei quali avevano formalmente appoggiato il governo italiano davanti alla Grande Chambre, ma anche di quelli legati al modello di chiesa di Stato, dal Regno Unito alla Danimarca, dalla Finlandia alla Grecia, ove i simboli religiosi spesso si confondono o si sovrappongono alle insegne del potere civile[269]. In questi paesi, per lo più di tradizione protestante, la religione nazionale riveste dei suoi simboli e cerimonie alcuni fondamentali momenti della vita istituzionale, dall’insediamento e giuramento del Capo dello Stato ai simboli nazionali e dinastici, tra cui l’inno e la bandiera, dall’insediamento del nuovo parlamento alla sua composizione, di cui fanno talora parte i principali esponenti della gerarchia della chiesa nazionale. Del resto, come elemento della tradizione storica e civile del singolo paese la religione è senza alcun dubbio parte costitutiva dell’identità europea, e la sua forzata esclusione dalla sfera pubblica rifletterebbe una lettura riduttiva e parziale di essa e della storia europea[270]. Si noti come la rilevanza così accordata alle tradizioni del singolo paese, il cui apprezzamento in concreto viene riservato alle autorità nazionali, maggiormente in grado di valutarne l’effettiva corrispondenza ai sentimenti diffusi nella popolazione, consente alla Corte da un lato di sottrarsi ad una interpretazione del simbolo religioso, che riceve il suo significato dal contesto concreto in cui esso si trova, ossia all’interno della comunità in cui viene esibito[271]; dall’altro di superare, in questa delicata materia, sia la c.d. soluzione bavarese, favorevole al dialogo ma con il rischio di assecondare una tirannia delle minoranze, in grado di oscurare i simboli della tradizione locale, sia quella politeista, che postula la contestuale esposizione alla parete di più simboli religiosi ma con il rischio di una loro banalizzazione in quanto avulsi dal concreto contesto storico e culturale[272]. Infine la Corte ha riconosciuto che la scuola pubblica italiana garantisce al suo interno il pluralismo e la libertà religiosa e di coscienza, in quanto, a fronte della presenza del crocifisso, è comunque assicurata agli alunni e ai docenti la libertà di portare i propri simboli religiosi o ideologici; accanto all’insegnamento facoltativo della religione cattolica è garantito alle confessioni religiose di minoranze di attivare proprie forme di presenza e ai non credenti di esprimere liberamente il proprio pensiero. Insomma, si tratta di un contesto che non contempla forme di discriminazione, ma al contrario promuove tra gli alunni il dialogo tra le varie posizioni culturali e la libera espressione delle diverse identità religiose e ideologiche[273]. La Corte associa la legittimità della presenza di simboli religiosi collettivi nello spazio pubblico a quella dei simboli di uso personale. Essi si sorreggono a vicenda, sono due facce della stessa medaglia, in quanto entrambi esprimono una medesima istanza di riconoscimento, declinata in forma individuale e collettiva, delle varie identità culturali e religiose presenti nella società. Insieme creano le premesse per una effettiva condivisione dello spazio pubblico, segnato da un clima di pacifica convivenza e di reciproco rispetto tra fedi e convinzioni diverse[274]. La sentenza Lautsi ha risolto una controversia che aveva suscitato accesi dibattiti non solo in Italia ma anche in Europa. In alcuni commenti critici si è voluto rimarcare, quasi a screditarne l’esito, come alla posizione del governo italiano avessero per lo più aderito solo paesi di tradizione ortodossa. Altrettanto significativa era stata tuttavia la circostanza che nessuno Stato avesse voluto schierarsi a difesa della prima sentenza della CEDU, nemmeno la Francia. Ogni governo aveva percepito che l’oggetto del giudizio riguardava non solo la visibilità dei simboli di una religione rispetto alle altre, ma soprattutto la tutela dell’identità storica e giuridico-costituzionale di ciascun paese, di cui certamente anche le tradizioni religiose sono parte integrante. Più in generale, come già richiamato, la decisione Lautsi interviene sul contenuto del dovere di neutralità e imparzialità degli Stati in materia religiosa, ivi definito dalla Corte come « missione di garantire, pur rimanendo neutrale e imparziale, l’esercizio delle varie religioni, culti e credenze», non il loro oscuramento, secondo una formulazione molto simile a quella adottata alcuni anni fa dalla Corte costituzionale italiana per definire il principio di laicità come «non indifferenza dello Stato dinanzi alle religioni ma garanzia dello Stato per la salvaguardia della libertà di religione, in regime di pluralismo confessionale e culturale»[275]. Qualcosa quindi di ben diverso dalla pretesa di stretta neutralità religiosa dello spazio pubblico cui rispondeva la sua precedente giurisprudenza sui simboli religiosi, che aveva invece legittimato il forzato nascondimento dell’appartenenza religiosa personale. Ancor più articolati e diffusi potranno essere gli effetti della sentenza Lautsi sull’evoluzione della giurisprudenza delle Corti nazionali in materia di simboli religiosi. Pare che la decisione Lautsi metta fortemente in crisi in Europa il modello di laïcité à la française e in particolare la legge sui simboli religiosi del 2004, che, come noto, prevede un obbligo impositivo in materia religiosa, ossia il divieto a carico degli alunni di portare segni o abiti che manifestino un’appartenenza religiosa. Certamente il divieto posto agli alunni di portare simboli religiosi non ha valenza passiva, né per lo Stato, che impone con esso un comportamento prescrittivo in materia religiosa, né per gli alunni e per i loro genitori, tenuti con ciò ad uniformarsi ad una regola di condotta lesiva delle loro convinzioni in materia religiosa. In sostanza, se per la Corte il metro di giudizio determinante non è più un’astratta concezione della laicità, intesa come rimozione del fattore religioso dallo spazio pubblico, ma, come indicato nella sentenza Lautsi, la concreta capacità offensiva del simbolo o del comportamento religioso prescritto nei confronti dei suoi potenziali destinatari o dell’ordine pubblico, il divieto generale previsto dalla legge francese del 2004 non sembra più facilmente giustificabile[276].

Quanto all’Italia, tenuto anche conto del valore che assume la giurisprudenza della CEDU nell’ordinamento italiano, la decisione sul caso Lautsi sembrerebbe aver risolto in via definitiva l’annosa querelle circa la legittimità o meno dell’affissione del crocifisso nelle aule delle scuole pubbliche, confermando l’orientamento favorevole prevalso nella giurisprudenza amministrativa, secondo la quale in Italia il crocifisso è: «atto ad esprimere, in chiave simbolica ma in modo adeguato, l’origine religiosa dei valori di tolleranza, di rispetto reciproco, di valorizzazione della persona, di affermazione dei suoi diritti, di riguardo alla sua libertà, di autonomia della coscienza morale nei confronti dell’autorità, di solidarietà umana, di rifiuto di ogni discriminazione, che connotano la civiltà italiana…valori che hanno impregnato di sé tradizioni, modo di vivere, cultura del popolo italiano»[277].

Ovvero, a parte il significato per i credenti, il crocifisso rappresenta il simbolo della civiltà e della cultura cristiana, nella sua radice storica, come valore universale, indipendente da specifica confessione religiosa. Né pare, d’altra parte, che la presenza dell’immagine del crocifisso nelle aule scolastiche possa costituire motivo di costrizione della libertà individuale a manifestare le proprie convinzioni in materia religiosa[278].

La prima sentenza Lautsi, forzando un po’ i termini della fattispecie, aveva insistito sul carattere obbligatorio dell’affissione del crocifisso nelle scuole pubbliche italiane, facendone uno dei motivi principali della sua asserita illegittimità. La Grande Chambre ha invece preferito parlare sempre in termini di mera presenza di esso all’interno delle aule scolastiche, riservando allo Stato la valutazione circa la sua corrispondenza o meno ad una tradizione che ne costituirebbe il fondamento attuale. Si tratta di due differenti rappresentazioni della fattispecie. Un conto è la presenza di un simbolo religioso imposto dalla legge a prescindere dalla volontà dei membri della comunità interessata, come suggerito nella prima sentenza[279]. Un altro è che la presenza di tale simbolo corrisponda invece ad una tradizione storica tuttora molto diffusa e sostenuta dalla maggioranza dei membri di tale comunità, come è stato effettivamente nel caso Lautsi, sorto da una delibera del consiglio di istituto, che aveva respinto a grande maggioranza la richiesta della ricorrente di rimuovere il crocifisso dalle aule scolastiche. In questo contesto la norma che prevede l’affissione del crocifisso svolge un ruolo meramente ricognitivo di tradizioni e consuetudini sostenute dalla popolazione e di tutela della volontà attuale della comunità scolastica contro la sua eventuale rimozione da parte di funzionari pubblici o di singoli genitori. In tutto ciò si evidenzia una peculiarità del caso italiano. La presenza del crocifisso non corrisponde ad un obbligo generale previsto dalla legge, come per esempio in Austria. Essa è prevista da mere norme interne, regolamenti o semplici circolari, come tali vincolanti soprattutto per la pubblica amministrazione e i suoi funzionari, cui é precluso di procedere di propria iniziativa alla rimozione. Ma queste norme non impediscono che a tale esito possa giungersi su iniziativa degli organi collegiali scolastici e delle famiglie interessate, a seguito cioè di una decisione a maggioranza che coinvolga le varie componenti dell’istituto, secondo una soluzione in qualche caso esplicitamente avallata dalla giurisprudenza: l’autonomia sempre maggiore riconosciuta alle singole istituzioni scolastiche (DPR 8 marzo 1999, n. 275) conferma che la soluzione del problema dei simboli religiosi tradizionalmente esposti deve essere trovata all’interno di questi ambiti attraverso il coinvolgimento, negli appositi organi collegiali, di insegnanti, studenti e genitori[280].

Vi è chi sostiene da tempo l’opportunità che, come in Austria e in Baviera, anche in Italia sia il legislatore a pronunciarsi in merito, coinvolgendo gli organi di rappresentanza politica legittimamente eletti dai cittadini. In effetti questa tesi sembrerebbe oggi rafforzata sia dalla giurisprudenza interna sia dalla stessa sentenza sul caso Lautsi, la quale ha ricondotto al margine di apprezzamento del singolo Stato la decisione se recepire o meno una determinata tradizione e con quali modalità, salvo il limite del rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali.

La soluzione sembra discutibile. Non a caso anche in altri paesi europei la presenza del crocifisso o di altri simboli della tradizione religiosa locale non è prevista da alcuna norma di legge ma risponde alla spontanea iniziativa di gruppi di cittadini o delle comunità locali, cui spetta di valutare la sua corrispondenza ai valori e alle tradizioni condivise dalla popolazione, non senza un controllo di legittimità esercitato dalla giurisprudenza. In sostanza così come risulterebbe forzata, in presenza di un diffuso sostegno da parte della popolazione, la soluzione di una generalizzata rimozione del crocifisso ex decreto o rimessa, caso per caso, all’insindacabile arbitrio di un funzionario o di un’esigua minoranza di utenti (soluzione bavarese), così oggi, dopo la decisione della Grande Chambre, potrebbe risultare altrettanto forzata e controproducente, per i valori ivi rappresentanti, quella di imporlo ex lege, soprattutto in contesti ambientali dichiaratamente ostili, facendone l’emblema di un nuovo confessionismo[281].

L’accettazione dei simboli religiosi delle minoranze da parte della maggioranza implica di necessità, secondo il principio di tolleranza e le esigenze di una pacifica convivenza, un’analoga accettazione da parte delle prime dei simboli della maggioranza, radicati nella tradizione storica dei singoli paesi, favorendo in questo modo concreti percorsi di integrazione rispettosi delle varie identità. Tutto ciò induce a riconsiderare la valenza identitaria dei simboli o segni religiosi nella sfera pubblica, anche di quelli propri della tradizione nazionale, come strumenti di esercizio della libertà di espressione, dei singoli e delle comunità, e di partecipazione alla vita della più ampia comunità nazionale[282].

Come si è detto, la libertà religiosa, è un diritto fondamentale assicurato a tutti nel nostro ordinamento. Essa costituisce storicamente la prima delle libertà, in quanto fu la prima a essere stata rivendicata e poi, attraverso lotte sanguinose in Europa, a essere stata conquistata nei confronti dello Stato moderno. Si muove dal diritto alla «maturazione»[283] della persona, ovvero dal diritto di essere se stessi fino in fondo, in linea con il soggettivo compimento intellettivo-spirituale e nella facoltà di perseguire supremi obiettivi ascetici[284], morali e/o filosofici senza ostacoli e/o disconoscimento alcuno[285].

Scriveva il Papa Benedetto XVI: «tra i diritti e le libertà fondamentali radicati nella dignità della persona, la libertà religiosa gode di uno stato speciale»[286], in quanto paradigma di tutti gli altri diritti. Per un giurista, questo significa che la libertà religiosa è il termometro circa il livello di democraticità di un certo ordinamento in ragione del presupposto, lo scriveva magistralmente Francesco Ruffini (1863-1934), che «lo Stato moderno non deve più conoscere tolleranza, ma solamente libertà: poiché quella suona graziosa concessione dello Stato al cittadino; questa invece diritto del cittadino verso lo Stato»[287].

