L’interesse procedimentale nelle gare pubbliche

Il sistema giurisdizionale amministrativo si fonda, tradizionalmente, su un impianto di portata soggettiva. Invero, l’azione giurisdizionale mira alla tutela di posizioni giuridiche soggettive individuali, identificate nell’interesse legittimo e, nelle materie indicate dalla legge, nel diritto soggettivo.

Siffatto assunto trova una diretta conferma nel dettato costituzionale, in particolare l’art. 103, I comma, Cost. statuisce che “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, nelle materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”.

Si tratta della cosiddetta giurisdizione di diritto soggettivo, calibrata e conformata sulle posizioni giuridiche soggettive dei singoli che si assumono lese.

Nel corso degli ultimi anni, tuttavia, si manifestano tendenze, normative e pretorie, volte ad diluire ed attenuare il carattere soggettivo correlato al sistema giurisdizionale interno, configurando un modello di giurisdizione di “diritto oggettivo” preposto a tutelare la legalità in astratto ovvero la legalità dell’azione amministrativa.

Tale fenomeno va di pari passo con l’emersione di nuovi e distinti interessi, di natura procedimentale, in grado di porsi come posizioni giuridiche ricollegabili al singolo e meritevoli di autonoma tutela.

Veicolo di tale processo evolutivo, in grado di abbracciare profili sostanzialistici e processualistici strettamente correlati, è la disciplina posta in materia appalti pubblici, in particolare il rito super – accelerato ex art. 120, comma 2 bis D.lgs. 104/2010 Codice del processo amministrativo.

La previsione richiamata, nella parte in cui impone la necessità di una impugnazione immediata nel termine decadenziale di trenta giorni dei provvedimenti di esclusione o ammissione alla gara, suscita non pochi dubbi e problemi applicativi in punto di rispetto del principio di effettività della tutela giurisdizionale, stante l’anticipazione dell’azione imposta a fronte di una lesione (apparentemente) potenziale e futura.

Sarà, pertanto, necessario soffermarsi preliminarmente sulla consistenza e portata dell’interesse fatto valere dall’operatore economico in fase di impugnazione dell’atto di ammissione alla gara di altre imprese partecipanti, al fine di indagare circa l’effettiva sussistenza delle condizioni dell’azione promossa.

La questione, peraltro, acquisisce nuova linfa a seguito della questione di legittimità costituzionale prospettata con ordinanza dal Tar Puglia n. 1097/2018 del 20 luglio 2018 in ordine all’art. 120, comma 2 bis per ritenuto contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali, recepita con l. 4 agosto 1955 n. 848, nella parte in cui onera l’impresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le ammissioni di altre imprese partecipanti, pena altrimenti l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo della disposizione.

L’art. 102, comma 2 bis, D.lgs. 104/2010, introdotto dall’art. 204, comma 1 lett. d. del D.lgs. 50 del 2016, prevede un onere di immediata impugnazione (entro 30 giorni) dei provvedimenti di esclusione ed ammissione alla gara, precludendo all’impresa di far valere i vizi relativi alla fase di verifica dei requisiti di partecipazione alla gara successivamente con l’impugnazione dell’aggiudicazione finale.

La ratio della disposizione è rinvenibile nell’esigenza di definire in tempi certi e celeri la platea dei concorrenti prima che si addivenga all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione finale. In tal modo, infatti, precludendo il rilievo di vizi afferenti i requisiti di partecipazione alla gara il cui eventuale accoglimento farebbe regredire il procedimento alla fase di ammissione, si garantiscono i principi di efficienza, speditezza ed economicità della gara, evitando lo spreco di risorse economiche.

La previsione normativa in esame va coordinata con il principio generale, in più occasioni affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (vedi sent. n. 1/2003; sent. n. 4/2018), per cui i bandi di gara, in quanto atti amministrativi generali privi di una immediata carica lesiva, vanno impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono quest’ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione.

La regola generale, pertanto, è nel senso di ritenere impugnabile il bando di gara unitamente all’aggiudicazione finale, secondo il modello della doppia impugnativa, in quanto solo l’atto finale della procedura (l’aggiudicazione) è in grado di provocare una lesione, immediata e diretta, alla sfera giuridica della singola impresa.

