L’incidente probatorio: uno sguardo d’insieme alla disciplina codicistica

Sommario: 1. Introduzione: la collocazione dell’incidente probatorio nel tessuto processuale – 2. I casi di incidente probatorio. I casi tassativi di non rinviabilità – 2.1. I casi di incidente probatorio su richiesta di parte – 3. La richiesta di incidente probatorio – 3.1. Il differimento dell’incidente probatorio – 3.2. Provvedimenti sulla richiesta di incidente probatorio – 3.2.1. Casi di particolare necessità, urgenza e vulnerabilità della persona offesa – 4. L’udienza di esecuzione dell’incidente probatorio – 4.1. L’assunzione delle prove – 5. Gli effetti dell’incidente probatorio – 5.1. Gli effetti nei confronti della parte civile

1. Introduzione: la collocazione dell’incidente probatorio nel tessuto processuale

L’articolazione del processo penale in differenti e distinte fasi processuali costituisce un fondamentale presidio a tutela del diritto di difesa del soggetto indagato prima e imputato poi. Una netta ripartizione in compartimenti ben individuati obbedisce a principi chiave del processo penale quali l’imparzialità del giudice, la formazione della prova nel contraddittorio delle parti, l’immediatezza tra assunzione della prova e decisione medesima. In seno al tessuto processuale tali principi sono declinati nel seguente modo. Salvo i casi in cui l’indagato è sentito dalla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero o nei casi in cui è necessario procedere ad attività investigative invasive – perquisizioni, ispezioni e sequestri – o ancora nel caso in cui si renda necessaria una misura cautelare, la persona sottoposta alle indagini non ha conoscenza delle indagini medesime e dell’accusa a suo carico prima della notificazione dell’avviso di conclusione delle indagini preliminari ai sensi dell’articolo 415bis c.p.p. Dal momento che le indagini preliminari, prodromiche tanto all’esercizio dell’azione penale quanto all’archiviazione, comportano la raccolta di materiale probatorio “grezzo” in assenza di contraddittorio è di tutta evidenza il fatto che, qualora si procedesse alla decisione sulla colpevolezza o non colpevolezza della persona sottoposta alle indagini esclusivamente sulla scorta di materiale probatorio raccolto in segreto dalle forze di polizia giudiziaria, si produrrebbe nella stragrande maggioranza dei casi una lesione inaccettabile del diritto di difesa dell’indagato che potrebbe subire una sentenza di condanna motivata da una ricostruzione del fatto della quale è stato impossibile contestare la veridicità, la correttezza o ancora una adeguata interpretazione a mezzo del proprio difensore. Un simile scenario, che richiama con le sue fattezze il risalente e illiberale sistema inquisitorio, è ad oggi inaccettabile in un sistema processualpenalistico accusatorio. È infatti l’articolo 111 della costituzione ad enucleare il fondamentale principio dell’assunzione della prova in contraddittorio così recitando al comma 4 e 5:

«4. Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore.

5. La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell’imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita.»

Contraddittorio nella formazione della prova significa che il materiale probatorio raccolto nella fase delle indagini preliminari non può essere utilizzato in medias res dal giudice a cui spetta la decisione finale, quindi il giudice del dibattimento, ma è necessario che il materiale probatorio sia vagliato alla luce delle contestazioni e delle precisazioni che possono essere mosse – in contraddittorio appunto – dal difensore dell’indagato, dal difensore della (eventuale) persona offesa e dalla pubblica accusa. Solo tramite questo modello dialogico il materiale probatorio viene, metaforicamente, raffinato e così assunto innanzi al giudice. Così, a fini esemplificativi, nel caso di perizia ai sensi degli artt. 221 ss. c.p.p., la relazione orale del perito, successiva al deposito di quella scritta, avviene innanzi al giudice e alle parti che possono, in dibattimento, fare domande e muovere contestazioni; allo stesso modo si procede per l’assunzione di una prova testimoniale ex art. 194 c.p.p. o per l’esame di un imputato connesso o collegato ex art. 197bis c.p.p.

I fondamentali riferimenti codicistici che hanno trasfuso il principio costituzionale nella disciplina processuale si rinvengono agli artt. 525 co .2 c.p.p. a mente del quale alla deliberazione concorrono esclusivamente i giudici che hanno assistito all’assunzione della prova in dibattimento e 526 c.p.p. ai sensi del quale il giudice può utilizzare ai fini della deliberazione solo ed esclusivamente le prove legittimamente acquisite in dibattimento.