Sull’affermazione di tale libertà, come enunciata nella Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo, si basano gli ordinamenti giuridici contemporanei, fondati sul primato della tutela della persona umana e sui valori di democrazia e pluralismo: «Ogni individuo ha diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione; tale diritto include la libertà di cambiare religione o credo, e la libertà di manifestare, individualmente o in comune, e sia in pubblico che in privato, la propria religione o il proprio credo nell’insegnamento, nelle pratiche, nel culto e nell’osservanza dei riti»[288].

Peculiare pregnanza va riconosciuta alla libertà di coscienza, «caput et fundamentum»[289] di ciascuna facoltà promanante dal diritto di libertà religiosa e bene costituzionalmente rilevante, dunque, meritevole di tutela. Essa, unitamente alla libertà di culto e di proselitismo, concorre a completare il contenuto stesso della libertà religiosa. Tuttavia sul piano pratico alcuni aspetti o applicazioni del diritto di libertà religiosa, certamente minori se comparati alle situazioni drammatiche di altri paesi, suscitano controversie anche nel nostro paese. Particolarmente sensibile, abbiamo visto, è il mondo della scuola, ove si formano le nuove generazioni ed emergono, prima che altrove, nuove istanze e dinamismi sociali. Emblematica di queste tensioni è la recente querelle delle benedizioni pasquali, suscitata da alcune recenti decisioni giurisprudenziali: una questione antica ma al tempo stessa nuova, perché profondamente mutato è il contesto sociale e anche giuridico nel quale essa si inserisce, segnato non più dal confessionismo di costume[290] di alcuni decenni fa ma da un crescente pluralismo religioso e culturale che mette in discussione prassi consolidate e al tempo stesso tende a rinsaldare, in una parte della popolazione, l’attaccamento ad antiche tradizioni.

Sull’ammissibilità di simili iniziative nella scuola la nostra giurisprudenza si è pronunciata negli ultimi anni in modo divergente. La fattispecie, apparentemente marginale, riguarda più in generale l’ammissibilità di attività e iniziative di carattere religioso nella scuola pubblica e costituisce pertanto un interessante banco di prova per verificare i principi ispiratori del nostro ordinamento in materia e il modello di laicità accolto dalla nostra legislazione scolastica[291].

Due pronunce a distanza di poco più di dieci anni hanno affrontato la questione. Con una prima sentenza del dicembre 2005 il TAR dell’Umbria ha ritenuto pienamente legittima la delibera di un consiglio di circolo didattico che aveva autorizzato le benedizioni pasquali nelle scuole del circolo, demandando ai consigli di interclasse la determinazione delle relative modalità e lasciando agli alunni e ai docenti la libertà di parteciparvi o meno[292]. Il Tar ha sottolineato che il rito della benedizione pasquale rappresenta una «pratica tradizionale diffusa presso la grande maggioranza della popolazione e che, come tale, si può presumere ben conosciuta anche dai non praticanti; che è un rito caratterizzato dalla brevità e dalla semplicità e che quindi dura, solitamente, pochissimi minuti e non richiede particolari preparativi, né lascia tracce visibili»[293]. Stabilisce quindi, prescindendo in un primo momento dalla specifica problematica inerente al carattere religioso della manifestazione, che la benedizione pasquale non arreca all’ordinato svolgimento della didattica e della vita scolastica perturbazioni maggiori di quelle arrecate dalle innumerevoli iniziative denominabili parascolastiche che abitualmente e pacificamente vengono programmate o autorizzate dagli organi di autonomia delle singole scuole, spesso anche senza che si ritenga necessaria una formale delibera. La delibera impugnata, per il Tar Umbria, risulta dunque essere legittima, non solo perché, nell’esercizio dell’autonomia che gli compete, il Consiglio di Circolo ha ritenuto che la manifestazione in esame non fosse «tale da incidere significativamente sul’ordinato svolgimento della vita scolastica», ma anche perché, esaminando la questione soffermandosi specificamente sul carattere religioso della manifestazione, a norma dell’articolo 20 della Costituzione, il nostro ordinamento costituzionale non consente di assumere il carattere religioso di una attività, o comportamento, o manifestazione del pensiero, quale discriminante negativa, affinché un atto possa diventare vietato o intollerabile solo perché espressione di una fede religiosa, laddove, se non avesse carattere religioso, a parità di ogni altra condizione, sarebbe giudicato ammissibile e legittimo[294]. Del resto, afferma il Tribunale amministrativo regionale: «la libertà religiosa include la libertà di praticare e quella di non praticare; non sembra, invece, che includa un diritto di esigere, in nome del rispetto delle convinzioni proprie, che altri si astengano dal manifestare e praticare le proprie. Sarebbe, quest’ultima, la negazione e non l’affermazione della libertà religiosa».

Analoga questione risale al 2015, in periodo pasquale, i parroci delle Parrocchie della SS. Trinità, di S. Giuliano e di S. Maria della Misericordia di Bologna, chiesero per la prima volta all’Istituto comprensivo n. 20 di Bologna di poter effettuare fuori dall’orario delle lezioni la benedizione pasquale nelle scuole afferenti al suddetto plesso scolastico, presentando un’istanza contenente tale richiesta.

Il 9 febbraio 2015, il Consiglio di Istituto decideva di concedere l’apertura dei locali scolastici di tutti e tre i plessi dell’I.C. 20 per le benedizioni pasquali richieste dai parroci del territorio, disponendo che esse dovessero avvenire in orario extra scolastico e che gli alunni avrebbero dovuto essere accompagnati dai familiari, o comunque da un adulto che se ne assumesse l’onere della sorveglianza[295].

Alcuni docenti, già in sede di discussione della deliberazione, sollevavano obiezioni contro questa decisione, sostenendo che non di attività culturali si trattava, ma di attività di culto che non è consentito ad alcuno di svolgere nei locali scolastici, a salvaguardia della laicità e dell’aconfessionalità della scuola pubblica. Di fronte alla persistenza della decisione dell’autorità scolastica a dar corso alla delibera adottata, alcune famiglie e il Comitato Scuola e Costituzione Bolognese hanno proposto ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale dell’Emilia Romagna con richiesta di sospensiva del provvedimento del Consiglio d’Istituto, sostenendo che, in quanto rito o atto di culto religioso, la benedizione pasquale cattolica non rientrasse né nelle varie forme di attività scolastica né nelle iniziative complementari ed integrative previste dal D.P.R. n. 567 del 1996 e che ledesse l’imparzialità[296], la neutralità, la laicità e la aconfessionalità della scuola, condizionando gli studenti e producendo così una lesione di diritti fondamentali quali quello alla non discriminazione (art. 2 e 3 Cost.), alla libertà religiosa (art. 19 Cost.) e di pensiero (art. 21 Cost.).

La direzione scolastica, da parte sua, andava avanti nelle sue scelte, precisava ora giorno e luogo del rito che veniva celebrato prima che il TAR Emilia Romagna potesse decidere sulla sospensiva.

I ricorrenti rilevavano che, stando alla lettera della legge[297], è evidente che in nessuna delle indicate attività potrebbero mai rientrare concettualmente la celebrazione di liturgie, riti religiosi, il compimento di atti di culto o comunque le pratiche religiose. Inoltre, mentre l’insegnamento della religione è cultura religiosa, gli atti di culto, le celebrazioni di riti e le pratiche religiose fanno parte di quel colloquio rituale che il credente ha con la propria divinità: un fatto di fede individuale, dunque, e non un fatto culturale. Come ogni altra attività, squisitamente religiosa, non sono previste né consentite nelle aule scolastiche sia in orario di lezione e in luogo dell’insegnamento delle materie oggetto del programma, sia al di fuori della programmazione delle attività scolastiche. Per loro, immaginare che il compimento di atti di culto potesse rientrare nella categoria e nel quadro delle attività extrascolastiche, oltre a configurare una evidente violazione della legge, significava voler fare entrare dalla finestra ciò che non si può fare entrare dalla porta[298].

L’Avvocatura dello Stato di Bologna rispondeva affermando non solo la legittimità della decisione del Collegio Docenti e la legittima concessione dei locali per un evento collocato in orario extrascolastico ma anche che, trattandosi nel caso di «atto di gestione dell’ edificio scolastico e non di atto di cui la scuola assume, direttamente o anche solo indirettamente, la paternità» era possibile, nell’ottica del pluralismo religioso, la concessione ad altre confessioni religiose di locali scolastici per svolgere analoghi riti senza che ciò potesse ingenerare una «gestione divina» della scuola o la «sua permanente dedicazione a uno specifico culto, che fa assumere a locali pubblici una funzione sostanzialmente privata»[299]. Il TAR dell’Emilia-Romagna è giunto a un esito opposto rispetto al Tar dell’Umbria, dichiarando illegittima e quindi annullando la delibera del Consiglio d’istituto che aveva autorizzato la benedizione pasquale in orario extrascolastico, sul presupposto della sua asserita contrarietà al principio di laicità[300].

Nella motivazione i giudici hanno precisato che: «il principio costituzionale della laicità o non confessionalità dello Stato, secondo una costante lettura della Corte costituzionale, non significa indifferenza di fronte all’esperienza religiosa ma comporta piuttosto equidistanza e imparzialità rispetto a tutte le confessioni religiose. Ciò fa sì che anche la tutela della libertà religiosa non si risolva nell’esclusione totale dalle istituzioni scolastiche di tutto ciò che riguarda il credo confessionale della popolazione, purché l’attività formativa degli studenti si giovi della conoscenza di simili fenomeni se e in quanto fatti culturali portatori di valori non in contrasto con i principi fondanti del nostro ordinamento e non incoerenti con le comuni regole del vivere civile, non potendo invece la scuola essere coinvolta nella celebrazione di riti religiosi che sono essi attinenti unicamente alla sfera individuale di ciascuno, secondo scelte private di natura incomprimibile, e si rivelano quindi estranei ad un ambito pubblico che deve di per sé evitare discriminazioni»[301]. Il Tar di Bologna, interpretando il principio di laicità come limite assoluto e invalicabile alla libertà religiosa e alla stessa autonomia scolastica, ha escluso dal novero delle attività miranti all’integrazione sociale e culturale della scuola i riti religiosi, riservati per loro natura alla sfera individuale dei consociati, mentre ben possono esservi occasioni di incontro su temi anche religiosi che consentano confronti e riflessioni in ordine a questioni di rilevanza sociale, culturale e civile, idonei a favorire lo sviluppo delle capacità intellettuali e morali della popolazione, soprattutto scolastica, senza al contempo sacrificare la libertà religiosa o comprimere le relative scelte.

La pronuncia del TAR emiliano-romagnolo si basa quindi, su una ricostruzione del principio di laicità, inteso come esclusione del fattore religioso dalla scuola pubblica e nella sua arbitraria riduzione a fatto meramente privato, da confinare nella sfera della coscienza individuale, che non appartiene al nostro sistema costituzionale, né alla nostra tradizione legislativa e alla giurisprudenza consolidata. Tale decisione è stata oggetto di un vivace dibattito dottrinale[302] che ha assunto un’evidente rilevanza pratica ed applicativa.

C’è chi ha sottolineato come quella del Tar di Bologna sia stata una sentenza equilibrata e di buon senso[303] e distingue tra conoscenza del fatto religioso e partecipazione al rito, ovvero tra un evento culturale e un atto devozionale che, nelle intenzioni di chi lo compie, intende rivolgersi a cattolici ma anche ai non cattolici e intende porre un luogo sotto la protezione di un Dio, mediante atti conseguenti (la preghiera e gli atti rituali), finalizzati a intercedere per ottenere la protezione della divinità. La benedizione è dunque un atto di dedicazione di un luogo a un Dio, è atto di culto[304].

E’ stato evidenziato, così, che la scuola deve essere luogo di cultura e di apertura al confronto tra le differenti appartenenze religiose e che il dialogo interreligioso, necessario per garantire la libertà e neutralità delle istituzioni pubbliche, si deve svolgere sul piano culturale e non attraverso l’esecuzione di uno specifico rito quale può essere la benedizione pasquale, atto liturgico ad «esecuzione univoca, unilaterale, indiscutibile di un atto devozionale che o si condivide o non si condivide» e che ha il suo profondo significato nella delimitazione «di uno spazio sotto la protezione del Dio dei cattolici»[305].

A conclusioni differenti rispetto a quelle appena esposte è giunta, invece, altra parte della dottrina che ha evidenziato come la decisione del Tar di Bologna, che sostanzialmente si fonda su una ricostruzione errata del principio di laicità, inteso quale completa estromissione dalla scuola pubblica del fattore religioso, sia stato ottenuto assemblando passaggi di alcune sentenze della Corte Costituzionale riferenti a fattispecie tra loro molto diverse. Tra queste, quelli che la Suprema Corte ha espresso in tema di censurabilità di alcune norme del codice penale che, ispirate ad un principio confessionista, erano fonte di disparità di trattamento in ragione della religione professata.

Del resto, alla laicità intesa come «equidistanza ed imparzialità» evocata dalla Corte costituzionale in tali settori, si contrappone la giurisprudenza che lo stesso organo di garanzia costituzionale ha affermato in relazione alla scuola. In questo particolare settore, infatti, si è sempre affermato che il principio di laicità, riflettendo l’attitudine laica dello Stato-comunità a porsi a servizio di concrete istanze della coscienza civile e religiosa dei cittadini ed implicando non indifferenza dinanzi alle religioni, ma garanzia dello Stato per la salvaguardia della libertà di religione, in regime di pluralismo confessionale e culturale[306], ha una connotazione aperta ed inclusiva che ben si confà a quel luogo non divisivo ma di incontro ed inclusione sociale che è la scuola pubblica.

