Licenziamento in caso di rifiuto del vaccino

Il datore di lavoro può licenziare il dipendente che non si vaccina?

L’art 32 Cost. al secondo comma stabilisce il principio per cui nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. Disposizione che ad oggi risulta assente per tutte le categorie professionali, eccetto che per il personale medico sanitario in merito al quale vige l’obbligo di vaccinazione.  Con il D.L. n. 44 del 2021 il legislatore ha introdotto da un lato lo scudo penale dei vaccinatori e dall’altro l’obbligo di vaccinazione del personale sanitario, che costituisce titolo per lo svolgimento della professione. .La Corte Costituzionale si è pronunciata più volte sulla materia, a partire dalla sentenza n. 258/1994 per giungere alla più recente sentenza n. 5/2018, delineando i presupposti affinché l’obbligo vaccinale possa ritenersi  compatibile con i principi  dell’art. 32 Cost. In particolare, la Cote Costituzionale ha stabilito che la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art 32 Cost[1]:

– se il trattamento sia diretto non solo a migliorare o a preservare lo stata di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri (sentenza 1990, n. 307);

– se vi sia la previsione che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che vi è assoggettato salvo che per quelle sole conseguenze temporanee e di scarsa entità;

– se nell’ipotesi di danno ulteriore alla salute del soggetto sottoposto al trattamento obbligatorio sia prevista la corresponsione di un’equa indennità in favore del danneggiato (sent. 307/1990[2]).

La nuova disciplina ha destato da un lato dubbi di costituzionalità: Al punto A) della sopracitata sentenza, la Corte Costituzionale afferma che l’autodeterminazione dell’individuo può essere limitata dall’obbligo vaccinale qualora il trattamento imposto sia diretto, oltreché a migliorare o a preservare la salute dello stesso, anche a preservare lo stato di salute degli altri.

In sostanza, la compromissione di un diritto fondamentale dell’individuo deve essere necessariamente controbilanciata da un vantaggio – proporzionale alla limitazione imposta – per l’interesse della collettività.

Ora, allo stato dei fatti, gli studi scientifici che sono stati elaborati non forniscono al riguardo una linea chiara e condivisa, non dimostrano cioè se ed in quale misura il vaccino sia uno strumento idoneo a non contrarre il virus ed a non contagiare gli altri.

Ciò è quanto emerge da un recente documento del 13 marzo 2021, in cui l’AIFA – Associazione Italiana del Farmaco ha posto in evidenza che “Gli studi clinici condotti finora hanno permesso di dimostrare l’efficacia dei vaccini nella prevenzione delle forme clinicamente manifeste di COVID-19, anche se la protezione, come per molti altri vaccini, non è del 100%. Inoltre, non è ancora noto quanto i vaccini proteggano le persone vaccinate anche dall’acquisizione dell’infezione. È possibile, infatti, che la vaccinazione non protegga altrettanto bene nei confronti della malattia asintomatica (infezione) e che, quindi, i soggetti vaccinati possano ancora acquisire SARS-CoV-2, non presentare sintomi e trasmettere l’infezione ad altri soggetti. Ciononostante, è noto che la capacità di trasmissione da parte di soggetti asintomatici è inferiore rispetto a quella di soggetti con sintomi, in particolare se di tipo respiratorio” [1].

Ad una diversa conclusione, invece, sembra essere giunto un recente studio effettuato in Israele, dal quale sembrerebbe che il vaccino (nello specifico, il Pfizer-BioNTech, unico vaccino somministrato nel Paese) è risultato efficace – con una percentuale che sfiora il 90% – nel prevenire l’infezione[2]. Ciò significa, dunque, che il vaccinato, dopo essere entrato in contatto con il virus, non solo non svilupperebbe la malattia, ma non correrebbe nemmeno il rischio di contagiare.