Orbene, la regola per cui la prova si forma in dibattimento nel contraddittorio delle parti può, come previsto dal citato comma 5 della costituzione, conoscere delle eccezioni per «consenso dell’imputato» o ancora per «accertata impossibilità di natura oggettiva». All’interno di questa casistica, e segnatamente nei casi di accertata impossibilità o urgenza, rientra la disciplina dell’incidente probatorio di cui agli artt. 392 e seguenti c.p.p.

La norma generale impone che gli elementi probatori acquisiti nel corso delle indagini preliminari siano utilizzati soltanto per le decisioni poste in essere prima del dibattimento e dunque si fa riferimento alla statuizione di misure cautelari, al rinvio a giudizio dell’imputato o al non luogo a procedere.

Come anticipato, in questo delicato frangente si inserisce l’incidente probatorio per far sì che, in tutti quei casi in cui particolari ragioni di urgenza e convenienza lo impongano, si proceda nel rispetto delle garanzie costituzionali a presidio del diritto di difesa della persona sottoposta alle indagini ad assumere la prova la cui assunzione non sia, per tutte le ragioni che vedremo, rinviabile al dibattimento.

2. I casi di incidente probatorio. I casi tassativi di non rinviabilità

Già al momento dell’emanazione della legge delega n. 81 del 1987 con la quale si delegava il governo della stesura e successiva emanazione del codice di procedura penale che sarebbe entrato in vigore nel 1988, si prevedeva all’art. 2, co. 1, numero 40) «potere del pubblico ministero e dell’imputato, nel corso delle indagini preliminari e quando si tratta di testimonianze a futura memoria o comunque non rinviabili al dibattimento ovvero  di altri atti non rinviabili al dibattimento, di chiedere al giudice, con incidente probatorio, che si proceda all’esame dell’imputato, ad atti di confronto, a ricognizioni, a esperimenti giudiziali, a perizie e all’assunzione di testimonianze; obbligo di  garantire  la partecipazione  in  contraddittorio  del  pubblico ministero e dei difensori  delle parti direttamente interessate;».

La delega è stata assolta nel senso che la casistica per la quale si rende necessario, secondo le indicazioni del legislatore, l’incidente probatorio è ad oggi racchiusa all’articolo 392 del codice di rito.

Dalla lettura del citato articolo emerge una elaborata casistica che può dividersi in due categorie: i casi tassativi di non rinviabilità al dibattimento e i casi di incidente probatorio su richiesta di parte.

Per ciò che concerne i casi tassativi di non rinviabilità la ratio della norma è limpida nel senso che abbraccia quelle situazioni in cui il rispetto della norma generale di cui ai succitati articoli 525 e 526 c.p.p. potrebbe compromettere l’assunzione del mezzo di prova medesimo per circostanze estrinseche rispetto alla condotta delle parti. Tali casi sono quelli elencati al comma 1 dell’art. 392, nell’ordine:

a) l’assunzione della testimonianza di una persona, quando vi è fondato motivo di ritenere che la stessa non potrà essere esaminata nel dibattimento per infermità o altro grave impedimento (art. 392, co 1, lett. a);

b) l’assunzione di una testimonianza quando, per elementi concreti e specifici, vi è fondato motivo di ritenere che la persona sia esposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altre utilità affinché non deponga o deponga il falso (art. 392, co. 1, lett. b);

e) il confronto tra persone che in altro incidente probatorio o al pubblico ministero hanno reso dichiarazioni discordanti, quando ricorre una delle circostanze previste dalle lettere a) e b) (art. 392, co. 1, lett. e);

f) una perizia ex 220 c.p.p. o un esperimento giudiziale ai sensi dell’articolo 218 c.p.p., se la prova riguarda una persona, una cosa o un luogo il cui stato è soggetto a modificazione non evitabile (art. 392, co. 1, lett. f);

g) una ricognizione ex 213 c.p.p. quando particolari ragioni di urgenza non consentono di rinviare l’atto al dibattimento (art 392, co. 1, lett. g).