La delibera impugnata davanti al TAR dell’Emilia Romagna sarebbe del tutto legittima anche perché il principio di laicità, che tende a separare l’ambito proprio dello Stato da quello della Chiesa cattolica e delle altre confessioni religiose, non può essere interpretato in modo tale da impedire o pregiudicare l’esercizio di quel diritto alla libertà religiosa che l’articolo 19 della Costituzione riconosce a tutti, non solo nella sua dimensione negativa ma anche in quella positiva e, cioè, come facoltà, anche all’interno delle istituzioni pubbliche, di esercitare il culto purché ciò non sia pregiudizievole o discriminatorio nei confronti di credenti di altre fedi religiose o dei non credenti[307].

Contro la sentenza del TAR di Bologna, l’Avvocatura generale dello Stato ha presentato ricorso al Consiglio di Stato, richiedendo e ottenendo una misura cautelare provvisoria relativa alla non applicazione della sentenza attraverso un pronunciamento d’urgenza, inaudita altera parte ex art 56 c.p.a., prospettando l’esistenza di un danno grave e irreparabile a fronte di una eventuale nuova ipotetica richiesta di celebrazione della benedizione, anche per l’anno 2016[308]. Il Consiglio di Stato, dopo aver disposto l’inibizione temporanea della sentenza appellata, si è pronunciato il 23 marzo 2017 chiarendo in primo luogo che l’interesse processuale delle parti ad ottenere una pronuncia del Consiglio di Stato nella controversia avesse ormai carattere soltanto morale, dato che l’eventuale annullamento, ora per allora, degli atti impugnati non avrebbe avuto altro risultato, se non quello implicito di costituire anche un precedente, non essendo stata presentata alcuna altra domanda accessoria oltre quella di annullamento[309].

Il Ministero ricorrente lamentava una presunta lesione da parte del TAR di Bologna della laicità dello Stato, affermando che la concessione in uso dei locali, era stata disposta fuori dell’orario scolastico e con assoluta volontarietà di partecipazione per lo svolgimento di un atto di culto. Non vi sarebbe stata discriminazione dal momento che la legge non vieterebbe tali attività quando avvengono al di fuori dell’orario delle lezioni, anche quando riguardano appartenenti ad altre religioni. A sostegno delle sue tesi, l’Avvocatura invocava la sentenza del TAR Umbria del 30 dicembre 2005.

Secondo i giudici del Consiglio di Stato il rito, per chi intende praticarlo, ha senso in quanto celebrato in un luogo determinato, mentre non avrebbe senso se celebrato altrove; e ciò spiega il motivo per cui possa chiedersi che esso si svolga nelle scuole, alla presenza di chi vi acconsente e fuori dall’orario scolastico, senza che ciò possa minimamente ledere, neppure indirettamente, il pensiero o il sentimento religioso di chiunque altro che, pur appartenente alla medesima comunità, non condivida quel medesimo pensiero e che dunque, può scegliere di non partecipare all’evento. Inoltre, non può logicamente attribuirsi al rito delle benedizioni pasquali, con i limiti stabiliti in questo caso, «un trattamento deteriore rispetto ad altre diverse attività parascolastiche non aventi alcun nesso con la religione»[310].

I giudici inoltre, si domandavano come fosse possibile che un minimo impiego di tempo sottratto alle ordinarie attività scolastiche, fosse del tutto legittimo o tollerabile se rivolto a consentire la partecipazione degli studenti ad attività parascolastiche diverse da quella di cui trattasi, mentre si trasformasse, invece, in un non consentito dispendio di tempo se relativo ad un evento di natura religiosa, oltretutto rigorosamente al di fuori dell’orario scolastico. Essi hanno aggiunto che «per un elementare principio di non discriminazione, non può attribuirsi alla natura religiosa di un’attività una valenza negativa tale da renderla vietata o intollerabile unicamente perché espressione di una fede religiosa, mentre, se non avesse tale carattere, sarebbe ritenuta ammissibile e legittima». È la stessa Costituzione, nell’articolo 20, si ricorda, a porre un divieto di trattamento deteriore, sotto ogni aspetto, delle manifestazioni religiose in quanto tali.

Rigettando la distinzione avanzata fra atti di culto e attività culturali proposta dal Tar di Bologna, si chiarisce che la benedizione pasquale nelle scuole può essere legittimamente programmata o autorizzata dai competenti organi di autonomia delle singole scuole che, ex articolo 96, quarto comma, del D. Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, possono utilizzare i loro locali fuori dall’orario del servizio scolastico per attività che realizzino la funzione della scuola come centro di promozione culturale, sociale e civile[311]. In questa prospettiva, dunque, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso del Ministero dell’Istruzione, ribaltando la decisione del Tar Emilia Romagna. Ciò che, evidentemente, segna i confini di detta liceità è la celebrazione del rito al di fuori dell’orario curriculare e, nel contempo, la libera, volontaria e facoltativa adesione degli alunni. Da questa pronuncia emerge un principio di laicità che implica «non indifferenza dello Stato dinanzi alle religioni, ma garanzia dello Stato per la salvaguardia della libertà di religione, in regime di pluralismo confessionale e culturale»[312]. Si sostiene chiaramente che la scuola pubblica deve essere luogo di promozione culturale, sociale e civile, aperto all’apporto di tutte le componenti della società e che spetta agli organi interni della scuola, nell’esercizio della loro autonomia, individuare legittimamente quelle attività che possano favorire il carattere pluralista e che non impediscano l’esercizio della libertà religiosa. In un clima di perenne rivendicazione del principio di laicità e di libertà di religione, la soluzione non può risiedere in una chiusura degli spazi pubblici alla religione, vista solo come affare privato, in ragione di un principio di laicità inteso come limite assoluto e invalicabile alla libertà religiosa.

La laicità, principio perennemente in crisi, se non altro perché perennemente alla ricerca della definizione più adeguata al proprio statuto[313], inteso come strategia in grado di integrare le proiezioni dell’esperienza religiosa nel lessico dell’uguaglianza giuridica[314] e come attenzione e pari tutela dello Stato nei confronti del fenomeno religioso[315], diviene il collante tra le opposte tendenze, il denominatore comune valido e applicabile a tutti i gruppi. La laicità riscopre, dunque, il suo valore e viene chiamata ad adempiere a una funzione di educazione alla convivenza quale «strumento e metodo insostituibile di governo di una società che vuole essere portatrice di valori di libertà e sceglie di non indulgere nella realizzazione di enclaves in nome di un malinteso diritto di libertà, del rispetto delle radici e dei valori culturali, delle credenze religiose di un’etnia o di un popolo»[316].

Lo Stato laico deve, quindi, porsi come punto di convergenza delle diverse ideologie, senza assumerne alcuna come propria. In questo senso esso è neutrale. Neutralità che, a sua volta, non deve essere intesa in senso negativo ma, piuttosto, in una dimensione positiva quale capacità continua di impedire la prevaricazione di determinate concezioni e il loro imporsi esclusivo su tutte le altre. La laicità, in fondo, significa anche tolleranza e capacità di farsi portavoce di un credo, consapevoli dell’esistenza legittima di altri[317].

Le benedizioni pasquali, dunque, laddove autorizzate dagli organi collegiali della scuola, rispondono a una legittima istanza di esercizio di libertà religiosa espressa dalle varie componenti della comunità scolastica.

Per contro, il divieto di compiere all’interno della scuola pubblica qualsiasi rito religioso anche in orario extrascolastico, non soltanto mortificherebbe indebitamente la funzione della scuola come luogo di partecipazione e di integrazione, restringendo arbitrariamente l’ambito dell’autonomia scolastica, ma pregiudicherebbe concretamente l’esercizio della libertà religiosa degli alunni e delle loro famiglie[318]. In questo nuovo contesto normativo si pone piuttosto l’esigenza di assicurare che la frequenza scolastica non possa dar luogo ad alcun impedimento o discriminazione nell’esercizio della libertà religiosa e nell’adempimento delle pratiche di culto dei cattolici, come pure di altri credenti (art. 19 Cost.), tanto più in un ambito nel quale la presenza di minori rende prioritario assicurare il rispetto delle convinzioni religiose dei genitori nell’azione educativa (art. 30, primo comma, Cost.).

Diversamente, si avrebbe il paradosso di una minore protezione della libertà religiosa dei minori all’interno della scuola rispetto ad altri ambiti della pubblica amministrazione, ove l’esercizio della libertà religiosa è espressamente assicurato agli adulti anche attraverso l’adempimento delle pratiche di culto[319]. Il caso delle benedizioni pasquali è sotto questo profilo emblematico perché gli alunni, soprattutto nella scuola primaria, trascorrono gran parte della loro giornata all’interno dell’edificio scolastico, che diviene per essi il principale ambito educativo e di vita. La possibilità di potervi partecipare a scuola in orario extrascolastico, su base volontaria e a seguito di una richiesta delle famiglie accolta dagli organi scolastici, risponde all’esercizio di una libertà fondamentale costituzionalmente garantita[320]. Tale rituale potrebbe essere proibito solo ove interferisse con il normale svolgimento dell’attività istituzionale ma non quando sia celebrato al di fuori dell’orario curriculare con l’adesione libera e facoltativa degli studenti. In tal caso, infatti, gli utenti di altre fedi religiose e i non credenti che decidessero di non presenziare alla cerimonia non subirebbero alcun reale e/o potenziale pregiudizio, sia per la regolare tenuta delle attività didattiche, sia per l’autonoma e libera determinazione alla non partecipazione. Ad essi, per converso, è riconosciuto il sacrosanto diritto di sollecitare manifestazioni intimamente connesse alle personali ideologie[321], ove lo desiderassero, nell’osservanza dei medesimi succitati confini.

La scuola assume, in tale contesto, particolare pregnanza. Essa, infatti, non può negare spazio ad attività di carattere religioso, vagliate e autorizzate con specifiche delibere dai competenti organi di democrazia scolastica, allorché queste abbiano peculiare valore e significato anche per una sola parte degli studenti. Si tratta dell’esercizio del culto a chiunque garantito nella sua dimensione positiva, individuale e comunitaria che, per l’effetto, è stato riconosciuto dalla legislazione scolastica pure nello spazio pubblico[322]. La scuola, del resto, non può soffocare le individuali coscienze degli alunni ma, anzi, è tenuta ad agevolarne la maturazione nel tributato rispetto delle convinzioni religiose e filosofiche dei genitori[323]. Tale impostazione riflette una scuola segnata da una laicità, aperta e inclusiva. Una laicità sana che consente di essere uguali e, al tempo stesso, diversi, di essere unici tra gli altri, insieme agli altri e con gli altri e si appalesa come primaziale strumento di gestione delle diversità, del relativismo dei valori, delle culture e delle tradizioni, nel dialettico confronto tra fede e ragione[324]. Una laicità così intesa costituisce il presupposto caratterizzante del primato della persona, custodisce la travolgente forza del diritto di essere se stessi e trova la sua realizzazione ultima nell’accoglimento di tutte le istanze religiose degli studenti in una cornice di pacifica condivisione degli spazi comuni, da ognuno preteso come esclusivo. Perciò non confina la religione ai margini della società o nel forum internum del singolo individuo[325], ma assicura la libera esternazione e divulgazione dell’intrinseco sentire anche all’interno dello spazio pubblico, incluso quello scolastico.

Nella sua dimensione esterna la libertà religiosa, infatti, può essere ostacolata soltanto dalla difesa di valori inderogabili, altrimenti si finirebbe per rendere cedevole o, addirittura, apparente la tutela offerta in sede costituzionale. Solo attraverso un siffatto percorso di rispetto, pacificazione e cementificazione dell’intero assetto sociale, potrà sventolare, vittorioso e fiero, il vessillo tricolore di una laicità positiva[326] che non divide ma condivide. Come ha sostenuto Papa Francesco in occasione della Giornata mondiale della gioventù a Rio de Janeiro: «la sfida oggi è scommettere sulla cultura dell’incontro».

[1] Ruffini F., La libertà religiosa: storia dell’idea, Feltrinelli, Torino, 1991, p. 7.

[2] Cardia C., in Ateismo e libertà religiosa nell’ordinamento giuridico, nella scuola, nell’informazione dall’ Unità ai giorni nostri, De Donato, Bari, 1973, p. 919, afferma che «la maturazione della coscienza individuale in materia religiosa…costituisce parte di una più generale maturazione spirituale e intellettiva della persona, per cui negare o dimidiare la autonomia di tale processo di maturazione equivale a negare o dimidiare lo sviluppo della persona in quanto tale».

[3] Ferlito S.., Diritto soggettivo e libertà religiosa. Riflessioni per uno studio storico e concettuale, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2003, p. 101.

[4] Finocchiaro F., Il Diritto ecclesiastico. Edizione compatta, Zanichelli, Bologna, 2012, p. 155, sostiene che la formula adottata dall’art 19 Cost., nell’impedire «interventi preventivi», consente soltanto provvedimenti repressivi riguardanti i riti contrari al buon costume.

[5] Di Iorio T., Società multietnica e libertà religiosa del minore tra affidamento e autodeterminazione, Editoriale Scientifica, Napoli, 2013, p. 46.