Nodale, dunque, appare la questione che riguarda l’idoneità del vaccino a prevenire l’infezione e, per l’effetto, a limitare significativamente il contagio. Una risposta in senso affermativo, anche se non con una percentuale del 100%, ma comunque tale da rendere proporzionato il rapporto tra limite al diritto del singolo e beneficio dell’intera collettività, appare fondamentale ai fini di un vaglio positivo in termini di legittimità costituzionale della normativa in questione.

Ulteriore condizione richiesta ai fini della compatibilità dell’obbligo vaccinale con l’art. 32 Cost., al punto b) della sopracitata sentenza, è che il trattamento imposto non incida negativamente sulla salute dell’individuo, fatte salve ovviamente quelle conseguenze che per entità e durata appaiono lievi e tollerabili.

Tale questione è di particolare attualità a seguito dei casi di decesso per eventi trombotici di alcuni individui che avevano ricevuto il vaccino Astrazeneca. Sul punto si è espresso l’EMA (European Medicines Agency), affermando che l’inoculazione del vaccino non può essere associata ad un incremento degli eventi di trombosi e che comunque, i casi che si sono verificati si configurano in un numero assai raro e marginale rispetto alle dosi somministrate[3].

Certamente, trattandosi di vaccini sperimentali, la scienza non è in grado ad oggi di potere individuare con certezza oppure in termini elevata probabilità tutti i possibili effetti collaterali conseguenziali al vaccino. Tant’è vero che nella nota informativa che viene fornita al paziente prima di procedere alla somministrazione del vaccino è espressamente previsto che non è possibile al momento prevedere danni a lunga distanza.

D’altronde, qualsiasi farmaco (si pensi alla tachipirina o all’aspirina), ha dei possibili, seppur rari, effetti collaterali che, tuttavia, la somministrazione comune ed abituale degli stessi porta ad escludere ed a non considerare.

Da ultimo, la Corte Costituzionale al punto c) affronta la delicata tematica della responsabilità dello Stato per i danni cagionati dal vaccino,  evidenziando come ai fini dell’elemento oggettivo del reato sarà dirimente da parte dello Stato dimostrare di aver agito nel rispetto delle cautele che le attuali conoscenze scientifiche impongono.

Dall’altro lato  la nuova disciplina si conforma a Costituzione nella misura in cui esonera dall’obbligo di vaccinazione anti-covid coloro i quali attestino e documentino la sussistenza  di condizioni anche cliniche  capaci di esporli a rischio per la propria salute: il vaccino imposto per legge, infatti a detta della Consulta deve non solo tutelare lo stato di salute del vaccinato ma tutelare anche quello degli altri ma non deve neanche incidere negativamente sulle condizioni del sottoposto, eccezion fatta per quelle conseguenze che appaiano normali e tollerabili.  Innanzitutto, la vaccinazione è espressamente definita requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati, con la conseguenza che la sua mancanza determina la sopravvenuta e temporanea impossibilità di svolgere mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2 Pertanto, il datore di lavoro che riceva dall’azienda sanitaria la comunicazione della accertata inosservanza dell’obbligo vaccinale da parte del lavoratore è tenuto ad adottare i provvedimenti dovuti: assegnazione del lavoratore – ove possibile – a mansioni diverse che non implichino rischi di diffusione del contagio; adibizione anche a mansioni inferiori con correlata decurtazione del trattamento retributivo, parametrato al lavoro effettivamente svolto; sospensione dal lavoro e dalla retribuzione fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale ovvero fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021.  L’aver dettato una disciplina obbligatoria di tal fatta esclusivamente applicabile al personale che svolga attività di interesse sanitario comporta, inevitabilmente, che l’analisi della materia si scinda in due ragionamenti, differenti, ma collegati: è proprio la selettività della nuova prescrizione a lasciare immutata la attualità e la necessità del discorso volto all’individuazione delle possibilità cui si trova dinanzi un datore di lavoro che deve gestire il rischio di contagio da Covid, nell’ottica della graduale ripresa delle attività lavorative in sicurezza, tra i propri dipendenti quando non svolgano attività di rilievo sanitario. Anticipando il risultato dell’indagine che si svolgerà, pare potersi concludere che un obbligo a sottoporsi al trattamento vaccinale non sia posto né possa essere desumibile dalle disposizioni vigenti.

