L’impatto dell’interdittiva antimafia sull’escussione delle garanzie nei contratti pubblici

Nota a T.A.R. Puglia, sez. II, 10 febbraio 2023, n 291

a cura dell’avv. Renzo Cavadi

Sommario: 1. Premessa introduttiva – 2. La vicenda da cui ha origine la controversia – 3. Le doglianze sollevate dalla ricorrente davanti al TAR Puglia – 4. L’articolata motivazione nella pronunzia dei giudici amministrativi: sì all’escussione della garanzia provvisoria ma non quella definitiva – 5. Conclusioni

1. Premessa introduttiva

La sopravvenienza dell’interdittiva antimafia consente l’escussione della garanzia provvisoria, perché questa tutela dalla mancata sottoscrizione del contratto, dopo il provvedimento di aggiudicazione, dovuta ad ogni fatto che sia riconducibile all’affidatario, tra i quali l’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, prevede espressamente anche l’adozione dell’informazione antimafia interdittiva.

Non consente invece, l’escussione della garanzia definitiva, perché quest’ultima ha la funzione di tutelare l’Amministrazione da inadempienze contrattuali in senso stretto.

Sulla base di tali interessanti motivazioni, il TAR PUGLIA, sez. II, con sentenza del 10 febbraio 2023 n. 291 (Pres. Ciliberti – Est. Ieva), ha chiarito i presupposti alla base dell’escussione della garanzia provvisoria e definitiva e perché in caso di applicazione di interdittiva antimafia, non sempre la stazione appaltante può procedere autonomamente con l’incameramento della stessa.

La pronunzia, ha il pregio di far luce su uno dei tanti aspetti di stretta attualità che accompagnano il settore nevralgico delle interdittive prefettizie antimafia sempre più spesso oggi, al centro dell’attenzione del legislatore nazionale. La questione sottoposta all’attenzione del Collegio  amministrativo pugliese inoltre, assume ancora più importanza dal momento che finisce per intrecciarsi con un altro tema di grande impatto nel campo degli appalti e più in generale della contrattualistica pubblica, e cioè il sistema delle “garanzie”, strumento sempre più spesso scandagliato dall’occhio attento della giurisprudenza amministrativa e unoniale.

2. I  fatti da cui ha origine la controversia

La questione incardinata davanti al competente TAR PUGLIA, concerneva il caso di un’interdittiva antimafia emessa -in presenza dei presupposti previsti ex lege – dalla competente Prefettura di Foggia nei confronti di una società.

A seguito della sopravvenuta interdittiva i due Comuni contraenti, disponevano immediatamente la risoluzione dei rispettivi contratti di concessione e appalto del servizio di accertamento e riscossione delle entrate (tributarie, extratributarie e patrimoniali), nonchè il contestuale incameramento delle cauzioni definitive prestate ai sensi dell’art. 103 del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per importi rispettivamente pari a 1.250.000 e 80,786.00 euro.

Nel frattempo la società chiedeva e riusciva a ottenere dal Tribunale Ordinario per le Misure di Prevenzione l’ammissione al “controllo giudiziario”, ai sensi dell’art. 34-bis, comma 6, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 e, all’esito del prestabilito periodo di “osservazione”, l’amministratore giudiziario nominato sotto la propria responsabilità, si esprimeva in senso positivo e favorevole alla ricorrente.

Riesaminata la complessa posizione giuridica della società, con atto debitamente motivato, in relazione alla nuova documentazione acquisita conseguente al controllo giudiziario esperito, la stessa Prefettura di Foggia emanava un secondo provvedimento, questa volta di affrancazione dall’interdittiva antimafia precedentemente emessa nei confronti della società.

Nonostante questo, con atti unilaterali, la stazione appaltante procedeva ugualmente all’incameramento delle cauzioni definitive, prestate ai sensi dell’art. 103 del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

3. Le doglianze sollevate dalla ricorrente di fronte al TAR Puglia

L’impresa dunque, ritenendosi lesa nei suoi diritti, decideva di ricorrere al TAR PUGLIA per chiedere e ottenere l’annullamento dei provvedimenti di incameramento delle cauzioni, deducendo nei motivi del ricorso, l’illegittima escussione delle due “garanzie definitive” effettuate dalla stazione appaltante.

In particolare, in relazione ai motivi prospettati da parte ricorrente, la stazione appaltante non avrebbe potuto spontaneamente incamerare le relative cauzioni definitive, per il semplice fatto che lo strumento della garanzia definitiva obbedisce ex lege ad una diversa funzione, e cioè quella di tenere indenne e tutelare l’Amministrazione da inadempienze contrattuali o da eventi legati a doppio filo con il contratto: non a caso la norma, non contempla di base la sopravvenienza dall’emissione dell’informativa interdittiva antimafia.