[6] Grendene I, Autonomia del minore e potestà dei genitori: nuovi orientamenti, in Il Diritto di Famiglia e delle Persone, Giuffrè, Milano, 1982, p. 713, osserva che il dibattito sulla posizione del minore si fa sempre più serrato. «La dottrina, che per il passato spesso si trovava in una posizione di negazione di qualsiasi capacità di agire del minore, è stata costretta a riesaminare il problema alla luce delle complessive norme del sistema giuridico. A ciò spinta dalla realtà sociale di un minore sempre più autosufficiente e da ripetute decisioni giurisprudenziali che hanno tenuto conto non solo delle norme del codice civile ma anche della Costituzione, la quale garantisce la tutela dei diritti fondamentali dell’individuo».

[7] Rescigno P., Persona e comunità, Cedam, Bologna, 1966, p. 32.

[8] Testori Cicala A., L’autodeterminazione dei minori nelle opzioni religiose e sociali, in Il diritto di famiglia e delle persone, Giuffrè, Milano, Gennaio 1988, p. 1872.

[9] Concilio Vaticano II, Nostra aetate, Santa Croce, Roma, Ottobre 1965, p. 120.

[10] Godin A., Psicologia delle esperienze religiose. Il desiderio e la realtà, Queriniana, Brescia, 1993, p. 120.

[11] Benedetto XVI, Lettera sul compito urgente dell’educazione, Libreria editrice vaticana, Città del Vaticano, Gennaio 2008.

[12] Godin A., Psicologia delle esperienze religiose. Il desiderio e la realtà, Queriniana, Brescia, 1993, p. 129.

[13] Benedetto XVI, Educare i giovani alla giustizia e alla pace, Messaggio per la XLV Giornata Mondiale per la Pace, in L’Osservatore Romano, Segreteria per la comunicazione della Santa Sede, Città Del Vaticano, 2 gennaio 2012, p. 4.

[14] Papa Francesco., La dolce e confortante gioia di evangelizzare, in Evangelii gaudium, n. 9.

[15] Brugès J. L., Quale ruolo dell’educazione nella promozione della libertà religiosa?, in Universal Rights in a World of Diversity: the Case of Religious Freedom, Pontifical Academy of Social Sciences, 2012, p. 510.

[16] Giovanni XXIII, Lett. Enc. Pacem in terris, n. 5, Libreria editrice vaticana, Città del Vaticano, Aprile 1963.

[17] Durisotto D., Educazione e libertà religiosa del minore, Jovene, Napoli, 2011, p. 27.

[18] Margiotta Broglio F., La protezione internazionale della libertà religiosa nella Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, Giuffrè, Milano, 1967, p. 221.

[19] Forlati L., Libertà del minore e famiglia negli atti internazionali sui diritti dell’uomo, in L’autonomia dei minori tra famiglia e società, a cura di Antonio De Cristofaro, Andrea Belvedere, Giuffrè, Milano, 1980, p.17.

[20] Ibidem.

[21] Cardia C., Genesi dei diritti umani, Giappichelli, Torino, 2003, p. 179.

[22] Di Iorio T., Società multietnica e libertà religiosa del minore tra affidamento e autodeterminazione, Editoriale Scientifica, Napoli, 2013, p. 16.

[23] Cfr. art. 14 co. 2.

[24] Santoro R., Diritti ed educazione religiosa del minore, Jovene, Napoli, 2004, pp. 70-72.

[25] Lamberti Da Silva, L’applicazione effettiva della Convenzione sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza negli ordinamenti interni: il problema delle riserve, in, 20° Anniversario della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo. Il diritto d’ascolto del minore, a cura di Citarella L., Zanghì C., Teseo, Roma, 2009, pp. 53-54. La Santa Sede ha infatti apposto ulteriori riserve agli artt. 13, 16 e 28 con la finalità di garantire ai genitori un diritto primario e inalienabile in merito all’istruzione (artt. 13 e 16), alla religione (art. 14), all’associazione con altri (art. 15), nonché alla vita privata e alla riservatezza (art. 16).

[26] Lucker M., Il diritto di esprimere le opinioni e ad essere ascoltato, in Vent’anni d’infanzia. Retorica e diritti dei bambini dopo la Convenzione dell’ottantanove, a cura di Belotti V., Ruggero R., Guerini, Milano, 2012, p. 159.

[27] Cfr. art. 13 co. 1.

[28] Ferrari S., Ivàn C., Diritto e religione in Europa occidentale, Il Mulino, Bologna, 1997, p. 98.

[29] Moro A. C., Manuale di diritto minorile, IV, Zanichelli, Bologna, 2008, p. 323.

[30] Martinelli P., Il diritto del minore all’ascolto come diritto fondamentale eventuale, in Minori e giustizia, IV, Franco Angeli, Milano, 2003, p. 16.

[31] Cfr. art. 2, 1.

[32] Di Iorio T., Società multietnica e libertà religiosa del minore tra affidamento e autodeterminazione, Editoriale Scientifica, Napoli, 2013, p. 42.

[33] Proposta di iniziativa Soda, Martini, De Simone, Cananzi, Abbate, 24 novembre 1998, in Atti parlamentari, 1, Camera dei deputati, n.5440, XIII Legislatura, Disegni di leggi e relazioni, Documenti.

[34] Con la Proposta di legge d’iniziativa del deputato Redeghiero, n. 392., 10 Giugno 2001, in Atti parlamentari, 1, Camera dei deputati, n.5440, XIV Legislatura, Disegni di leggi e relazioni, Documenti, è stata evidenziata da un lato la necessità di una migliore qualificazione della dizione indefinita in essa contenuta, dall’altro l’esigenza di conferire alla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo un valore di inderogabile vincolatività nei confronti del legislatore ordinario. Si è sollecitata la modifica dell’articolo in questione nella seguente formula: «La Repubblica riconosce e garantisce, anche in base alla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo approvata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 10 Dicembre 1948, i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali in cui svolge la sua personalità e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale». Con la successiva proposta di iniziativa del deputato Pecorella, n. 2083, 12 dicembre 2001, nell’intento di dare agli atti internazionali di portata universale il giusto riconoscimento, si è avanzata l’idea di integrare la formula di cui l’art. 2 cost. «La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo con la dizione ivi compresi quelli previsti dai patti internazionali » (Ibidem).

[35] Dogliotti M., I diritti del minore e la Convenzione dell’O.N.U, in Diritto di famiglia e delle persone, vol. 21, Giuffrè, Milano, Marzo 1992, p. 301.

[36] Ibidem.

[37] Di Iorio T., Società multietnica e libertà religiosa del minore tra affidamento e autodeterminazione, Editoriale Scientifica, Napoli, 2013, p. 50; Id.,Oltre il muro dell’intolleranza, Luci e ombre della benedizione nella scuola tra libertà religiosa e laicità dello Stato, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica, (www.statoechiese.it), Marzo 2017, pp. 1-30.

[38] Di Iorio T., Società multietnica e libertà religiosa del minore tra affidamento e autodeterminazione, Editoriale Scientifica, Napoli, 2013, p. 51.

[39] Cognetti C., Patria potestà e educazione religiosa dei figli, Giuffrè, Milano, 1964, p. 23.

[40] Lillo P., Libertà del minore nella sfera educativa e religiosa, in Il Diritto di famiglia e delle persone, vol. 38, Giuffrè, Milano, 2009, pp. 1931-1950.

[41] Garcìa Vialrdell M. R., La libertad de creencias del menor y las potestades educativas paternas: la cuestión del derecho de los padres a la formación religiosa y moral de sus hijos, in Revista Española de Derecho Canónico LXVI, 2009, pp. 331-342.

[42] Dalla Torre G., Il diritto all’educazione religiosa nella scuola pubblica, in Seminarium 2,  Libreria Editrice Vaticana, Roma, 2001, p. 451.

[43] Lillo P., Libertà del minore nella sfera educativa e religiosa, in Il Diritto di famiglia e delle persone, vol. 38, Giuffrè, Milano, 2009, pp. 1938-1939.

[44] Papa Francesco, Visit to the Joint Session of the United States Congress. Address of the Holy Father,www.vatican.va/content/francesco/en/speeches/2015/september/documents/papa-francesco_20150924_usa-us-congress.html, Settembre 2015.

[45] Denaro M. T, Diritti dei minori e libertà religiosa, in Il Diritto Ecclesiastico, I, Fabrizio Serra, Pisa- Roma, Gennaio 2000, p. 530.

[46] Giacobbe G., Libertà di educazione, diritti del minore, potestà dei genitori nel nuovo diritto di famiglia, in Iustitia, Giuffrè, Milano, 1982, p. 693.

[47] Ivi, p. 504.

[48] Cossu C., Educazione del minore e potestà dei genitori. Analisi di alcuni modelli giurisprudenziali, in Il diritto di famiglia e delle persone, Giuffrè, Milano, Ottobre-Dicembre 1977, p. 341.

[49] Santoro r., in Diritti ed educazione religiosa del minore, Jovene, Napoli, p. 18, rileva la necessità di garantire la tutela della personalità del minore nel riconoscimento «di alcuni spazi di libertà nel suo difficile itinerario di crescita».

[50] Cfr. Meyer–Bisch P., L’educazione di qualità nella prospettiva dei diritti umani, in V Forum di Praga sull’educazione, Charles University di Praga, 20 novembre 2008, p. 4.

[51] Hubler Petroncelli F., Diritti e doveri della famiglia nell’educazione cristiana, in Studi in memoria di Mario Condorelli, vol. II, Giuffrè, Milano, 1988, p. 1135.

[52] Tribunale di bologna, 5 Febbraio 1997, in Il Diritto di famiglia e delle persone, Giuffrè, Milano, 1998, p. 136. Il diritto all’educazione va qualificato come diritto del minore al quale si deve garantire «un tipo di educazione aperta e tollerante, priva di vincoli e costrizioni, e soprattutto di condizionamenti mentali, tali da ostacolare non solo la sua libertà di scelta ma perfino, in futuro, la sua aggregazione alle strutture sociali con cui entrerò in contatto».

[53] Denaro M. T. op. cit., p. 523, sostiene che il fatto «che i genitori debbano “ tener conto”… delle aspirazioni e inclinazioni naturali dei figli, non può significare … .subordinare ogni decisione alla conformità con le capacità, inclinazioni e aspirazioni del figlio» giacché «fino alla completa maturità, queste aspirazioni sono spesso confuse, contraddittorie,velleitarie e suscettibili di essere modificate, del tutto o in parte, dal mutato atteggiamento dell’ex minore ormai diventato adulto».

[54] Ruscello F., La potestà dei genitori. Rapporti personali. Artt. 315-319, II ed., in Il codice civile. Commentario, Giuffrè, Milano, 2006, p. 23.

[55] Ivi, p. 25.

[56] Ianni P., Potestà dei genitori e libertà dei figli, in Diritto di famiglia e delle persone, Giuffrè, Milano, Ottobre-Dicembre 1977, p. 875, sottolinea che «educare i figli significa educare alla libertà per favorire il loro sviluppo, per aiutarli a diventare persone adulte, responsabili, autonome. Non c’è conflitto quindi, ma coordinazione e continuità fra i due momenti dell’educazione e della libertà; questa presuppone una efficiente attività educativa che a sua volta dipende non dal fatto che sia stata raggiunta o meno maggiore età ma dal fatto che siano raggiunti o meno l’autosufficienza e l’autoresponsabilità, cioè la capacità di essere liberi ».

[57] Guerzoni L., Poteri dei genitori, educazione religiosa e libertà religiosa del minore, in Città e regione, Lagorio, Firenze, 1977, p. 178.

[58] Giacobbe G., Libertà di educazione, diritti del minore, potestà dei genitori nel nuovo diritto di famiglia, in Iustitia, Giuffrè, Milano, p. 139.

[59] Ruscello F., La potestà dei genitori. Rapporti personali. Art. 315-319, in Il codice civile Commentario, Giuffrè, Milano, 2006, p 91.

[60] Paradiso M., I rapporti personali tra i coniugi. Artt. 143-148, Giuffrè, Milano, 2012, p. 270, osserva che «l’opera di convincimento non può esaurire l’attività educativa; essa infatti non può che riferirsi ad un soggetto che abbia sufficiente discernimento per apprezzare le diverse alternative e, così, adeguata maturità perché sia gravato della responsabilità di scelta. Maturità che, per definizione, costituisce il risultato dell’opera educativa».

[61] Vercellone P., Libertà dei minorenni e potestà dei genitori, in Rivista diritto civile, Cedam, Padova, 1982, p. 540.

[62] Paradiso M., I rapporti personali tra i coniugi. Artt. 143-148, Giuffrè, Milano, 2012, p. 273; cfr. anche Paradiso M., La comunità familiare, Giuffrè, Milano, 1984.

[63] Cardia C., Il diritto di famiglia in Italia, Editori riuniti, Roma, 1975, p. 197.

[64] Paradiso M., I rapporti personali tra i coniugi. Artt. 143-148, Giuffrè, Milano, 2012, p.268.

[65] Cardia C., diritto di famiglia in Italia, Editori riuniti, Roma, 1975, p. 195.

[66] Cossu C., Educazione del minore e potestà dei genitori. Analisi di alcuni modelli giurisprudenziali, in Il Diritto di famiglia e delle persone, Giuffrè, Milano, Ottobre-Dicembre 1977, p. 341.

[67] Paradiso M., I rapporti personali tra i coniugi. Artt. 143-148, Giuffrè, Milano, 2012, p. 276.

[68] Jemolo A. C., Lezioni di diritto ecclesiastico, III ed., Milano, Giuffrè, 1962, p. 202.