Salta immediatamente all’occhio quindi il fatto che tutti i casi previsti al primo comma dell’articolo 1 fanno riferimento ad una situazione di urgenza la cui gravità o convenienza non consente un rinvio dell’assunzione della prova a un momento successivo: in alcune circostante è possibile che il testimone versi in gravi condizioni di salute o sia in procinto di lasciare il paese per un lungo periodo di tempo o ancora riceva minacce o offerte di denaro in cambio dell’astensione alla deposizione o di una deposizione del tutto falsa al fine di depistare le indagini, ancora che la perizia atta e fotografare lo stato di luoghi, cose o persone collegati al fatto per cui sui procede causerebbe una modificazione inevitabile dell’oggetto della perizia stessa di modo che si renda impossibile procedere ad una perizia successiva che garantisca il medesimo risultato probatorio della prima (e in ogni caso in cui si renda necessaria l’assunzione del risultato probatorio della perizia è altresì necessaria l’esposizione orale da parte dei periti del contenuto della relazione nel contraddittorio delle parti, Cass. Pen., Sez. I, 44847/2008).

2.1. I casi di incidente probatorio su richiesta di parte

I casi di incidente probatorio su richiesta di parte sono legati ad una valutazione di opportunità della parte interessata, sia essa il pubblico ministero sia la persona sottoposta alle indagini.

Tra questi segnaliamo per prima la perizia cosiddetta di “lunga durata”, prevista dal comma 2 dell’articolo 392, la quale, se fosse disposta nel corso del dibattimento, comporterebbe una sospensione del giudizio superiore a sessanta giorni, allungando così i tempi processuali di un margine significativo. Oltre alla perizia di lunga durata, la novella contenuta nella legge 85/2009 ha aggiunto ai casi di perizia che giustificano il ricorso all’incidente probatorio su richiesta di parte anche la perizia cosiddetta coattiva come prevista e disciplinata all’articolo 224bis, ossia la perizia che richiede lo svolgimento di operazioni idonee ad incidere sulla libertà personale quali il prelievo di saliva, capelli, tessuti ai fini della determinazione del DNA.

L’articolo 391bis, comma 11, prevede inoltre un caso di incidente probatorio su richiesta della sola parte privata: è statuito infatti che il difensore possa chiedere che si proceda in sede di incidente probatorio all’assunzione di testimonianza o all’esame della persona che abbia esercitato la facoltà di non rispondere nel corso dell’intervista svolta dal difensore anche al di fuori dai casi previsti dall’articolo 392 e dunque a prescindere dal requisito della non rinviabilità al dibattimento.

Il comma 1bis dell’articolo 392 contiene invece la previsione di incidente probatorio su richiesta di parte nei casi di particolare vulnerabilità della persona offesa. Occorre tuttavia distinguere le previsioni del primo periodo e quelle del secondo periodo del citato comma.

Quando la norma statuisce che «Nei procedimenti per i delitti di cui agli articoli 572, 600, 600 bis, 600 ter e 600 quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui all’articolo 600 quater 1, 600 quinquies, 601, 602, 609 bis, 609 quater, 609 quinquies, 609 octies, 609 undecies e 612 bis del codice penale il pubblico ministero, anche su richiesta della persona offesa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza di persona minorenne ovvero della persona offesa maggiorenne, anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1.», essa prevede un’ulteriore subcategoria di casi di incidente probatorio su richiesta di parte condizionata dalla tassativa presenza della circostanza del procedersi per i delitti elencati, tutti relativi a crimini commessi con violenza a familiari e conviventi o di natura sessuale e di diffusione di pornografia    . Preme notare tuttavia che si tratta di un caso in cui può procedersi all’incidente probatorio anche su richiesta della persona offesa e in difetto del criterio della non rinviabilità al dibattimento.

La ratio è evidente. Si tratta di crimini in danno di persone offese vulnerabili, in ragione tanto del rapporto che le lega alla persona sottoposta alle indagini quanto della loro età o della natura particolarmente socialmente riprovevole del delitto per cui si procede, dunque il legislatore ha voluto perseguire un duplice obiettivo: evitare una eccessiva esposizione della persona offesa garantendole la sicurezza della camera di consiglio (che è – lo anticipiamo – la modalità con cui si svolge l’incidente probatorio) onde evitare il fenomeno della “vittimizzazione secondaria da processo”[1] e minimizzare il rischio che la persona offesa si rifiuti di deporre in dibattimento perché medio tempore persuasa o minacciata al fine della desistenza.

