L’in house providing tra normativa nazionale e vincoli europei

Sommario: 1. Genesi dell’istituto dell’affidamento in house – 2. L’affidamento in house tra dubbi e perplessità nel quadro giurisprudenziale post Teckal – 3. L’in house providing: quale natura?

1. Genesi dell’istituto dell’affidamento in house

L’in house providing è un istituto di matrice giurisprudenziale europea, successivamente recepito anche all’interno dell’ordinamento giuridico nazionale italiano.

La sua non pacifica inquadratura, quale strumento a carattere eccezionale da un lato- utilizzabile, cioè, nelle sole ipotesi di fallimento del mercato (market failure) – e dall’altro quale ordinaria modalità di affidamento nelle gare pubbliche (del tutto alternativa rispetto alla esternalizzazione), ha destato non poche perplessità e dibattiti giurisprudenziali, sia a livello interno che Europeo.

L’affidamento in house è stato elaborato dalla giurisprudenza comunitaria a partire dalla pronuncia resa sul caso Teckal nel 1999, in cui la Corte di Giustizia dell’UE stabilì, per la prima volta, i requisiti necessari affinché si potesse procedere all’affidamento diretto di un pubblico servizio ad un soggetto privato (CdG CE, 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal s.r.l. c. Comune di Viano).

Nella pronuncia de qua, la Corte affermò come, ai fini dell’esclusione dell’applicazione delle disposizioni in materia di gara ad evidenza pubblica, fosse necessario che la società in house presentasse due requisiti fondamentali, identificati nel c.d. “controllo analogo” e nel c.d. “vincolo di prevalenza”.

Il primo requisito (ossia del controllo analogo) si configura allorquando l’ente conferente eserciti nei confronti di quello conferitario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Viene in essere, così, un rapporto tra l’Amministrazione pubblica e la società in house tale da assimilare quest’ultima ad un organo interno all’Amministrazione; quanto al secondo requisito (ossia quello del vincolo di prevalenza) fa riferimento all’attività svolta dall’ente affidatario in favore dell’ente pubblico che deve sostanziarsi nella parte più rilevante della medesima. La Corte non fornisce una percentuale numerica esatta dell’attività che l’organismo in house era chiamato a svolgere nei confronti dell’Amministrazione; tale indicazione è stata fornita solo successivamente dalle nuove direttive emanate in materia di appalti e concessioni, attraverso il limite del’80%.

La presenza di ambedue i presupposti, da intendersi in senso cumulativo e non alternativo, rende la società un organismo in house, cioè una struttura non distinta dall’ente affidatario, una specie di longa manus, legittimando l’esclusione della disciplina dettata in materia di appalti pubblici, in virtù dell’influenza dominante esercitata dall’Amministrazione sull’organismo controllato.

2. L’affidamento in house tra dubbi e perplessità nel quadro giurisprudenziale post Teckal

La giurisprudenza successiva alla sentenza Teckal, sia europea che nazionale, ha interpretato i requisiti enunciati nel 1999 con particolare rigore, mostrando un sostanziale scetticismo nei confronti dell’istituto in esame. La ratio sottesa all’ostilità della giurisprudenza è da rivenirsi nella deroga che tale istituto genera rispetto all’ordinario regime previsto in materia di appalti pubblici, traducendosi in una figura distorsiva della concorrenza in materia di affidamenti pubblici, dovendosi pertanto riconoscere la natura eccezionale dell’istituto.

Così, la giurisprudenza post Teckal, offre una lettura più rigida dei requisiti elaborati nel 1999.

Quanto al primo requisito, ossia quello del “controllo analogo”, la giurisprudenza successiva lo interpreta in termini di totale partecipazione pubblica del capitale della società controllata. Pertanto, la semplice presenza di un socio privato, escludeva in re ipsa che l’Amministrazione aggiudicatrice potesse esercitare un controllo analogo a quello svolto nei confronti dei propri servizi (in tal senso, CdG Ue, 11 gennaio 2005, causa C-26/03 – Stadt Halle; ex multis, Cons. Stato, Ad. Plenaria, 3 marzo 2008, n. 1). Quanto al requisito del “vincolo di prevalenza”, la giurisprudenza lo ha interpretato in termini di esclusività e, cioè, l’ente affidatario deve svolgere la propria attività non già prevalentemente in favore dell’Amministrazione aggiudicatrice bensì nel suo interesse esclusivo.