[69] Trib. Min. Genova, 9 Febbraio 1959, in Il Diritto Ecclesiastico, II, Fabrizio Serra, Pisa- Roma , 1960, pp. 49-51.

[70] Landolfi S., Educazione familiare i libertà religiosa del minore, in Il Diritto Ecclesiastico, I, Fabrizio Serra, Pisa- Roma, 1961, p. 126.

[71] Testori Cicala A., L’autodeterminazione dei minori nelle opzioni religiose e sociali, in Il diritto di famiglia e delle persone, vol. 17, Giuffrè, Milano, Gennaio 1988, p. 1871.

[72] Durisotto D., Educazione e libertà religiosa del minore, Jovene, Napoli, 2011, p. 53.

[73] Cavalieri P., Pedrazza Gorlero M., Sciullo G., Libertà politiche del minore e potestà educative dei genitori nella dialettica del rapporto educativo familiare, in L’autonomia dei minori tra famiglia e società, Cedam, Padova, 1999, p. 112.

[74] Vercellone P., Libertà dei minorenni e potestà dei genitori, in Rivista diritto civile, Cedam, Torino, 1982, p. 543.

[75] Durisotto D., Educazione e libertà religiosa del minore, Jovene, Napoli, 2011; Id., Il valore del dissenso al trattamento sanitario nell’ordinamento giuridico. Un difficile bilanciamento di principi, in Il Diritto Ecclesiastico, I, Fabrizio Serra, Pisa-Roma, Febbraio 2009, p. 93.

[76] Cognetti C., Patria potestà e educazione religiosa dei figli, Giuffrè, Milano, 1964, p. 87.

[77] Pedrazza Gorlero M., Sciullo G., Cavalieri P., Libertà politiche del minore e potestà educative dei genitori nella dialettica del rapporto educativo familiare, in L’autonomia dei minori tra famiglia e società, Cedam, Padova, 1999, p. 63.

[78] Bussani M., Cendon P., Ghedin l., Venchiarutti A., I diritti della personalità dei minori: titolarità ed esercizio, in Riv. crit. dir. priv., Jovene, Napoli, 1990, p. 178.

[79] Stanzione P., Scelte esistenziali ed autonomia del minore, in Rassegna diritto civile, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1983, p. 1153.

[80] Finocchiaro A. M, Riforma del diritto di famiglia. Commento teorico pratico alla legge 19 maggio 1975 n. 151, I, Giuffrè, Milano, p. 384.

[81] Grendene I., Autonomia del minore e potestà dei genitori: nuovi orientamenti, in Il Diritto di Famiglia e delle Persone, Giuffrè, Milano, Marzo 1982, p. 724.

[82] Stanzione P., Scelte esistenziali ed autonomia del minore, in Rassegna diritto civile, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1983, p. 1156; cfr. anche Id., Potestà dei minori e diritti fondamentali dei minori, in Studi di diritto civile, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1986, p. 473; Id., Capacità e minore età nella problematica della persona umana, Jovene, Napoli, 1976.

[83] Sesta M., Privato e pubblico nei progetti di legge in materia familiare, in Studi in onore di Rescigno, Giuffrè, Milano, p. 834.

[84] Miranda A., Scelte esistenziali ed educative dei minori nel diritto inglese e italiano, in Rassegna di diritto civile, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, Aprile 1986, p. 1068.

[85] Moro A. C., Manuale di diritto minorile, IV, Zanichelli, Bologna, 2008, p. 323.

[86] Stanzione P., Potestà dei genitori e diritti fondamentali dei minori, in Studi di diritto civile, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1986, p. 446.

[87] Stanzione P., Capacità e minore età nella problematica della persona umana, Jovene, Napoli, 1976, p. 333.

[88] Durisotto D., Educazione e libertà religiosa del minore, Jovene, Napoli, 2011, p. 60.

[89] Ibidem.

[90] Trib. Min. Napoli, 13 Gennaio 1983, in Rassegna di diritto civile, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1983, p. 1149.

[91] Busnelli F. D., Due diverse concezioni del rapporto educativo, Giuffrè, Milano, Novembre-Dicembre, 1972, p. 75.

[92] Denaro M. T., Diritti dei minori e libertà religiosa, in Il diritto ecclesiastico, I, Fabrizio Serra, Pisa-Roma, Gennaio 2000, p. 526.

[93] Ivi, p. 530.

[94] Fasanelli B., Amedei A., Scelta personale di vita e progetto educativo dei genitori fra libertà e limiti: un confronto tra l’ordinamento giuridico italiano ed il diritto canonico, in Giurisprudenza di Merito, Giuffrè, Milano, 2000, II, p. 397.

[95] Trib. Min. Napoli, 13 Gennaio 1983, in Rass. dir. civ., 1983, Giappichelli, Torino, p. 1144.

[96] Trib. Min. Roma, 20Gennaio 1986, in Il Diritto di famiglia e delle persone, Giuffrè, Milano, 1986, p. 182.

[97] Floris P., Appartenenza confessionale e diritti dei minori. Esperienze giudiziarie e modelli di intervento, in Quaderni di Diritto e Politica ecclesiastica, I, Il Mulino, Bologna, Aprile 2000, p. 191.

[98] Ibidem.

[99] Floris P., Appartenenza confessionale e diritti dei minori. Esperienze giudiziarie e modelli di intervento, in Quaderni di Diritto e Politica ecclesiastica, I, Il Mulino, Bologna, Aprile 2000, p. 194.

[100] Testori C. A., L’autodeterminazione dei minori nelle opzioni religiose e sociali, in Il Diritto di famiglia e delle persone, vol. 17, Giuffrè, Milano, Gennaio 1988, p. 1874.

[101] Casazione. n. 1401/1995, in Famiglia, persone e successioni, Utet, Torino, 2009, p.479.

[102] Caso Hoffmann c. Austria, 23 Giugno 1993, in Quaderni di diritto e politica ecclesiastica, Il Mulino, Bologna, 1994, p. 739.

[103] Bigiavi W., Ateismo e affidamento della prole, Cedam, Padova, 1951.

[104] Trib. Ferrara, 31 Agosto 1948, in Giurisprudenza italiana, Utet, Torino, I, p. 592.

[105] Bigiavi W, Ateismo e affidamento della prole, Cedam, Padova, 1951, p.4.

[106] Ivi, p.5; cfr. anche Id., Ateismo, educazione laica e assegnazione dei figli di coniugi separati, in Giurisprudenza Italiana, Utet, Torino,1949, I,

[107] Calamandrei P., Lettera introduttiva a Bigiavi W., in Ateismo e affidamento della prole, Cedam, Padova, p. 16.

[108] Stolfi G., Sull’art. 155, al. 1 del codice civile, in Foro Italiano, IV, Zanichelli, Bologna, 1949, p. 49.

[109]. Satta S. , L’affidamento della prole nei poteri e doveri del giudice, in Foro Italiano, IV, Zanichelli, Bologna, 1949, p. 52.

[110] Carnelutti F., Libertà di coscienza nell’affidamento della prole al coniuge separato, in Foro Italiano, IV, Zanichelli, Bologna, 1949, p. 56.

[111] Lener S., Differenze religiose tra coniugi, separazione personale (o divorzio) e assegnazione dei figli, in Foro Italiano, IV, Zanichelli, Bologna, 1949, p. 61.

[112] Orestano R., Educazione religiosa ed affidamento della prole nella separazione personale dei coniugi, in Foro Italiano, IV, Zanichelli, Bologna, 1949, p. 70.

[113] Barbareschi L., Assegnazione dei figli e libertà di coscienza, in Giurisprudenza italiana, IV, Utet, Torino, 1949, p. 42.

[114] Barile P., Regime costituzionale e disciplina concordataria in tema di educazione della prole, in Foro padano, IV, Fabrizio Serra, Pisa – Roma, 1949, p. 168.

[115] Cfr. Jemolo A. C., La famiglia e il diritto, in Annali del Sem. giuridico dell’Università di Catania, III, 1948, p. 54.

[116] Fuccillo A., Valori religiosi vs. valori laici nel diritto di famiglia, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica (www.statoechiese.it), Aprile 2015, p.10.

[117] Corte di Appello di Bologna, 13 aprile 1950, in Foro italiano, I, Zanichelli, Bologna, 1950, cit., p. 894.

[118] Cfr.,Consorti P., Diritto e Religione, Laterza, Roma-Bari, 2010, p. 23.

[119] Fuccillo A., alori religiosi vs. valori laici nel diritto di famiglia, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica (www.statoechiese.it), p.13.

[120] Ricca M., Oltre Babele, Codici per una democrazia interculturale, Dedalo, Bari, 2008, p. 177.

[121] Cfr. Ricca M., Pantheon. Agenda della laicità interculturale, Torri del vento, Palermo, 2012, p. 9.

[122] Tedeschi M., Manuale di diritto ecclesiastico, Giappichelli, Torino, 2010, p. 336.

[123] Trib. Mondovì, 30 Luglio 1982, in Il Dir. fam. pers., Giuffrè, Milano, cit., p. 350. «L’opposizione alla richiesta di affidamento della prole era stata effettuata dall’altro coniuge, di religione cattolica, solo al fine di far sì che, permanendo con lui, le minori abbiano a continuare la professione cattolica.»

[124] Morozzo Della Rocca P., Responsabilità genitoriale e libertà religiosa, in Il Diritto di famiglia e delle persone, vol. 41, Giuffrè, Milano, Ottobre-Dicembre 2012, p. 1707.

[125] Cassazione, 23 Agosto 1985 n. 4498, in Nuova giurisprudenza civile commentata, Cedam, Padova, 1986, I, p. 125.

[126] Cassazione, 27 Febbraio 1985 n. 1714, in Giustizia civile, Giuffrè, Milano, 1985, I, p. 2565.

[127] Cassazione, 27 Febbraio 1985 n. 1714, in Riv, dir. int. pr. e proc., Giappichelli, Torino, 1986, p. 2567.

[128] Cassazione, 23 Agosto 1985 n. 4498, in Nuova giurisprudenza civile commentata, Cedam, Padova, 1986, p. 125.

[129] Scarso A. P., I patti tra genitori in merito a questioni di particolare importanza per il figlio, in Famiglia, persone, successioni, Utet, Torino, Novembre 2006, p. 876.

[130] Trib. Napoli, 7 Luglio 1998 n. 6005, in Quaderni di diritto e politica ecclesiastica, 1999, I, Il Mulino, Bologna, p. 759.

[131] Ruscello F., La potestà dei genitori. Rapporti personali. Art. 315-319, in Il codice civile Commentario, Giuffrè, Milano, 2006, p. 65.

[132] Trib. Min Genova, 16 agosto 1999, n. 504, in Quaderni di diritto e politica ecclesiastica, Il Mulino, Bologna, Aprile 2000, cit., pp. 928-929.

[133] Ruscello F., La potestà dei genitori. Rapporti personali. Art. 315-319, in Il codice civile Commentario, Giuffrè, Milano, 2006p. 66.

[134] Oberto G., Modelli educativi ideologici, culturali e religiosi rispetto al minore di genitori in crisi, in Famiglia e diritto, Laterza, Roma-Bari, Marzo 2010, p. 618.

[135] Scarso A. P., Il disaccordo tra i genitori in merito all’ educazione religiosa del figlio, in Famiglia, persone, successioni, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2006, p. 735.

[136] Oberto Giacomo, Modelli educativi ideologici, culturali e religiosi rispetto al minore di genitori in crisi, in Famiglia e diritto, Laterza, Roma-Bari, Marzo 2010, p. 618.

[137] Lener S., Differenze religiose tra coniugi, separazione personale e assegnazione dei figli, in Foro italiano, Zanichelli, Bologna, IV, 1949, p.66. Pur riconoscendo che un tale accordo fosse del tutto irrilevante per il diritto statuale, se ne ammetteva la rilevanza quando la violazione avesse determinato un conflitto che doveva essere portato davanti ai Tribunali dello Stato. Nel caso in cui vi fosse stata una determinazione concreta della religione dei figli, effettuata mediante il battesimo, l’educazione in una diversa religione avrebbe costituito, pertanto, una iniuria per l’altro genitore e una violazione della sua personalità.

[138] Spinelli L., Matrimonio e libertà religiosa, in Diritto di famiglia, Raccolta di critti di colleghi della facoltà giuridica di Roma e di allievi in onore di Nicolò R., Giuffrè, Milano, 1982, p. 82.

[139] Candian A., Religiosità e ateismo dell’educatore, in Studi in onore di Cicu A., I, Giuffrè, Milano, 1951, p. 119.

[140] Jemolo A. C., Lezioni di diritto ecclesiastico, Giuffrè, Milano, 1962, p.181.

[141] Fedele P., La libertà religiosa, Giuffrè, Milano, 1963, p. 218.

[142] Stanzione P., Potestà dei minori e diritti fondamentali dei minori, in Studi di diritto civile, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1986, p. 473.

[143] Punzi N., I provvedimenti relativi alle persone, in Commentario sul divorzio, a cura di Rescigno P., Giuffrè, Milano, 1980, p.287.

[144] Rescigno P., Manuale del diritto privato italiano, Jovene, Napoli, 1996, p. 455.

[145] Punzi N., I provvedimenti relativi alle persone, in Commentario sul divorzio, a cura di Rescigno P., Giuffrè, Milano, 1980, p. 286.

[146] Trabucchi A., Il “ vero interesse” del minore e i diritti di chi ha l’obbligo di educare, in Riv. dir. civ., Cedam, Torino, 1988, p. 757.