Dal canto loro, si costituivano le amministrazioni resistenti, le quali, contestavano quanto sollevato da parte ricorrente, evidenziando la perfetta legittimità dei provvedimenti adottati.

4. L’articolata motivazione nella pronunzia dei giudici amministrativi: sì all’escussione della garanzia provvisoria ma non quella definitiva

Sulla questione, i giudici amministrativi hanno preliminarmente ricordato che ai sensi dell’art. 108, comma 2, lett. b), del Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. n. 50/2016), ogni stazione appaltante ha il dovere di risolvere un contratto pubblico durante il periodo di efficacia dello stesso “qualora nei confronti dell’appaltatore sia intervenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui al Codice delle Leggi Antimafia e delle relative misure di prevenzione”.

A conferma di quanto evidenziato, il Consesso amministrativo ricorda in ogni caso che già gli articoli 92 comma 3 e 94 commi 2 e 3 del D. Lgs. 6 settembre 2011 n 159 prevedono “un potere qualificato più propriamente come recesso per evidenziare che come trattasi dell’esplicazione di uno speciale potere, previsto da norme a matrice pubblicistica e proteso a tutelare l’ordine pubblico economico”.

In rafforzamento del ragionamento espresso, il TAR PUGLIA sottolinea come secondo le coordinate generali previste dall’articolo 21 sexies della legge n. 241 del 1990, si dispone che “il recesso unilaterale dei contratti stipulati dall’amministrazione è ammesso unicamente nei casi previsti ex lege o dal contratto”. Pertanto l’amministrazione interessata non può di propria iniziativa, risolvere o recedere da un contratto di appalto, se lo stesso, precedentemente stipulato con l’operatore economico, “abbia pressoché esplicato la propria efficacia giungendo a naturale scadenza contrattuale, compiendosi quindi il termine finale”.

Ciò premesso, i giudici amministrativi si concentrano nel definire il ruolo che il legislatore nazionale assegna alla “garanzia definitiva” prevista dall’art. 103 del D.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici). Più precisamente secondo i giudici del TAR PUGLIA la stessa è posta “a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse. La garanzia cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione”.  Inoltre il comma 2 dello stesso articolo 103 dispone che “le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione per l’eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell’esecutore”.

Alla luce del quadro normativo delineato, il Collegio amministrativo è propenso a ritenere che la funzione della garanzia definitiva sia quella “di assicurare, da un lato, l’adempimento del contratto di appalto stipulato e, dall’altro lato, quella di tenere indenne l’amministrazione dagli oneri conseguenti al pronunciamento di risoluzioni in danno dell’appaltatore disposte per inadempienza contrattuale di questi. Ciò significa che, la causa di risoluzione tutelata è quella riconducibile alla corretta esecuzione delle obbligazioni negoziali ed opera, per così dire, “all’interno” del contratto”.

Situazione ben diversa viene invece a delinearsi nell’ipotesi di risoluzione pronunciata e disposta a causa del sopraggiungere di un provvedimento amministrativo pubblicistico di natura interdittiva. Secondo il Consesso amministrativo contrariamente al caso precedente, essa “opera all’esterno del contratto, precludendone l’ulteriore corso”. In tal caso secondo i giudici amministrativi che richiamano un precedente espresso precedentemente sempre dal TAR Puglia, sez. II, 16 dicembre 2022, n. 1738, “solo la richiesta epperò in modo tempestivo di misure di mitigazione, qual è il “controllo giudiziario”, ai sensi dell’art. 34-bis d.lgs. 6 settembre 2011, può salvaguardare l’operatività del soggetto interessato”.

Spiega il Collegio amministrativo che il provvedimento di incameramento della “garanzia definitiva” prestata, “non è affatto conseguenziale a qualsiasi risoluzione contrattuale, bensì solo alla pronuncia della risoluzione in danno per inadempienze negoziali”. S’intende fare riferimento dunque a inadempimenti che “devono essere sia imputabili all’aggiudicatario, sia pregiudizievoli all’amministrazione procedente”.

In vero i giudici del TAR PUGLIA ricordano che sul punto è presente un contrasto giurisprudenziale ancora aperto.