Con le direttive europee nn. 23, 24 e 25 del 2014, l’istituto riceve una spinta riformistica, in quanto il Legislatore europeo, nel caso di concessioni ovvero di appalti in settori ordinari e speciali (acqua, energia, trasporti), ha positivizzato per la prima volta la figura dell’affidamento in house, con una serie di modifiche. Di fatto, sono state ammesse forme di partecipazione di capitali privati e, allo stesso tempo, è stata prevista la soglia minima dell’80% dell’attività che deve essere comunque garantita in favore dell’Ente pubblico controllante.

Dal punto di vista interno, il Legislatore nazionale ha recepito la disciplina europea, dapprima, nel nuovo codice degli appalti pubblici, il D.lgs. 18 aprile 2016 n.50 e, successivamente, nel D.lgs. 19 agosto 2016 n. 175, nell’àmbito di un piano di riordino e razionalizzazione della normativa dettata in materia di società a partecipazione pubblica, avviato in primo momento con la riforma Madia e concretizzatosi poi nell’emanazione del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, alias D.lgs. 19 agosto 2016, n. 175.

Si può osservare come l’ordinamento europeo adotti un atteggiamento sostanzialmente neutro nei confronti della proprietà pubblica o privata delle imprese, limitandosi solamente a vietare ai Paesi membri di violare le norme in materia di parità concorrenziale (art. 106 TFUE), a differenza del Legislatore nazionale che si approccia con cautela all’istituto, tenuto conto degli innumerevoli abusi che vi sono stati dello stesso, soprattutto a livello locale, sfociando in patologiche situazioni di distorsione delle regole di mercato.

Nonostante l’atteggiamento cautelativo serbato dal Legislatore nel 2016, la normativa europea prevista nelle direttive del 2014 è stata recepita nell’ordinamento nazionale, ove l’art. 2, comma 1, lett. O) del TUSP definisce le società in house come “le società sulle quali un’amministrazione esercita il controllo analogo o più amministrazioni esercitano il controllo analogo congiunto, nelle quali la partecipazione di capitali privati avviene nelle forme di cui all’art. 16 comma 1, e che soddisfano il requisito dell’attività prevalente di cui all’art. 16 comma 3”.

L’in house providing viene positivizzato anche all’interno del nuovo Codice degli appalti pubblici che dedica allo stesso due disposizioni, ossia gli articoli 5 e 192 del D.lgs. del 18 aprile 2016, n. 50.

Nel testo normativo, in linea con la direttiva appalti 2014/24/Ue, viene recepito il primo requisito Teckal del controllo analogo, prevedendo forme di partecipazione privata, in controtendenza con l’orientamento giurisprudenziale che escludeva ogni forma di partecipazione privata al capitale dell’organismo affidatario, purché tale partecipazione attiva non eserciti un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata; quanto al secondo requisito Teckal, ossia la condizione dell’attività prevalente (art. 5, comma 1, lett. B), richiede la soglia percentuale dell’80% dell’attività svolta a favore dell’ente controllante.

3. L’in house providing: quale natura?

Il comma 2 dell’art. 192 del nuovo Codice degli appalti pubblici pone problemi con la disciplina dettata a livello europeo, poiché sembra anteporsi alla medesima; infatti, il comma 2 stabilisce che le Amministrazioni aggiudicatrici debbano giustificare le ragioni sottese al ricorso allo strumento della gestione in house, fornendo una motivazione dettagliata e aggravata.

Tale disposizione si fa portavoce di quell’orientamento ermeneutico che attribuisce carattere eccezionale e sussidiario dell’istituto dell’affidamento in house, che troverebbe ragion d’essere nel fallimento del mercato, contrastando tuttavia con la normativa Ue[1] fondata sul principio generale di libertà di autorganizzazione delle Pubbliche Amministrazioni.