[147] Finocchiaro F., Del Matrimonio, Zanichelli, Torino, 1971, p. 252.

[148] Mattu E., Libertà religiosa e diritto di famiglia: una sintetica rassegna di giurisprudenza, in Diritto di famiglia e delle persone, Giuffrè, Milano, Ottobre1998, p. 441.

[149] Trib. Prato, 25 Ottobre 1996, in Il Dir. fam. pers., Giuffrè, Milano, 1997, p. 1012.

[150] Mattu E., Libertà religiosa e diritto di famiglia: una sintetica rassegna di giurisprudenza, in Diritto di famiglia e delle persone, Giuffrè, Milano, Ottobre1998, p. 442.

[151] Nappi G., Grossi F., Sentenza di separazione personale su conclusioni conformi parzialmente disattese, in Il Diritto di famiglia e delle persone, 1997, Giuffrè, Milano, p. 1044.

[152] Durisotto D., Educazione e libertà religiosa del minore, Jovene, Napoli, 2011, p. 139.

[153] Palombo V., Brevi chiose in tema di educazione religiosa dei figli, in Il Diritto ecclesiastico, II, Fabrizio Serra, Pisa- Roma Gennaio 1998, p. 62.

[154] Dogliotti M., Separazione dei coniugi, educazione religiosa della prole, controllo del giudice, in Il Diritto di famiglia e delle persone, III, Giuffrè, Milano, Ottobre 1997, p. 1027, osserva che il giudice «potrebbe disporre un intervento del Servizio sociale, perché controlli il comportamento dei genitori; si potrebbe pervenire ad una modifica delle condizioni di separazione, limitando le possibilità di visita o, magari, disponendo che il genitore non possa vedere la prole da solo, fino ala misura più grave della decadenza della potestà».

[155] Dogliotti M., Separazione dei coniugi, educazione religiosa della prole, controllo del giudice, in Il Diritto di famiglia e delle persone, III, Giuffrè, Milano, Ottobre 1997, p. 1019 ; cfr. Santoro R., Condizioni della separazione e educazione religiosa della prole, in Il Diritto di famiglia e delle persone, Giuffrè, Milano, Marzo 1998, p. 983 per la quale «piuttosto che ritenere l’intesa come un’obbligazione di non fare, sarebbe stato più opportuno considerarla come l’atto di manifestazione di un potere di adesione ad una determinata opzione e scelta religiosa in campo educativo. Tale potere o obbligo non ha carattere infungibile, in quanto, se esiste il diritto all’educazione, ad esso corrisponde il dovere di tutelare tale diritto, visto come una spetto della responsabilità educativa dei genitori».

[156] Trib. Rimini, 9 Giugno 1998, in Quaderni di Diritto e Politica Ecclesiastica, I, Il Mulino, Bologna, Aprile 2000, p. 759.

[157] Fuccillo A., Giustizia e religione. Matrimonio, famiglia e minori tra identità religiosa e rilevanza civile, Giappichelli, Torino, 2011, p. 180, ove sono riportate alcune decisioni di affido esclusivo successive alla legge n. 54/2006 suscitate dal dissidio in materia religiosa tra i genitori (es. Trib. Prato 13 Febbraio 2009).

[158] Scarso A. P., I patti tra genitori in merito a questioni di particolare importanza per il figlio, in Famiglia, persone, successioni, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, Novembre 2006, p. 876.

[159] Tedeschi M., Manuale di diritto ecclesiastico, V, Giappichelli, Torino, 2010, p. 339. Se in passato «si tendeva a sottrarre l’ambito familiare da interventi estremi e ad attribuire ai genitori un’ampia discrezionalità, ora ciò appare sempre meno possibile».

[160] Cognetti C., Patria potestà e educazione religiosa dei figli, Giuffrè, Milano, 1964. p. 66; Id., Fattore religioso ed affidamento della prole, in Rivista diritto matrimoniale, 1961, p. 394 e ss.

[161] Cassazione, 7 Febbraio 1995 n. 1401, in Diritto di famiglia e delle persone, Giuffrè, Milano, 1995, p. 351. Si trattava di un ricorso avverso una sentenza della Corte di Appello di Venezia che, dopo aver accertato l’esistenza di cause che sconsigliavano l’affidamento ad uno dei genitori, aveva affidato il minore ai nonni paterni. Avendo il mutamento di religione del padre acuito il dissidio fra i coniugi, la Corte veneziana ha voluto argomentare la sua decisione sostenendo che la «sicura fede cattolica dei nonni » costituisse un fattore idoneo ad attenuare la rilevanza del fattore religioso nel contrasto. La Cassazione conferma la decisione riconoscendo che è stato attribuito fondamentale calore al positivo rapporto con i nonni, «la cui presenza è un consistente contributo materiale e morale per il ragazzo e al tempo stesso elemento di mediazione tra i coniugi». Il loro orientamento religioso era stato considerato un elemento sussidiario ,poiché l’affidamento era stato deciso sulla base di una valutazione complessiva incentrata sull’interesse del minore.

[162] Trib. Min. Venezia, 5 Ottobre 1992, in Quaderni di diritto e politica ecclesiastica, Il Mulino, Bologna, 1993, p. 231. La Corte Appello Venezia 9 Gennaio 1993, p.831, conferma il decreto impugnato per un’unica ma assorbente considerazione: «l’affido al padre appare essere l’unico strumento idoneo ad assicurare al minore una gamma di possibilità di scelta di libertà che, secondo la soluzione alternativa, o non esiste, o è castigata e compressa, o è ridotta al minimo». Suscita perplessità quest’ultima pronuncia nel punto in cui la Corte, non nascondendosi dietro il rischio che la situazione del minore si sia ormai fossilizzata, sembra auspicarsi che il minore segua la religione del padre.

[163] Riondino M., Il minore di fronte alla giustizia, in Commentarium, Nardini, Firenze, 2006, pp. 154-155.

[164] Dogliotti M., Sul concetto di diritto minorile: autonomia, favor minoris, principi costituzionali, in Il Diritto di Famiglia e delle persone, Giuffrè, Milano, 1977, p. 954.

[165] Cassazione, Sez. 1, 27 giugno 2006, in Foro italiano, vol. 130, Zanichelli, Bologna, Gennaio 2000, pp. 137-138.

[166] Cassazione., Sez. I, 16.02.2002, n. 2303, in Famiglia e diritto, Laterza, Roma, 2002, p. 36.

[167] Cassazione, I sez Civ., 5 marzo 2014 n. 5237, in Foro italiano, Zanichelli, Bologna, 2014, IV, p. 1067.

[168] Cassazione, Sez. I, 16.02.2002, n. 2303, in Famiglia e diritto, Laterza, Bari, 2002, p. 53.

[169] Francesco, Regina Coeli, in L’Osservatore Romano, Segreteria per la comunicazione della Santa Sede, Città del Vaticano,  05 Maggio 2012, p. 2.

[170] Durisotto D., Il valore del dissenso al trattamento sanitario nell’ordinamento giuridico. Un difficile bilanciamento di principi, in Il Diritto Ecclesiastico, 2009, p. 93.

[171] Floris P., Libertà di coscienza, doveri dei genitori, diritti del minore, in Il Foro Italiano, Zanichelli, Bologna, Giugno 1984, p. 361.

[172] Corte d’Assise di Appello, Cagliari, 13 dicembre 1982, in Giurisprudenza italiana, II, Utet, Torino,1983, p. 366.

[173] Floris P., Appartenenza confessionale e diritti dei minori. Esperienze giudiziarie e modelli di intervento, in Quaderni di Diritto e Politica ecclesiastica, I, Il Mulino, Bologna, Aprile 2000, p. 199.

[174] Cfr. Art. 32 Cost.

[175] Gargani A., Libertà religiosa e precetto penale nei rapporti familiari, in Il Diritto ecclesiastico, vol. 114, Fabrizio Serra, Pisa- Roma, Luglio 2003, p. 1023.

[176] Cassazione, 13 Dicembre 1983, in Foro italiano, Zanichelli, Bologna, 1983, p. 383.

[177] Ferrari S., Comportamenti eterodossi e libertà religiosa. I movimenti religiosi marginali nell’esperienza giuridica più recente, in Foro italiano, Zanichelli, Bologna, 1992, p. 276.

[178] Floris P., Appartenenza confessionale e diritti dei minori. Esperienze giudiziarie e modelli di intervento, in Quaderni di Diritto e Politica ecclesiastica, I, Il Mulino, Bologna, Aprile 2000, p. 221.

[179] Cfr. Cassazione 8 Febbraio 1994 n. 1265, in Giurisprudenza italiana, Utet, Torino, 1995, I, p. 304. Trib. Min. Verona 18 Ottobre 1993, in Dir. fam. pers., Giuffrè, Milano, Gennaio1994, p. 17.

[180] Ferrari S., Comportamenti eterodossi e libertà religiosa. I movimenti religiosi marginali nell’esperienza giuridica più recente, in Foro Italiano, Zanichelli, Bologna, p. 276.

[181] Floris P., Appartenenza confessionale e diritti dei minori. Esperienze giudiziarie e modelli di intervento, in Quaderni di Diritto e Politica ecclesiastica, I, Il Mulino, Bologna, Aprile 2000, p. 99.

[182] Vincenzi Amato D., Tutela della salute e libertà individuale, in Giurisprudenza costituzionale, Giuffrè, Milano, 1982, p. 2482.

[183] Stanzione P., Potestà dei minori e diritti fondamentali dei minori, in Studi di diritto civile, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1986, p. 480.

[184] Cfr. Moro A. C., Manuale di diritto minorile, IV, Zanichelli, Bologna, 2008, p. 350, il quale distingue due opposte situazioni: quella degli interventi favorevoli al minore che sono richiedibili direttamente da questo e quella degli interventi ai quali il minore non intende sottoporsi ma pur utili alla salvaguardia della sua incolumità, per i quali c’è il diritto- dovere del genitore di impedire che il figlio ponga in essere comportamenti autodistruttivi, restando comunque la possibilità per il figlio, di adire il Tribunale minorile al fine di valutare se la decisione dei genitori contrasti oppure no, con gli interessi del minore e ne pregiudichi lo sviluppo della personalità.

[185] De piero R., Il consenso ai trattamenti sanitari, in I bambini e i loro diritti, Il Mulino, Bologna, 1991, p. 302.

[186] Botta R., Manuale di diritto ecclesiastico, Giappichelli, Torino, 1998, p. 228, sostiene che assume prioritaria importanza la formulazione dell’art. 147 c.c. che, riconfermando l’obbligo da parte dei coniugi di mantenere, istruire ed educare la prole, prescrive nel contempo che l’adempimento di tale obbligazione (con riferimento al profilo educativo) dovrà avvenire tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni dei figli.

[187] Cavana P., L’insegnamento religioso nella scuola pubblica italiana: una tradizione da rinnovare, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica (www.statoechiese.it), Luglio 2016, p. 1.

[188] Ivi, p. 5.

[189] Dalla Torre G., Lezioni di diritto ecclesiastico, V, Giappichelli, Torino, 2014, p. 301.

[190] Cardia C., Risorgimento e religione, Giappichelli, Torino, 2011, pp. 130-132.

[191] Talamanca A., Libertà della scuola Libertà nella scuola, Cedam, Padova, 1975, p. 35.

[192] Cardia C., Risorgimento e religione, Giappichelli, Torino, 2011, p. 129.

[193] Butturini E., La religione a scuola. Dall’Unità ad oggi, Queriniana, Brescia, 1987, p. 42.

[194] Regio decreto 1 ottobre 1923, in Bollettino Ufficiale del Ministero dell’Istruzione, 51, 1923, pp. 4590-4627.

[195] Art. 9, n. 2, legge 25 marzo 1985, n. 121, in Gazzetta Ufficiale n. 85, 10Aprile 1985.

[196] Cavana P., Risorgimento e religione, Giappichelli, Torino, 2011, p. 7.

[197] Cavana P., Risorgimento e religione, Giappichelli, Torino, 2011, pp. 10-11.

[198] Legge 18 Giugno 1986, n.281. Cfr. Fumagalli Carulli O., L’istruzione religiosa nella suola pubblica: principi generali e prospettive di attuazione, in Studi di diritto ecclesiastico in tema di insegnamento, Cedam, Padova, 1987, pp. 109-121.

[199] Cavana P., Considerazioni in tema di insegnamento della religione cattolica nelle scuole pubbliche, in Il Diritto di famiglia e delle persone, Giuffrè, Milano, Gennaio 1988, p. 963.

[200] Testori Cicala A., L’autodeterminazione dei minori nelle opzioni religiose e sociali, in Diritto di famiglia e delle persone, vol. 17, Giuffrè, Milano, Gennaio 1988, p. 1885.

[201] Dalla Torre G., Lezioni di diritto ecclesiastico, Giappichelli, Torino, 2014, pp. 288-290.

[202] Cfr. Corte cost., sent. n. 203 del 1989, in Il Diritto ecclesiastico, II, Fabrizio Serra, Pisa-Roma, Gennaio 1989, p. 293.

[203] Cfr. Camera dei Deputati, Risoluzione relativa al diritto di avvalersi o non avvalersi dell’insegnamento della religione cattolica nelle scuole pubbliche, approvata con votazione nominale il 16 gennaio 1986, in Quad. dir. pol. eccl., Il Mulino, Bologna, Aprile1986, pp. 386-387.