Contrariamente a quanto sostenuto da alcuni, non pare che l’obbligo generale di sicurezza sancito dall’articolo 2087 c.c. possa fondare una prescrizione del genere: come noto, dal contratto di lavoro subordinato deriva in capo al lavoratore un diritto – soggettivo e indisponibile – a che il datore di lavoro adotti tutte le misure di prevenzione necessarie a proteggere la sua integrità fisica e morale, quale titolare di una posizione di garanzia ex lege che lo obbliga a garantire l’integrità fisica e morale del prestatore di lavoro, proteggendolo in via preventiva dai pericoli dell’ambiente lavorativo e rispettando la sua sfera personale, in diretta attuazione del precetto ex art. 32 Cost., di cui la norma del codice rappresenta applicazione qualificata ai luoghi di lavoro .

Stante la sua acclarata natura di norma di chiusura del sistema di prevenzione «con funzione di adeguamento permanente dell’ordinamento alla sottostante realtà socio-economica» , estensibile ad ipotesi e situazioni non espressamente considerate e valutate dal legislatore al momento della sua formulazione, ed il cui oggetto è destinato naturalmente a modificarsi col progredire della tecnica, delle conoscenze e dell’esperienza, sul quale convergono unanimemente dottrina e giurisprudenza ormai granitiche, si ritiene che l’articolo 2087 sia una norma aperta, il cui contenuto è volto a supplire alle eventuali lacune di una disciplina che non può ragionevolmente prevedere e normare qualunque fattore di rischio, ed è pertanto pronta a recepire le esigenze variabili del miglioramento dei livelli della sicurezza al progredire e mutare della tecnica e dell’organizzazione del lavoro. Il datore di lavoro è tenuto, pertanto, ad adottare tutte quelle misure ulteriori che risultino necessarie secondo gli standard tecnici più aggiornati, in forza del principio della massima sicurezza tecnologicamente fattibile. Il principio comporta di fatto l’imposizione di due precisi criteri direttivi: il datore deve adeguare i sistemi prevenzionali alle acquisizioni della più moderna tecnologia, e conseguentemente tenere aggiornate misure e mezzi di protezione; tale obbligo non può trovare attenuazione o limiti in motivazioni di ordine meramente economico.

Ciò considerato, ove si ritenesse di collegare un inespresso obbligo alla vaccinazione anti Covid del personale dipendente alle previsioni generali dell’art. 2087 cod. civ., ciò sostanzialmente significherebbe rimettere una tale imposizione «alle valutazioni del datore di lavoro effettuate in base all’“esperienza e tecnica” che sarebbero destinate a prevalere rispetto alla scelta del legislatore» di attuare il piano vaccinale su base volontaria. Il che pare, per vero, paradossale.

Né si rinvengono, in senso contrario, indicazioni dalla giurisprudenza costituzionale la quale, anche laddove ha sostenuto l’esistenza di un «dovere dell’individuo di non ledere né porre a rischio con il proprio comportamento la salute altrui», ammettendo la possibilità di sottoporre la persona a trattamenti sanitari obbligatori, in prima battuta esitanti in accertamenti sanitari precauzionali, ovvero di prevedere particolari oneri cui assoggettarla «nel caso delle malattie infettive e contagiose, la cui diffusione sia collegata a comportamenti della persona, che è tenuta in questa evenienza ad adottare responsabilmente le condotte e le cautele necessarie per impedire la trasmissione del morbo» , lo ha fatto in senso del tutto particolare, puntellando la motivazione di una serie dettagliata di cautele, e solo quando vi era già stata, da parte del legislatore l’introduzione di una misura prescrittiva obbligatoria, ribadendo, infatti, sempre che spetta al legislatore e alla sua discrezionalità e responsabilità politica – tra l’altro molto ampia in questa materia – scegliere se prescrivere un accertamento o un trattamento sanitario, oppure se fornire strumenti diversi che implichino un diverso bilanciamento tra il fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività alla tutela della salute, ex art. 32 Cost., e la tutela del lavoro, ex artt. 1 e 4 Cost.