La norma, infatti, si colloca in quel filone di pensiero che considera lo strumento societario dell’in house quale deroga ai principi della libera concorrenza anziché quale ordinaria modalità di gestione dei pubblici servizi. Tale dubbia configurazione ha indotto il Consiglio di Stato a rimettere, ai sensi dell’art. 267 TFUE, alla Corte di Giustizia dell’Ue una questione interpretativa pregiudiziale, con ordinanza della Sez. V, del 7 gennaio 2019, n. 138.

Venivano, così, sottoposti al Giudice di Lussemburgo due diversi quesiti: il primo riguardava la compatibilità o meno di una norma nazionale (ossia l’art. 192, comma 2, del nuovo Cod. degli appalti pubblici) con il diritto Ue, in particolare con il principio di libera organizzazione delle Amministrazioni Pubbliche; il secondo quesito aveva ad oggetto la compatibilità con l’ordinamento Ue dell’art. 4, comma 1, del Testo Unico delle società partecipate (la disposizione in esame prevede che le Amministrazioni Pubbliche possano acquisire o mantenere partecipazioni in società aventi ad oggetto la produzione di beni e servizi soltanto se tali attività risultino direttamente necessarie per perseguire le proprie finalità istituzionali, c.d. vincolo finalistico). La fattispecie oggetto dell’ordinanza di rimessione riguardava un’ipotesi di organismo pluripartecipato da Amministrazioni pubbliche, il cui statuto prevedeva la presenza di soci di mero conferimento, non esercenti un controllo analogo sull’organismo partecipato. Tale schema societario osta con le linee interne e, in particolare con l’art. 4, comma 1 del TUSP, ma allo stesso tempo si allinea con la disciplina dettata dalla direttiva appalti 2014/24/UE, la quale ammetta la figura dell’in house pluripartecipato ove il socio non esercitante poteri di controllo o di veto abbia natura pubblica.

La Corte di Giustizia si è pronunciata sulla questione sollevata dal Consiglio di Stato con ordinanza della IX Sez., il 6 febbraio 2020, C-89-90-91/19, Rieco s.p.a.

Sul primo quesito, la Corte ha ritenuto che non osta con il diritto europeo una normativa nazionale che subordina il ricorso ad una operazione interna, quale il contratto in house, alla impossibilità di procedere ad un appalto pubblico, riconoscendo una generale libertà agli Stati membri nell’esercizio dei poteri pubblici; quanto al secondo quesito, la Corte osservava come un’Amministrazione aggiudicatrice che eserciti un controllo congiunto sull’organismo pluripartecipato possa procedere all’affidamento diretto senza indire una pubblica gara, non stabilendo però a quali condizioni l’Amministrazione possa acquisire partecipazioni in una società pluripartecipata.

Infine si osserva come l’art. 192, comma 2, del nuovo Cod. dei contratti pubblici ha posto l’ulteriore dubbio di legittimità costituzionale per eccesso di delega[2] nella parte in cui prevede l’obbligo di motivazione aggravato ricadente sulle stazioni appaltanti, le quali devono dar conto nella motivazione “delle ragioni del mancato ricorso al mercato”, ogniqualvolta vogliano procedere all’affidamento in house. La questione è stata sollevata dal TAR Liguria e dichiarata non fondata (Corte Cost., pronuncia del 27 maggio 2020, n. 100). La Corte, pertanto, preservando l’obbligo di motivazione nel ricorso all’affidamento in house, nel rispetto del principio di libera concorrenza, ha confermato il filone giurisprudenziale che concepisce l’istituto in rassegna quale strumento a carattere eccezionale, attuabile nelle sole ipotesi di fallimento del mercato.

[1] L’art. 2, della Direttiva 2014/23/UE “Principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche”, prevede che le Amministrazioni godano di ampia libertà circa la scelta delle modalità di espletamento dei compiti di interesse pubblico.

[2] Il Governo, violando l’art. 76 Cost., non sarebbe legittimato ad introdurre limiti all’utilizzo dello strumento di affidamento in house poiché la legge delega n. 11 del 2016, si limita semplicemente a stabilire che gli affidamenti in house garantiscano il perseguimento degli obiettivi di pubblicità e trasparenza.