Il comma 1bis infatti è stato introdotto in seno all’articolo 392 con la l. 15 febbraio 1996 n. 66, di contrasto alla violenza sessuale, e sostituita dalla l. 1 ottobre 2012 n. 172, di ratifica ed esecuzione della Convenzione firmata a Lanzarote nel 2007, per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale.

Il secondo periodo del citato comma 1bis art. 392 c.p.p. prevede un’ulteriore circostanza in cui si può procedere all’incidente probatorio su richiesta della persona offesa: «In ogni caso, quando la persona offesa versa in condizione di particolare vulnerabilità, il pubblico ministero, anche su richiesta della stessa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della sua testimonianza».

Il succitato periodo è stato introdotto nel comma 1bis dal d.lgs. 15 dicembre 2015, n .212 in attuazione della direttiva 2012/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato. Il periodo in esame contiene una norma di chiusura atta ad includere nell’alveo di operatività dell’incidente probatorio l’assunzione della testimonianza della persona offesa vulnerabile anche ben al di là dei limiti prescritti dall’articolo 392 ai commi 1 e 1bis.

La condizione di particolare vulnerabilità alla quale fa riferimento il comma 1bis dell’articolo 392 deve desumersi dalla specifica disposizione contenuta nell’articolo 90 quater c.p.p. ove la persona offesa vulnerabile è individuata nei seguenti termini: «Agli effetti delle disposizioni del presente codice, la condizione di particolare vulnerabilità della persona offesa è desunta, oltre che dall’età e dallo stato di infermità o di deficienza psichica, dal tipo di reato, dalle modalità e circostanze del fatto per cui si procede. Per la valutazione della condizione si tiene conto se il fatto risulta commesso con violenza alla persona o con odio razziale, se è riconducibile ad ambiti di criminalità organizzata o di terrorismo, anche internazionale, o di tratta degli esseri umani, se si caratterizza per finalità di discriminazione, e se la persona offesa è affettivamente, psicologicamente o economicamente dipendente dall’autore del reato».

Infine, la legge 6/2018 ha esteso ai “testimoni di giustizia”, individuati dall’articolo 2 della citata legge[2], la possibilità di essere ascoltati in incidente probatorio durante le indagini preliminari già prevista per i collaboratori di giustizia.

3. La richiesta di incidente probatorio

L’incidente probatorio trova la sua collocazione, ça va sans dire fisiologica, nella fase delle indagini preliminari ed è proprio entro i termini di conclusione delle indagini preliminari ai sensi degli articoli 405-407 c.p.p. (dunque in sei mesi prorogabili) che la richiesta di incidente probatorio deve pervenire alla cancelleria del giudice[3]. Le norme di riferimento sono l’articolo 393 c.p.p. relativo alla richiesta formulata dal pubblico ministero e il 394 c.p.p. relativo la richiesta proveniente dalla persona offesa.

Il primo dei due citati articoli prescrive dunque che la richiesta – che si ritiene tempestiva entro i termini ex 405-407 c.p.p. – deve contenere «a pena di inammissibilità» (393 co .3) l’indicazione della prova da assumere, i fatti che ne costituiscono oggetto e le ragioni della rilevanza della prova medesima ai fini della decisione dibattimentale, l’indicazione delle persone contro cui si procede per i fatti oggetto della prova e le circostanza che, in ossequio all’articolo 392, rendono la prova non rinviabile al dibattimento (393, co. 1). Sempre a pena di inammissibilità la richiesta deve indicare i difensori delle persone indicate al comma 1 e della persona offesa nonché la persona offesa medesima.

Contestualmente il pubblico ministero deposita tutti gli atti di indagine compiuti (393, co. 2bis): l’inosservanza di tale obbligo integra una nullità generale a regime intermedio ai sensi dell’articolo 178, co. 1, lett. c) e 180 c.p.p., sanabile ai sensi degli articoli 182 e 183 c.p.p.

Qualora la scadenza del termine per lo svolgimento delle indagini ex 405-407 sia prossima, il comma 4 dell’articolo 393 prevede che tanto il pubblico ministero quanto la persona sottoposta alle indagini possono chiedere la proroga del termine suddetto per il tempo indispensabile all’assunzione della prova «quando risulta che la richiesta di incidente probatorio non avrebbe potuto essere formulata anteriormente». Similmente provvede il giudice qualora il termine per le indagini preliminari scade durante l’esecuzione dell’incidente probatorio.