Nel dibattito sorto i primi mesi del 2021 sono state richiamate una serie di disposizioni del Testo unico, quali in particolare l’articolo 20, disciplinante gli obblighi dei lavoratori, e il 279, relativo alla attività di prevenzione e controllo cui è tenuto il datore per lavori che comportino esposizione ad agenti biologici, dalle quali, però, non pare potersi far derivare un obbligo attuale a sottoporsi alla vaccinazione anti Sars-CoV-2.

In senso critico, si rileva che l’art. 279 detta una prescrizione rivolta al datore di lavoro, vero ed unico destinatario di quella normativa, e pone in capo a questi il dovere di mettere a disposizione dei propri dipendenti i vaccini; la norma non si preoccupa minimamente della posizione soggettiva del lavoratore e non si può certo che così imponga al lavoratore di ricevere una prestazione sanitaria che – beninteso – non è nella disponibilità dei datori (rimanendo, sempre, con la vaccinazione anti Covid, anche quando si potrà procedere nei luoghi di lavoro, una attività di sanità pubblica di competenza e responsabilità del Servizio sanitario nazionale, come si è detto).

Dal canto suo, l’art. 20, insieme al generale e solidaristico dovere generale di cura della salute e della sicurezza propria e altrui, impone al lavoratore una serie di doveri specifici dei quali uno si riferisce esplicitamente ai trattamenti sanitari, ma riguarda esclusivamente i controlli sanitari previsti dallo stesso Testo unico o comunque disposti dal medico competente.

Considerata la previsione dell’art. 29, comma 3, del d.lgs. n. 81/2008, che dispone che la valutazione dei rischi deve essere immediatamente rielaborata qualora si renda disponibile una nuova misura che incida sulla prevenzione e protezione dei lavoratori, alcuni autori ritengono che la disponibilità di un vaccino efficace possa rientrare tra tali misure. In tal modo, infatti, il rischio per la salute e sicurezza viene non solo contenuto, ma addirittura eliminato alla fonte, “in una logica di prevenzione primaria”.

Pertanto, il datore di lavoro avrebbe l’onere aggiornare il piano di valutazione dei rischi, e successivamente, ai sensi dell’art. 41, comma 1, lett. b, del d.lgs. n. 81/2008, sottoporre a visita periodica i lavoratori per verificarne l’idoneità alla mansione specifica. In tale occasione, il medico competente dovrebbe valutare l’idoneità dei lavoratori alle mansioni, anche in relazione all’utilizzo di altri e diversi strumenti di contenimento del contagio.

La ricostruzione, sebbene estremamente suggestiva, non pare tuttavia risolvere definitivamente il problema. Da un lato, a ben vedere, ciò che accade è lo spostamento su un soggetto nuovo, il medico competente, dei ruoli e delle responsabilità che le precedenti ricostruzioni innanzi criticate addossavano al datore di lavoro o al lavoratore: una figura sicuramente più competente per definizione, ma sul quale viene a gravare un onere nuovo estremamente complesso. Dall’altro, gli stessi Autori precisano che la ricostruzione avanzata non renderebbe la somministrazione del vaccino indirettamente obbligatoria, ma costituirebbe un onere per il lavoratore per evitare che, in caso di mancata vaccinazione, possano  determinarsi conseguenze sul rapporto di lavoro.

