L’insidia del patto commissorio

Il legislatore ha sempre negato la validità del patto commissorio, ovvero il patto con il quale si conviene, che in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore.

Nel codice civile sono due le disposizioni che pongono tale divieto in maniera imperativa: l’articolo 2744 c.c. e l’articolo 1963 c.c. in tema di anticresi.

Nonostante le summenzionate norme facciano riferimento a situazioni in cui il bene è gravato da una garanzia reale o da una garanzia personale, l’orientamento prevalente in dottrina e giurisprudenza ha sempre ritenuto che tale divieto operi anche con riferimento ai patti commissori autonomi, quindi, anche a beni non gravati da pesi.

In passato, si riteneva che il divieto operasse solo rispetto alle alienazioni sottoposte a condizione sospensiva, ma non anche rispetto a quelle risolutivamente condizionate all’eventuale adempimento del debitore.

Tale distinzione si basava su una lettura strutturale del divieto del patto commissorio che, tuttavia, entra in crisi ad un certo punto.

La giurisprudenza di legittimità, infatti, abbandonata la lettura logico-strutturale, attraverso una lettura funzionale a partire dagli anni ’90 afferma che le alienazioni con causa di garanzia sono sempre vietate, a prescindere dalla distinzione tra alienazioni sospensivamente o risolutivamente condizionate.

Il divieto del patto commissorio è un divieto di risultato che opera ogni volta che vi sia una alienazione con causa di garanzia.

Secondo una ricostruzione ricorrente, le alienazioni con funzione di garanzia sono affette da nullità, in quanto la causa di garanzia non è in grado di sorreggere il trasferimento della proprietà, che sarebbe una proprietà instabile e per certi versi atipica, dal momento che sfugge ai tradizionali schemi.

Alcuni autori, seppur in minima parte, osservano come la convenzione commissoria si caratterizzi per una causa per certi versi solutoria, come se fosse una datio in solutum preventiva.

Ancora oggi appare controversa la ratio del divieto del patto commissorio.

Le giustificazioni a tale divieto che gli studiosi rinvengono sono diverse e vanno dalla necessità di assicurare la par condicio creditorum alla necessità di riservare allo Stato il potere inerente alla realizzazione coattiva della pretesa creditoria.

Tuttavia, per quanto valide e apprezzabili le citate giustificazioni, a parere di chi scrive appare preferibile la tesi secondo cui il divieto del patto commissorio rinvenga la propria giustificazione causale nella necessità di tutelare il debitore dai possibili abusi da parte del creditore.

Il patto commissorio non va sottaciuto, infatti,che si caratterizza per una intrinseca pericolosità.

Il debitore, spesso, nella vana speranza di potersi procurare le somme prima della scadenza del debito, decide di vincolare un bene che, molto difficilmente, riuscirà a recuperare.