Per quanto concerne la persona offesa, questa può, a norma dell’articolo 394, richiedere al pubblico ministero la proposizione dell’incidente probatorio nei casi di legge precedentemente descritti. Il PM agisce in questo caso da filtro poiché il legislatore ha negato alla persona offesa un esercizio diretto della richiesta di incidente probatorio, tuttavia qualora il pubblico ministero non dovesse accogliere la richiesta è soggetto all’obbligo, previsto al comma secondo del citato articolo, di pronunciare decreto motivato da notificarsi alla persona offesa richiedente.

La richiesta, come descritta dall’articolo 393 c.p.p., deve essere depositata a norma dell’articolo 395 nella cancelleria del Giudice per le Indagini Preliminari unitamente a cose o documenti rilevanti ed è notificata, a seconda dei casi, al pubblico ministero e alle persone indicate alla lettera b del primo comma dell’articolo 393 (quindi alle persone nei cui confronti si procede per i fatti oggetto della prova). La prova della notificazione è depositata in cancelleria.

Dal momento che il legislatore assicura sin dall’inizio il contraddittorio nel procedimento in esame, già prima ancora dell’udienza di incidente probatorio, l’articolo 396 garantisce il contraddittorio scritto tra le parti disciplinando le deduzioni: infatti, entro due giorni dalla notificazione della richiesta, tanto il PM quanto la persona sottoposta alle indagini possono presentare deduzioni scritte sull’ammissibilità e sulla fondatezza della richiesta di incidente probatorio nonché indicare altri fatti che debbano costituire oggetto della prova e altre persone interessate ai sensi dell’articolo 393. Copia delle deduzioni è consegnata dall’indagato alla segreteria del pubblico ministero o ancora, se a presentare le deduzioni sono stati il PM o il difensore della parte offesa, la persona sottoposta alle indagini può estrarne a sua volta copia.

3.1. Il differimento dell’incidente probatorio

Se la richiesta di incidente probatorio proviene dalla persona sottoposta alle indagini, il pubblico ministero ha facoltà, a norma dell’articolo 397 c.p.p., chiedere al giudice per le indagini preliminari il differimento dell’incidente probatorio ad un momento successivo «quando la sua esecuzione pregiudicherebbe uno o più atti di indagini preliminare». La ratio della norma riposa nel fatto che l’incidente probatorio comporta la discovery processuale (ossia il disvelamento degli atti di indagine e il relativo materiale probatorio a controparte) in un momento anticipato rispetto all’avviso di conclusione delle indagini preliminari ai sensi dell’articolo 415bis c.p.p. e, trattandosi di un momento processuale che si inserisce ancora nella fase delle indagini preliminari, tale disvelamento è astrattamente idoneo a pregiudicare le indagini ancora in corso. (es. la persona sottoposta alle indagini potrebbe avere ancora la possibilità di disfarsi del corpo del reato).

A norma del comma secondo del citato 397 la richiesta di differimento è presentata a pena di inammissibilità nella cancelleria del giudice entro i due giorni dalla notificazione della richiesta di incidente probatorio come indicato dall’articolo 396 e deve contenere l’atto o gli atti di indagine preliminare che l’incidente probatorio pregiudicherebbe e le cause del pregiudizio nonché il termine del differimento richiesto.

Entro due giorni dalla ricezione della domanda di riferimento, il giudice per le indagini preliminari accoglie o rigetta la richiesta con ordinanza la quale è immediata comunicata al pubblico ministero. Qualora il GIP provveda all’accoglimento fissa l’udienza di incidente probatorio «non oltre il termine necessario al compimento dell’atto o degli atti di indagine preliminare indicati nel comma 2». La relativa ordinanza è comunicata al PM e notificata per estratto alla persona sottoposta alle indagini.

3.2. Provvedimenti sulla richiesta di incidente probatorio

Fin qui è stato osservato il complesso di requisiti e atti prodromici all’instaurazione dell’incidente probatorio, per ciò che concerne i provvedimenti che può adottare il giudice per le indagini preliminari al momento della proposizione della richiesta la disciplina di riferimento è quella dell’articolo 398 c.p.p.