In altri termini, il lavoratore che non scelga di vaccinarsi andrebbe incontro ad un giudizio di inidoneità da parte del medico competente, proprio perché le sue condizioni sono diverse rispetto a quelle di un collega vaccinato.  Come noto nessuno dei Paesi dell’Unione Europea ha, allo stato, disposto l’obbligo vaccinale,  anzi a livello europeo, viene ribadita l’importanza dell’autonoma determinazione dei soggetti a vaccinarsi. Deve ricordarsi che tra i fattori protetti dalle norme eurocomunitarie e quindi nazionali vi sono anche le convinzioni personali dei lavoratori come espressamente indicato dall’art. 1 della direttiva 2000/78/CE. Non appare revocabile in dubbio che la scelta di non vaccinarsi corrisponda ad un’opinione personale legata a convinzioni dell’individuo meritevoli di attenzione da parte dello Stato. Chi non intende vaccinarsi lo fa per una scelta consapevole e precisa scelta personale,  ritenendo invero che i benefici del vaccino non possano corrispondere ai rischi dello stesso, vuoi per una scarsa sperimentazioni dovuta al tempo, vuoi per una scelta radicale contro tale obbligo. Si tratta quindi di una precisa convinzione personale che rientra tra le cause di discriminazione contenuta dalla normativa europea della Convenzione EDU, nonché dall’art. 3 della Carta di Nizza. Potrebbe richiamarsi anche un principio generale di libertà della ricerca, tutelata anche dall’art. 33 Cost., ritenendo che i benefici del vaccino non siano ancora tali da compensare gli effetti negativi. Inoltre l’acquisizione dell’informazione sull’avvenuta vaccinazione o meno dei dipendenti configura un trattamento di dati personali particolari, soggetto alle disposizione dell’art. 9 del G.D.P.R.

Ci si chiede poi se il lavoratore che si rifiuti di vaccinarsi possa essere licenziato. Ora, chi aderisce alla tesi secondo cui il datore di lavoro può imporre il vaccino, sostiene che il rifiuto del lavoratore possa condurlo al licenziamento disciplinare o per giusta causa, o, secondo altri, per giustificato motivo oggettivo (per fatto attinente alla sfera del lavoratore e che potrebbe essere attuato una volta che sia terminato il blocco dei licenziamenti per g.m.o.). A parere di altri commentatori[3], secondo l’articolo 279, comma 2, lett. b) del d.lgs 81/2008, il datore di lavoro potrebbe disporre “l’allontanamento temporaneo del lavoratore secondo le procedure dell’articolo 42” dello stesso testo unico, il quale, all’articolo 42 appunto, prevede che il lavoratore, qualora sia inidoneo alla mansione specifica, possa essere adibito, ove possibile, ad altra mansione compatibile con il suo stato di salute e, se viene adibito a mansioni inferiori, conservi la retribuzione corrispondente alle mansioni precedentemente svolte, nonché la qualifica originaria. Quindi, in presenza di lavoratori non vaccinati, il datore di lavoro dovrebbe preventivamente verificare la possibilità di adibire tale lavoratore a mansioni diverse anche inferiori. Tale verifica, peraltro, andrebbe sempre fatta quando si intende procedere a licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Altri giuristi sostengono, più prudenzialmente, che sarebbe più opportuno adibire il lavoratore non vaccinato in oggetto allo smart working se possibile o comunque non licenziare il lavoratore non vaccinato ma sospenderlo dal altro di mettere retribuzione).

[1] Quotidiano giuridico.it, “Vaccino anti-Covid: può il datore di lavoro imporlo, e in caso di rifiuto, licenziare il lavoratore?”, 08/01/2021, Professore Ichino Pietro, Professore Mazzotta Oronzo

[2] Altalex, “Il datore di lavoro può obbligare alla vaccinazone?”, 17/03/2021, Giulia Ippolito

[3] Filodiritto.it, “Vaccino contro il Covid 19: il datore di lavoro può imporlo? E se il lavoratore rifiuta, può licenziarlo?”, 22/01/2021, Monica Bombelli