[204] Circolare n. 302 del 29 ottobre 1986 su «Quesiti concernenti l’applicazione della circolare ministeriale n. 211 del 24 luglio 1986», in Quad. dir. pol. eccl., Il Mulino, Bologna, 1986, pp. 542-544, concretamente prevedeva che «la frequenza delle attività integrative, per quanto nella fattispecie rivolta ad assicurare la fruizione di un eguale tempo scuola agli alunni che comunque non abbiano dichiarato di avvalersi dell’insegnamento della religione cattolica, viene ad assumere per gli alunni stessi carattere di obbligatorietà».

[205] Cfr. Corte cost., sent. n. 203 del 1989, in Foro italiano, Zanichelli, Bologna, 1989, cit., p. 1333.

[206] Colaianni N., Attività alternativa: il fantasma che si aggira nella scuola pubblica italiana, in Insegnamenti e insegnanti di religione nella scuola pubblica italiana, Atti del IV convegno annuale dell’ADEC a cura di Mantineo A., Bilotti D., Montesano S., Giuffrè, Milano, 2014, p. 39, per il quale il legislatore sarebbe dovuto intervenire unilateralmente per disciplinare le attività o materie alternative all’IRC come materie curricolari, offrendo in tal modo agli studenti non avvalentisi una alternativa di pari dignità rispetto all’IRC.

[207] Cfr. Consiglio di Stato del 7 maggio 2010, n. 02749.

[208] Cfr. Legge 10 dicembre 1997, n. 425, Disposizioni per la riforma degli esami di Stato conclusivi dei corsi di studio di istruzione secondaria superiore, in Rivista giuridica della scuola, Giuffrè, Milano, 1998, I, pp. 62-68.

[209] Cfr. Decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297, Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di istruzione, in www.edscuola.it/archivio/norme.

[210] Cfr. Cimbalo G., Scuola pubblica e istruzione religiosa: il Concordato tradito, in Quaderni di diritto e politica ecclesiastica, Il Mulino, Bologna, Gennaio 2004, pp. 143-150.

[211] Cfr. Corte cost. 12 aprile 1989, n. 203, in Il Foro italiano, I, Zanichelli, Bologna, 1989, pp. 1334-1346, con nota di Colaianni N., Il principio supremo di laicità dello Stato e l’insegnamento della religione cattolica, in Il Foro italiano, Zanichelli, Bologna, pp. 1333-1342.

[212] Sicardi S., Alcuni problemi della laicità in versione italiana, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica (www.statoechiese.it), Marzo 2010, pp. 7-12.

[213] Bordonali S., L’insegnamento della religione nella scuola oggi, in L’insegnamento della religione cattolica in una società pluralista, a cura di G. Dammacco, Cacucci, Bari, 1994, pp. 17-21.

[214] Colaianni N., Religione cattolica o clausura a scuola:l’ultima alternativa, in Foro italiano, Zanichelli, Bologna, 1987 pp. 3-7.

[215] Floridia G., Sicardi S., Dall’uguaglianza dei cittadini alla laicità dello Stato. L’insegnamento confessionale nella scuola pubblica tra libertà di coscienza, pluralismo religioso e pluralità delle fonti, in Giurisprudenza Costituzionale, Giuffrè, Milano,1989, II, pp. 1089-1090.

[216] Serra B, Insegnamento della religione cattolica, attività alternative e credito scolastico:note a margine di un lungo contenzioso amministrativo, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica(www.statoechiese.it), Maggio 2001, p. 9.

[217] Serra B., Insegnamento della religione cattolica, attività alternative e credito scolastico: note a margine di un lungo contenzioso amministrativo, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica(www.statoechiese.it), Maggio 2001, p. 9.

[218] Ibidem.

[219] Cfr. art. 8, comma 2 Ordinanza Ministeriale 4 aprile 2003, n. 35, Istruzioni e modalità organizzative ed operative per lo svolgimento degli esami di Stato conclusivi dei corsi di studio di istruzione secondaria superiore nelle scuole statali e non statali. Anno scolastico 2002/2003, in www.edscuola.it/archivio/normeordinanze.it.

[220] Cfr. Ordinanza Ministeriale 15 Marzo 2007, n. 26, in www.edscuola.it/archivio/norme/ordinanze.

[221] Cavana P., Insegnamento della religione e attribuzione del credito scolastico, in Il Diritto di famiglia e delle persone, Giuffrè, Milano, 2010, pp. 171-183.

[222] Serra B., Insegnamento della religione cattolica, attività alternative e credito scolastico:note a margine di un lungo contenzioso amministrativo, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica(www.statoechiese.it), Maggio 2001, p. 16.

[223] La legge 18 luglio 2003, n. 186, in Gazz. Uff., 24 luglio 2003, n. 170, pp. 5-11, ha modificato lo stato giuridico degli insegnanti di religione cattolica nelle scuole statali attraverso l’istituzione di due distinti ruoli regionali, corrispondenti ai cicli scolastici e articolati per ambiti territoriali corrispondenti alle diocesi. Su tale legge e sui problemi da essa posti si veda Cavana P., La riforma dello stato giuridico dei docenti di religione, in Il Diritto di famiglia e delle persone, Giuffrè, Milano, Aprile 2005, pp. 1314-1348.

[224] Serra B., Insegnamento della religione cattolica, attività alternative e credito scolastico:note a margine di un lungo contenzioso amministrativo, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica(www.statoechiese.it), Maggio 2001, p. 19.

[225] Ibidem.

[226] Cfr. Tribunale di Padova, 30 Luglio 2010, in http://mediazione-civilediritti.it/docs/30143.

[227] Serra B., Insegnamento della religione cattolica, attività alternative e credito scolastico: note a margine di lungo contenzioso amministrativo, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica, (www.statoechiese.it), Aprile 2012, p. 18.

[228] Nella motivazione della sentenza n. 2749 del 2010, cit., il Consiglio di Stato sembra essere incorso in un equivoco circa un punto importante della giurisprudenza costituzionale in materia, laddove esso equipara la scelta dell’IRC, che produce secondo la Corte costituzionale l’obbligo di frequentarlo, alla scelta di un corso o materia alternativa: «le stesse considerazioni valgono per gli insegnamenti alternativi che, una volta scelti, diventano insegnamenti obbligatori». In realtà quest’ultima affermazione non corrisponde alla giurisprudenza costituzionale, che anzi ha sempre insistito sulla non equivalenza delle due scelte, quella degli studenti avvalentisi e quella degli studenti non avvalentisi, i quali ultimi sarebbero in uno «stato di non obbligo» proprio al fine di «non rendere equivalenti e alternativi l’insegnamento di religione cattolica e altro impegno scolastico, per non condizionare dall’esterno della coscienza individuale l’esercizio di una libertà costituzionale, come quella religiosa, coinvolgente l’interiorità della persona» (sent. 14 gennaio 1991, n. 13.)

[229] Serra B., Insegnamento della religione cattolica, attività alternative e credito scolastico:note a margine di un lungo contenzioso amministrativo, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica(www.statoechiese.it), Maggio 2001, p. 26.

[230] Pontecorvo C., Laicità e istruzione, in Laicità, Una geografia delle nostre origini, Einaudi, Torino, 2006, pp. 120- 131.

[231] Cardia C., Il problema della scuola, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica (www.statoechiese.it), Novembre 2010, pp. 1-14.

[232] Ivi, p. 19.

[233] Ferrari A., La scuola italiana di fronte al paradigma musulmano, in Islam in Europa/Islam in Italia tra diritto e società, Il Mulino, Bologna, 2008, pp.191-192.

[234] Santoro R., Diritti ed educazione religiosa del minore, Jovene, Napoli, 2004, p. 136.

[235] Cardia C., Concordato, Intese, Laicità dello stato, in Quaderni di diritto e politica ecclesiastica, I, Aprile 2004, p. 33, sostiene che «una volta spezzata l’unitarietà dell’ordinamento, ciascun gruppo etnico, ciascuna confessione religiosa, reclamerebbe il riconoscimento delle proprie diversità, delle proprie istanze autoritative, chiudendosi in un recinto protezionistico dal quale il singolo difficilmente riuscirebbe a sfuggire».

[236] Santoro R., Diritti ed educazione religiosa del minore, Jovene, Napoli, 2004, p. 139.

[237] Mazzola R., Attualità ed inattualità di un progetto educativo: l’insegnamento della religione cattolica nel sistema scolastico pubblico italiano, in Il Diritto ecclesiastico, Fabrizio Serra, Pisa-Roma, 2010, p. 53.

[238] Cardia C., Insegnamento religioso il pluralismo da difendere, in Avvenire, Milano, 8 aprile 2016, p. 37.

[239] Cavana P., I simboli religiosi nello spazio pubblico nella recente esperienza europea, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica (www.statoechiese.it), Ottobre 2012; Id., L’insegnamento religioso nella scuola pubblica italiana: una tradizione da rinnovare, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica (www.statoechiese.it), Luglio 2016, pp. 1-29.

[240] Cfr. Cardia C., Insegnamento religioso il pluralismo da difendere, in Avvenire, Milano, 8 aprile 2016, che sottolinea l’assetto pluralista della scuola italiana proprio in materia di religione, risultante dai programmi aggiornati dell’insegnamento della religione cattolica ispirati al dialogo interreligioso e ai principi del Concilio Vaticano II, dalla normativa delle Intese con le altre confessioni religiose e dall’approfondimento del fatto religioso nei programmi di altre discipline e attraverso iniziative specifiche di carattere culturale rese possibili nell’ambito dell’autonomia scolastica.

[241] Berlingo’ S., Spunti per una riflessione border-line, in Insegnamenti e insegnanti di religione nella scuola pubblica italiana, Giuffrè, Milano, p. 295.

[242] Cfr. Ferrari A., La scuola italiana di fronte al paradigma musulmano, Il mulino, Bologna, 2008, p. 185 ss., per il quale «l’education about religion concepita come insegnamento a carattere universale, obbligatorio per tutti gli studenti, si traduce, in genere, nell’apertura all’interno dei programmi scolastici delle materie ordinarie (solitamente storia, geografia, lettere, filosofia, educazione artistica) di qualche specifica finestra dedicata alle diverse tradizioni religiose la cui trattazione sarà affidata agli insegnanti responsabili dell’insegnamento “principale”».

[243] Benigni R., L’educazione religiosa nella scuola pubblica. Il modello concordatario-pattizio nei paesi latini europei, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica, (www.statoechiese.it), Ottobre 2012, p. 29.

[244] Lo Giacco M. L., Educazione religiosa e tutela del minore, in Stato, Chiese e Pluralismo confessionale, Rivista telematica (www.statoechiese.it), Febbraio 2007, p. 23.

[245] Ivi, p. 30.

[246] In Il diritto ecclesiastico, 1986, II, p. 419-435.

[247] Croce B., Perché non possiamo non dirci cristiani, Laterza, Roma- Bari, 1944.

[248] Stefanì P., La laicità italiana alla prova del crocifisso, in Islam e Europa, Carocci, Roma, pp. 169-171.

[249] Ordinanza del 23 Ottobre 2003 del Tribunale de L’Aquila, in Quaderni di diritto e politica ecclesiastica, Il Mulino, Bologna, 2003, p. 717.

[250] ordinanza 29 novembre 2003, n. 1563, op. cit., 2004, pp. 669-677.

[251] ordinanza 14 gennaio 2004, n. 56, in op. cit., 2004, pp. 679-685.

[252] ordinanza 15 dicembre 2004, n. 389, op. cit., pp. 759-763.

[253] Prisco S., Laicità. Un percorso di riflessione, Giappichelli, Torino, 2009, p. 41.

[254] Pin A., Il percorso della laicità all’italiana. Dalla prima giurisprudenza costituzionale al Tar Veneto: una sintesi ricostruttiva, Giappichelli, Torino, pp. 203-230.

[255] Fuccillo A., Santoro R., Diritto Religioni Culture. Il fattore religioso nell’esperienza giuridica, Giappichelli, Torino, 2017, p. 247.

[256] Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 3 novembre 2009 – Ricorso n. 30814/06 – Lautsi c. Italia, in www.giustizia.it, 2009.

[257] Testo del ricorso, in http://www.governo.it/GovernoInforma/Dossier/crocifisso_sentenza/, pp. 18-27.

[258] Conforti B., La tutela internazionale della libertà religiosa, in Rivista internazionale dei diritti dell’uomo, Vita e pensiero, Milano, 2002, p. 269.

[259] Commissione Stasi, Rapporto sulla laicità. Velo islamico e simboli religiosi nella società europea, Scheiwiller, Milano, 2004.

[260] Diotallevi L., Una alternativa alla laicità, Rubettino, Soveria Mannelli, 2010.

[261] Sapienza R., Il crocifisso nelle aule scolastiche italiane: una questione ancora aperta, in Diritti umani e diritto internazionale, vol. 4, Il Mulino, Bologna, 2010, pp. 75-86.

[262] Cavana P., La questione del crocifisso in Italia, in www.olir.it, maggio 2004, p. 15.

[263] Ferrari S., Sul crocifisso e su molto altro. Le sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Il Regno. Attualità, Bologna, 2011, pp. 198-199.

[264] Decisione della Corte del 18 maggio 2011, in www.giustizia.it.