La richiesta di incidente probatorio è valutata dal GIP in relazione all’ammissibilità nel senso del rispetto delle prescrizioni formali che abbiamo già ampiamente descritto e in relazione alla fondatezza nel senso dell’aderenza della richiesta ad una reale necessità processuale come individuata all’articolo 392. I canoni ermeneutici ai quali fa riferimento il giudice, al momento della valutazione della richiesta e del relativo materiale probatorio, sono quelli di pertinenza e rilevanza come consacrati nell’articolo 190 c.p.p.

Entro due giorni dal deposito della richiesta e comunque dopo la scadenza del termine fissato dall’articolo 396 per il deposito delle deduzioni scritte, il GIP pronuncia un’ordinanza con la quale accoglie, dichiara inammissibile o rigetta la richiesta di incidente probatorio e tale ordinanza è immediatamente comunicata al pubblico ministero e notificata alle persone interessate.

Il comma 2 dell’articolo 398 disciplina analiticamente il contenuto dell’ordinanza di accoglimento enumerando i seguenti elementi:

a) l’oggetto della prova nei limiti della richiesta e delle deduzioni successivamente depositate;

b) l’individuazione delle persone interessate dalla prova sulla base della richiesta e delle deduzioni;

c) la data dell’udienza, fissata non oltre dieci giorni dall’emissione del provvedimento;

Almeno due giorni prima la data fissata per l’esecuzione dell’incidente probatorio, il giudice provvede alla notificazione alle persone interessate e ai relativi difensori l’avviso del giorno, del luogo e dell’ora in cui si svolgerà l’udienza con l’avvertimento che nei due giorni precedenti all’udienza medesima sarà possibile prendere visione ed estrarre copia delle dichiarazioni già rese dalla persona o dalle persone da esaminare. Inoltre, si precisa al comma 3bis che la persona sottoposta alle indagini e il difensore possono ottenere copia della documentazione relativa agli atti di indagine già compiuti depositata dal pubblico ministero al momento della richiesta di incidente probatorio a norma del comma 2bis dell’articolo 393 c.p.p.

Anche nel caso dell’incidente probatorio trova applicazione l’istituto dell’accompagnamento coattivo a norma degli artt. 132 e 490 c.p.p. per espresso rinvio contenuto nell’articolo 399 del codice di rito.

3.2.1. Casi di particolare necessità, urgenza e vulnerabilità della persona offesa

Il comma 5 dell’articolo 398 succitato prevede che qualora ricorrano particolari ragioni di necessità e urgenza tali per cui l’incidente probatorio non possa svolgersi nella circoscrizione del giudice competente secondo le norme generali di cui agli articoli dal 4 al 16 c.p.p., quest’ultimo può delegare il giudice delle indagini preliminari della circoscrizione dove la prova deve essere assunta.

Inoltre, nel caso in cui si proceda per i reati individuati al comma 1bis dell’articolo 392, ossia i casi di violenza familiare, di natura sessuale o diffusione di materiale pornografico o pedopornografico, ove fra le persone interessate all’assunzione della prova vi siano minorenni, il GIP, con l’ordinanza che dispone l’udienza statuisce altresì «il luogo, il tempo e le modalità particolari attraverso cui procedere all’incidente probatorio, quando l’esigenza di tutela delle persone lo rendano necessario e opportuno». Si prevede infatti che l’udienza possa svolgersi in un luogo diverso dal tribunale e in strutture specializzate di assistenza, o, ancora, presso l’abitazione della persona offesa vulnerabile purché le relative dichiarazioni siano debitamente documentate con mezzi di riproduzione fonografica o audiovisiva.

Le stesse disposizioni si applicano anche alla persona offesa vulnerabile maggiorenne qualora la vulnerabilità derivi da particolari condizioni psicofisiche del dichiarante o dal tipo di reato per cui si procede. (398, co. 5ter). Sempre salva a mente del comma 5 quater, l’applicazione dell’articolo 498 comma 4 quater ai sensi del quale il giudice può sempre disporre l’assunzione di testimonianza con modalità «protette».

Anche al di fuori dai casi sopra descritti, qualora ricorrano casi di urgenza, il giudice «per assicurare l’assunzione della prova […], il giudice dispone con decreto motivato che i termini previsti dagli articoli precedenti (ndr. gli articoli 396 e 398 c.p.p.) siano abbreviati della misura necessaria.  