Da una parte, ha preso spazio l’idea che la risoluzione del contratto di appalto affidato, a seguito dell’interdittiva antimafia, non comporti necessariamente e fisiologicamente l’incameramento della cauzione definitiva (TAR Sardegna, sez. I, 23 gennaio 2020, n. 48 e TAR Emilia Romagna, sez. II, 13 maggio 2015, n. 461). Altra parte della giurisprudenza seguita invece dai giudici di Palazzo Spada (Cons. di Stato, sez. III, 21 giugno 2022, n. 5093), allarga la nozione di inadempimento contrattuale fino al punto da farvi rientrare il sopraggiungere dell’esternalità dello stesso provvedimento interdittivo senza distinguere tra la cauzione provvisoria e definitiva previste e disciplinate rispettivamente dagli articoli 93 comma 6 e 103 del D. Lgs. n. 50/2016.

Sul punto lo stesso TAR PUGLIA ricorda che esiste anche un’altra tesi del Consiglio di Stato la quale, segue un’interpretazione più aderente ad una lettura sistematica dell’impianto normativo delineato. In particolare tale corrente giurisprudenziale, sostiene che a seguito della sopravvenienza dell’interdittiva e finchè sia operativa, debba escutersi la garanzia c.d. provvisoria la quale viene data a corredo dell’offerta economica. Essa “tutela la mancata sottoscrizione del contratto, dopo il provvedimento di aggiudicazione, dovuta ad ogni fatto che sia riconducibile all’affidatario, comprendendo anche “l’adozione di informazione antimafia interdittiva”(Cons. di Stato, Ad. Plen. 26 aprile 2022 n. 7).

Per contro la garanzia definitiva risponde come ratio ad una diversa funzione, e cioè quella di tutelare la stazione appaltante da inadempienze contrattuali visto che la norma in tale ipotesi, non contempla concretamente  il caso del sopraggiungere dell’informativa prefettizia antimafia. Secondo i giudici amministrativi “occorre inoltre considerare che in fase di affidamento può in effetti esigersi che l’operatore economico risponda del possesso di tutti i requisiti utili all’affidamento del contratto, anche dopo l’espletamento della gara e fino al contratto”, e del resto la garanzia provvisoria come dispone chiaramente il comma 6 dell’articolo 93 del D. Lgs n. 50/2016, “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva”.

Nel caso in cui invece sia stato stipulato il contratto, la diversa “garanzia definitiva” cosi come prevede il D. lgs. n. 50/2016 al comma 1 dell’articolo 103, viene prestata “a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall‘eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse” e come dispone il successivo comma 2 “per l’eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell’esecutore” e per altre ipotesi assimilabili.

Eventi successivi a questo punto, (tra cui il sopraggiungere dopo la stipulazione del contratto,di un provvedimento interdittivo antimafia), “legittimano la risoluzione-recesso, ma non automaticamente l’incameramento della “cauzione definitiva” per inadempienza negoziale”.

5. Conclusioni

In relazione alla questione concreta sottoposta all’attenzione del Collegio amministrativo, occorre rilevare come nel caso concernente il primo Ente Locale, il contratto di appalto stipulato con la società, era in ogni caso arrivato a scadenza e pertanto non ha dubbi il TAR PUGLIA nel considerare privo di causa lecita l’incameramento disposto dall’amministrazione comunale.

Leggermente diversa è invece la posizione del secondo Comune. In tal caso infatti, sulla base delle risultanze processuali, emerge come quest’ultimo dopo essersi attivato per la risoluzione-recesso, ha di fatto spontaneamente provveduto alla gestione dei servizi già affidati alla società ricorrente, attivandosi per un verso attraverso la loro internalizzazione e per l’altro, procedendo all’affidamento diretto ad altro soggetto appaltatore.

Dal canto suo la stazione appaltante “non ha proceduto ad alcuna “risoluzione in danno”, ma ha solo adottato “misure organizzative compensative” all’interno dell’amministrazione comunale“, ai fini della prosecuzione dei servizi, né ha dimostrato danni specifici subìti”. Motivo per cui anche l’incameramento disposto dal secondo Ente Locale deve in ogni caso ritenersi ex lege privo di causa, indebito e come tale illegittimo.

Nel caso specifico in esame, non ci si trova al cospetto di inadempienze da parte della società per cui  l’incameramento delle garanzie definitive da parte dell’amministrazione resistente deve pertanto ritenersi illogico e illegittimo. Complessivamente il ricorso viene dunque accolto e vanno pertanto annullati i provvedimenti emessi dalle amministrazioni nella parte in cui hanno disposto coattivamente l’acquisizione delle somme prestate a titolo di cauzione definitiva dalla società in relazione al corretto adempimento dei contratti stipulati in precedenza.