[265] Zagrebelsky G., Simboli al potere. Politica, fiducia, speranza, Einaudi, Torino, 2012, pp. 32-33: per il quale l’espressione «simbolo passivo» rappresenta un ossimoro da intendersi come simbolo «muto, che non dice nulla di suo, che ha perso la sua anima, perché chiunque può fargli dire quello che vuole, come se fosse una marionetta. Dopo essere stato così secolarizzato, laicizzato, sociologizzato, per poterlo comunque appendere nelle aule delle scuole e dei tribunali, lo si è addirittura zittito: simbolo muto che non simbolizza nulla, e quindi ‘inoffensivo’ perché morto. Così ha stabilito la più alta giurisdizione europea dei diritti, precisando che non può perciò ‘indottrinare’ nessuno».

[266] Cavana P., I simboli religiosi nello spazio pubblico nella recente esperienza europea, in www.olir.it, n. 28/2012, pp. 15-16.

[267] Ivi., p. 17.

[268] Ivi., p. 19.

[269] Cardia C., Il simbolo religioso e culturale, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica (www.statoechiese.it), Luglio 2012, pp. 11-12, richiama la cerimonia di insediamento del Re d’Inghilterra, «intessuta di una religiosità che richiama diversi aspetti della storia britannica»: essa ha luogo nell’abbazia di Westminster, viene officiata dall’Arcivescovo di Canterbury e la formula di giuramento prestato dal sovrano contiene un solenne impegno di fedeltà nei confronti del Vangelo, della Religione Protestante Riformata e della Chiesa d’Inghilterra.

[270] Dalla Torre G., Europa. Quale laicità?, San paolo, Cinisello Balsamo (Milano), 2003, p. 101.

[271] Cavana P., I segni della discordia. Laicità e simboli religiosi in Francia, Giappichelli, Torino, 2004, p. 119.

[272] Ivi., p. 21.

[273] Cardia C., Identità religiosa e culturale europea. La questione del crocifisso, Garzanti, 2010, pp. 131-133

[274]Cardia C., Il simbolo religioso e culturale, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica (www.statoechiese.it), Luglio 2012, pp. 5-6, evidenzia la radice di questo differente approccio alla tematica dei simboli religiosi, recepito in Italia dalla Carta dei valori della cittadinanza e dell’integrazione (23 aprile 2007), nelle Carte internazionali sui diritti umani del secolo XX, da cui deriva «una prospettiva aperta a una pluralità di simboli, ad una circolarità delle identità e delle appartenenze di ciascuno nella vita associativa che non disturba, ma arricchisce, non ferisce ma favorisce la reciproca conoscenza».

[275] Corte cost., sent. 12 aprile 1989, n. 203, in Foro italiano, Zanichelli, Bologna, 1989, I, cit., p. 1333.

[276] Cavana P., I segni della discordia. Laicità e simboli religiosi in Francia, Giappichelli, Torino, 2004, p. 30.

[277] Cons. Stato, sez. VI, sentenza 13 aprile 2006, n. 556, in www.olir.it.

[278] Cons. Stato, sez. II, parere 27 aprile 1988, n. 63, in www.olir.it.

[279] Luzzato S., Il crocifisso di Stato, Einaudi, Torino, 2011, p. 110, per il quale «è assolutamente pacifico che l’esposizione del crocifisso sul muro, essendo un’imposizione, viola i principi fondamentali della Convenzione europea dei diritti dell’uomo».

[280] TAR per la Lombardia. Sezione di Brescia, sent. 15 luglio 2006, n. 603, in www.olir.it, che respinse il ricorso di un insegnante in una scuola elementare volto a ottenere l’annullamento del provvedimento del direttore didattico che gli ordinava di ricollocare il crocifisso e di astenersi dal rimuoverlo in futuro, osservando che «nel caso in esame il consiglio di interclasse si è espresso chiaramente a favore del mantenimento del crocifisso nelle aule scolastiche. Di fronte alla sensibilità manifestata da un’ampia maggioranza della comunità scolastica a difesa di valori che sono in origine religiosi ma hanno anche un rilievo storico (…) il principio di laicità invocato dal ricorrente non può conseguire l’obiettivo di modificare unilateralmente la situazione».

[281] Cavana P., I simboli religiosi nello spazio pubblico nella recente esperienza europea, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica (www.statoechiese.it), Ottobre 2012, p. 45.

[282] Ivi, p. 47.

[283] Cardia C., Libertà di religione, in Enciclopedia del diritto, Giuffrè, Milano, 1995, p. 919.

[284] Fuccillo A., L’attuazione privatistica della libertà religiosa, Jovene, Napoli, 2005, p. 61.

[285] Ruffini F., La libertà religiosa come diritto pubblico subiettivo, Fratelli Bocca, Torino, 1924, p. 100. L’Autore afferma che tale libertà «sta in creare e mantenere nella società un ordinamento giuridico tale, che ogni individuo possa perseguire e conseguire a sua posa quei due fini supremi, senza che altri uomini, o separati o raggruppati in associazioni o Chiese, o anche impersonati in quella suprema collettività che è lo Stato, gli possano mettere in ciò il più piccolo impedimento o arrecare per ciò il più tenue danno».

[286] Cfr. Benedetto XVI, Libertà religiosa, via per la pace. Messaggio per la celebrazione della XLIV giornata mondiale per la pace, 1 Gennaio 2011.

[287] Ruffini F., La libertà religiosa. Storia dell’idea, Feltrinelli, Milano, 1992, p. 11.

[288] Cfr. art. 18, Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo, New York, 10 dicembre 1948.

[289] Finoccchiaro F., Il Diritto Ecclesiastico. Edizione compatta, Zanichelli, Bologna, 2015.

[290] Jemolo Arturo C., Il problema della laicità in Italia, in Coscienza laica, Morcelliana, Brescia, 2008, pp. 45-93.

[291] Cavana P., Libertà religiosa e scuole pubbliche. La piccola querelle delle benedizioni pasquali, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica (www.statoechiese.it), Gennaio 2017, p. 3.

[292] Cfr. TAR dell’Umbria, sent. 30 dicembre 2005, n. 677, in www.lexitalia.it.

[293] Ibidem.

[294] Palma A., La questione della benedizione pasquale nelle scuole pubbliche dopo la sentenza del Consiglio di Stato, sezione VI, 27 marzo 2017, n.1388, in De Iustitia, Libellula, Tricase, Febbraio 2018, p. 9.

[295] Cimbalo G., Riti religiosi e benedizione pasquale nelle scuole pubbliche, in Diritto e religioni, 21, Pellegrini, Cosenza, Gennaio- Giugno 2016, p. 106.

[296] Cimbalo G., op. cit., 107.

[297] D.P.R. 31 maggio 1974 n. 416, in Foro italiano, Zanichelli, Bologna, 1998, p. 2223.

[298] Cimbalo G., op. cit.,p. 110.

[299] Ibidem, p. 111.

[300] Cfr. TAR dell’Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, sent. 9 febbraio 2016, n. 166, in Il Dir. fam. pers., Giuffrè, Milano, 2016, I, p. 501. In senso adesivo alla sentenza, Cimbalo G., op. cit., p. 105, per il quale la benedizione pasquale costituirebbe – secondo un’interpretazione che ne altera l’originario significato canonistico, confondendo le semplici benedizioni (can. 1170 c.i.c.) con il regime delle res sacrae (can. 1171 c.i.c.) – «un atto devozionale, tipico e caratterizzante di una fede, che racchiude in sé un significato escludente e assoluto di devozione a uno specifico Dio mediante preghiere che ribadiscono e riaffermano l’esclusività del rapporto tra alcuni fedeli e una specifica divinità, di tale forza da estendere gli effetti dedicatori e devozionali agli ambienti nei quali si svolge l’attività delle persone coinvolte nel rito. Essa ha il fine non solo di benedire i partecipanti al rito, ma di marcare religiosamente un immobile, incardinandolo a una religione, quella cattolica, e ponendolo sotto la protezione di una sola divinità».

[301] Cfr Tar dell’Emilia Romagna, Bologna, op. cit., p. 107.

[302] Cimbalo G., Riti religiosi e benedizione pasquale nelle scuole pubbliche, in Diritto e religioni, 2016, p. 110.

[303] Ivi, p. 105.

[304] Ivi, p. 113.

[305] Cavana P., Benedizioni pasquali, libertà religiosa e scuola laica, in Il Diritto di famiglia e delle persone, Giuffrè, Milano, 2016, p. 113; cfr anche Id., Insegnamento della religione e attribuzione del credito scolastico, in Il Diritto di famiglia e delle persone, Giuffrè, Milano, 2010, pp. 171-183; Id., La questione del crocifisso in Italia, in www.olir.it, Maggio 2004, p. 15; Id., La questione del crocifisso nella recente giurisprudenza, in Il Diritto di famiglia e delle persone, Giuffrè, Milano, Dicembre 2006, p. 293; Id., La riforma dello stato giuridico dei docenti di religione, in Il Diritto di famiglia e delle persone, II, Giuffrè, Milano, Aprile 2005, p. 1314; Id., L’insegnamento religioso nella scuola pubblica italiana: una tradizione da rinnovare, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica (www.statoechiese.it), Luglio 2016, pp. 1-29; Id., Libertà religiosa e scuole pubbliche. La piccola querelle delle benedizioni pasquali, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica (www.statoechiese.it), Gennaio 2017, pp. 1-19.

[306] Ivi, p. 513.

[307] Ibidem.

[308] Istanza accolta dal Cons. Stato, sez. VI, con il Decreto n. 763 del 2016. Tale Decreto ha disposto l‘inibizione temporanea della sentenza appellata ritenendo esistente l’estrema gravità e urgenza di cui agli artt. 56 e 98 c. p. a.

[309] Consiglio di Stato, sez. VI, 27 Marzo 2017, n. 1388.

[310] Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 27 Marzo 2017, n. 1388.

[311] Palma A., La questione della benedizione pasquale nelle scuole pubbliche dopo la sentenza del Consiglio di Stato, sezione VI, 27 marzo 2017, n.1388, in De Iustitia, Libellula, Tricase, Febbraio 2018, p. 21.

[312] Cfr. Corte Cost., sentenza n. 203 del 1989, in Il Diritto ecclesiastico, II, Fabrizio Serra, Pisa-Roma, Gennaio 1989, p. 293.

[313] Guerzoni L., Il principio di laicità tra società civile e Stato, in Il principio di laicità nello Stato democratico, Soveria Mannelli, Catanzaro, 1996, p. 60.

[314] Ricca M., Dike meticcia. Rotte di diritto interculturale, Soveria Mannelli, Rubbettino, 2008, p. 104.

[315] Pino G., Libertà religiosa e società multiculturale, in Diritto, tradizioni, traduzioni. La tutela dei diritti nelle società multiculturali, a cura di Mazzarese T., Giappichelli, Torino, 2013, p. 158.

[316] Cimbalo G., Laicità come strumento di educazione alla convivenza, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica (www.statoechiese.it), Marzo 2007, p. 18.

[317] Magris C., Laicità e religione, in Le ragioni dei laici, a cura di Preterossi G., Laterza, Roma- Bari, 2005, pp. 109 ss.

[318] Cavana P., Libertà religiosa e scuole pubbliche. La piccola querelle delle benedizioni pasquali, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica (www.statoechiese.it), Gennaio 2017, p. 16.

[319] Ivi, p. 18.

[320] Ibidem.

[321] Cfr. Corte cost., 23 febbraio 2016, n. 63, in www.cortecostituzionale.it, per la quale quando la libertà religiosa e «il suo esercizio vengono in rilievo, la tutela giuridica deve abbracciare allo stesso modo l’esperienza religiosa di tutti, nella sua dimensione individuale e comunitaria, indipendentemente dai diversi contenuti di fede».

[322] L’art. 311, secondo comma, D. Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, fa espresso riferimento alle «pratiche di culto» e precisa che non devono svolgersi «in occasione dell’insegnamento di altre materie, né secondo orari che abbiano per detti alunni effetti discriminanti».

[323] Di Iorio T., Oltre il muro dell’intolleranza, Luci e ombre della benedizione nella scuola tra libertà religiosa e laicità dello Stato, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, Rivista telematica, (www.statoechiese.it), Marzo 2017, p. 28.

[324] Ibidem.

[325] Giovanni P. II, La libertà religiosa condizione per la pacifica convivenza, Messaggio del 1° gennaio 1988, in http://w2.vatican.va/content/john-paul-ii/it/messages/peace/documents/hf_jp-ii_mes_19871208_xxi-world-day-for-peace.html, ha affermato che «chiedere ai cittadini, nella partecipazione della vita pubblica, di mettere da parte le loro convinzioni religiose, non vuole forse dire che la società oltre a escludere il contributo della religione dalla sua vita istituzionale, si fa anche promotrice di una cultura che dell’uomo offre una definizione che ne sminuisce la vera essenza?».

[326] Benedetto XVI, Voyage apostolique en France à l’occasion du 150° anniversaire des apparitions de Lourdes, in Insegnamenti di Benedetto XVI, Libreria Editrice Vaticana, Città Del Vaticano, V, 2008, pp. 265-269. «È in effetti fondamentale, da un lato, insistere sulla distinzione tra politica e religione, al fine di garantire sia la libertà religiosa dei cittadini che la responsabilità dello stato e, in secondo luogo, prendere una più chiara consapevolezza della funzione insostituibile della religione per la formazione delle coscienze e del contributo può apportare, con altri organismi, la creazione di un consenso etico fondamentale, nella società ».