4. L’udienza di esecuzione dell’incidente probatorio

La prima, fondamentale, differenza tra l’incidente probatorio e il dibattimento, si rinviene nelle modalità di svolgimento della medesima. Se in dibattimento la norma è l’udienza pubblica e la camera di consigli l’eccezione, ciò non è affatto vero per l’incidente probatorio che si svolge sempre in camera di consiglio con le modalità prescritte in via generale dall’articolo 127 c.p.p. e con le disposizioni speciali scolpite nell’articolo 401.

L’udienza di incidente probatorio si svolge in assenza del pubblico con la partecipazione necessaria del pubblico ministero e del difensore della persona sottoposta alle indagini. Facoltativa ma frequente nella prassi la presenza del difensore della parte offesa la quale «ha altresì diritto a parteciparvi».

Dato che la presenza del difensore è necessaria, qualora il difensore dell’indagato non dovesse comparire, il giudice provvede a designare un altro difensore a norma dell’art. 97 co. 4.

La presenza della persona sottoposta alle indagini e della persona offesa costituisce un diritto da potersi esercitare liberamente in caso di assunzione di prova testimoniale o dell’esame di «un’altra persona». In tutti gli altri casi, ad esempio per la relazione orale di perizia, è necessaria un’apposita autorizzazione del giudice per le indagini preliminari. (401, co. 3)

La norma precisa inoltre che non è in alcuna misura ammessa la trattazione e la pronuncia di nuovi provvedimenti relativi la ammissibilità e fondatezza del ricorso all’incidente probatorio, dovendosi ritenere esaurita questa fase del contraddittorio in sede di presentazione delle deduzioni di cui all’articolo 396.

4.1. L’assunzione delle prove

L’articolo 401, comma 5, rinvia per quanto concerne l’assunzione della prova in udienza alle disposizioni che regolano la medesima operazione in dibattimento e dunque agli articoli 496 e seguenti del codice di rito.

Dunque l’esame dei testimoni avviene nell’ordine stabilito dalle parti che li hanno indicati e si sottopongono all’esame e al controesame delle parti intervenute in udienza (498 c.p.p.) dopo avere pronunciato la formula di impegno. Simili disposizioni si applicano per l’esame di periti e consulenti tecnici ai sensi degli articoli 220 e seguenti e per quello delle parti privati che ne facciano richiesta o che vi abbiano acconsentito ex 503 c.p.p.

Se si tratta di testimoni minorenni o che comunque versano in uno stato di particolare vulnerabilità nei procedimenti per i reati indicati al comma 1bis dell’articolo 392 c.p.p., il giudice può disporre che l’esame avvenga con modalità protette come ad esempio «mediante l’uso di un vetro specchio unitamente ad un impianto citofonico» (498, co. 4ter).

Dal momento che l’udienza si svolge in camera di consiglio alla presenza della pubblica accusa e dei soli difensori delle parti private è vietato «estendere l’assunzione della prova a fatti riguardanti persone diverse da quelle i cui difensori partecipano all’incidente probatorio» (401, co. 6) ed eccezione del caso preso in considerazione dall’articolo 402: il pubblico ministero o il difensore della persona sottoposta alle indagini possono chiedere che la prova si estenda ai fatti o alle dichiarazioni di soggetti diversi da quelli i cui difensori partecipano all’incidente probatorio se ne ricorrono i requisiti di legge più volte richiamati nel corso di questo contributo; il giudice può dunque sospendere l’udienza, disporre l’integrazione del contraddittorio con le «necessarie notifiche a norma dell’articolo 398, comma 3» e rinviare l’udienza per il tempo strettamente necessario e comunque entro e non oltre tre giorni. Come vuole il principio generale, l’estensione non può essere accolta se il rinvio pregiudica l’assunzione della prova come sancito dall’art. 397, co. 1 c.p.p.

Se l’assunzione della prova non si conclude nella medesima udienza, il giudice ne dispone rinvio al successivo giorno non festivo salva le necessità di adottare un termine maggiore. (401, co. 7)

Infine, il verbale, le cose e i documenti acquisiti nell’incidente probatorio sono trasmessi al pubblico ministero e i difensori delle parti private hanno diritto di prenderne visione ed estrarne copia. (401, co. 8)

5. Gli effetti dell’incidente probatorio

Data la platea ristretta delle parti processuali che partecipa all’incidente probatorio, le prove in esso assunto sono utilizzabili in dibattimento solo nei confronti degli imputati i cui difensori erano presenti all’udienza. Così esordisce l’articolo 403.

Prosegue la norma, al comma 1bis, specificando che le prove così assunte non sono utilizzabili nei confronti dell’imputato «raggiunto solo successivamente all’incidente probatorio da indizi di colpevolezza se il difensore non ha partecipato alla loro assunzione» con la sola eccezione della sopravvenuta irripetibilità degli atti in questione. La sanzione per l’inosservanza delle disposizioni di cui all’articolo 403 è l’inutilizzabilità delle prove ai fini della decisione finale.

Dal momento che l’incidente probatorio ha la funzione di anticipare la formazione della prova garantendo tuttavia il diritto di difesa della persona sottoposta alle indagini, la prova assunta nell’udienza di esecuzione dell’incidente probatorio potrà essere utilizzata in dibattimento tramite lettura a norma degli articoli 511 e 513 del codice di rito.

L’articolo 513 infatti prevede che il giudice disponga la lettura dei verbali delle dichiarazioni rese dall’imputato e dai soggetti indicati all’articolo 210 c.p.p. nonché i verbali relativi ad atti di indagine non più ripetibili qualora ricorrano circostanze che rendono impossibile l’assunzione della prova in dibattimento. Precisa tuttavia la norma, al comma 3 del citato 513, che se i verbali sono stati redatti in occasione dell’incidente probatorio si tratta di letture sempre consentite a norma dell’articolo 511 c.p.p.

5.1. Gli effetti nei confronti della parte civile

Il danneggiato dal reato e la persona offesa dal reato (se non coincidenti) costituite parti civili nel processo penale, non subiscono le conseguenze del passaggio in giudicato ex art. 652 c.p.p. della sentenza di assoluzione fondata sulle prove assunte nel corso dell’incidente probatorio se questi ultimi non sono stati in grado di partecipare all’udienza ex 401 c.p.p. salvo che ne accettino, anche tacitamente, gli effetti. (404 c.p.p.)

[1] BELLUTA, H., Un personaggio in cerca d’autore: la vittima vulnerabile nel processo penale italiano, in Id., Il processo penale ai tempi della vittima, Giappichelli, 2019, p. 33 ss.

[2] «E’ testimone di giustizia colui che:
a) rende, nell’ambito di un procedimento penale, dichiarazioni di fondata attendibilità intrinseca, rilevanti per le indagini o per il giudizio;
b) assume, rispetto al fatto delittuoso oggetto delle sue dichiarazioni, la qualità di persona offesa dal reato ovvero di persona informata sui fatti o di testimone;
c) non ha riportato condanne per delitti non colposi connessi a quelli per cui si procede e non ha rivolto a proprio profitto l’essere venuto in relazione con il contesto delittuoso su cui rende le dichiarazioni. Non escludono la qualità di testimone di giustizia i comportamenti posti in essere in ragione dell’assoggettamento verso i singoli o le associazioni criminali oggetto delle dichiarazioni, né i meri rapporti di parentela, di affinità o di coniugio con indagati o imputati per il delitto per cui si procede o per delitti ad esso connessi;
d) non è o non è stato sottoposto a misura di prevenzione né è sottoposto a un procedimento in corso nei suoi confronti per l’applicazione della stessa, ai sensi del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, da cui si desumano la persistente attualità della sua pericolosità sociale e la ragionevole probabilità che possa commettere delitti di grave allarme sociale;
e) si trova in una situazione di grave, concreto e attuale pericolo, rispetto alla quale risulti l’assoluta inadeguatezza delle ordinarie misure di tutela adottabili direttamente dalle autorità di pubblica sicurezza, valutata tenendo conto di ogni utile elemento e in particolare della rilevanza e della qualità delle dichiarazioni rese, della natura del reato, dello stato e del grado del procedimento, nonché’ delle caratteristiche di reazione dei singoli o dei gruppi criminali oggetto delle dichiarazioni.»

[3] Preme precisare che la Corte Costituzionale, con sentenza 10 marzo 1994, n. 77, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli articoli 392 e 393 nella parte in cui essi non prevedevano, nei casi di legge, che l’incidente probatorio potesse essere chiesto ed eseguito anche nella fase dell’udienza preliminare.