Una eccezione alla regola su esposta è stata individuata dalla giurisprudenza amministrativa in relazione alle clausole del bando di gara dotate di una immediata carica lesiva, le cosiddette clausole immediatamente escludenti, in grado di precludere o rendere eccessivamente onerosa, difficoltosa la partecipazione di una impresa ad una pubblica gara.

L’elaborazione pretoria ha, pertanto, identificato puntualmente le clausole del bando di gara immediatamente impugnabili anche da parte di imprese che non abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara (vedi sent. Cons. Stato Sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491), richiamando in gioco le fattispecie di: clausole impositive ai fini della partecipazione di oneri incomprensibili; regole che rendano la partecipazione difficoltosa o impossibile; disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo della convenienza tecnico economica ai fini della partecipazione alla gara; condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso o non conveniente; clausole impositive di obblighi contra ius; bandi contenenti carenze nell’indicazione di elementi essenziali per la formazione dell’offerta.

Al di fuori di queste ipotesi, vale la regola generale in base alla quale i bandi di gara possono essere impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, in quanto solo in tale momento diventa attuale e concreta la lesione della situazione giuridica soggettiva dell’interessato.L’approdo giurisprudenziale sul punto trova conferma, a livello normativo, nell’art. 102, comma 5, D.lgs. 104/2010.

Orbene, la previsione dell’art. 102, comma 2 bis, D.lgs. 104/2010 pare introdurre una deroga normativamente tipizzata al principio suesposto. Infatti, il legislatore ammette l’immediata impugnazione di atti, provvedimenti di ammissione ed esclusione alla gara, ritenuti tradizionalmente endoprocedimentali, non dotati di autonoma lesività.

Vale la pena chiarire che un discorso in parte diverso può valere con specifico riferimento ai provvedimenti di esclusione dalla procedura; trattandosi in questo caso di una determinazione immediatamente lesiva, la giurisprudenza prevalente tende ad ammettere g una immediata impugnazione dell’atto di esclusione alla gara (v. sent. Cons. Stato n. 4593/2012; Cons. Stato. n. 740/2014).

La nuova disposizione, con specifico riferimento ai provvedimenti di ammissione, anticipando l’azione da promuovere prima ancora dell’aggiudicazione finale, pare porsi in netto contrasto con il principio fondamentale desumibile dall’art. 100 c.p.c. operante nel processo amministrativo grazie alla clausola di cui all’art. 39 c.p.a. Invero, tra le condizioni dell’azione la cui sussistenza si impone necessaria al fine di addivenire il giudice ad una pronuncia di merito, si richiama l’interesse a ricorrere, concreto ed attuale a fronte di una lesione effettiva.

L’impresa partecipante alla gara, onerata dalla contestazione immediata dell’ammissione delle altre imprese alla procedura, lamenterebbe una lesione non attuale, ma meramente eventuale, potenziale e futura in ordine all’interesse finale dell’aggiudicazione. L’impugnazione immediata potrebbe rivelarsi inutile nel momento in cui la stessa impresa si aggiudichi la gara o, diversamente, si collochi in graduatoria in una posizione talmente tanto deteriore da non ritenere utile, in forza di una prova di resistenza, la contestazione.

Le perplessità richiamate sono state recepite dalla giurisprudenza di merito che sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 102, comma 2 bis, D.lgs. 104/2010 in ordine ai parametri di cui agli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali, recepita con l. 4 agosto 1955 n. 848.

Il Tar ha sostenuto, tra i profili di criticità riscontrabili in ordine alla previsione in esame, il carattere oggettivo introdotto da un modello di tutela siffatto. Invero, l’azione ex art. 102, comma 2 bis, D.lgs. 104/2010 pare inscriversi in un sistema di giustizia a carattere oggettivo, in grado di prescindere dalla lesione di una situazione giuridica soggettiva sostanziale ed orientato a far valere la legalità in astratto della procedura.

In attesa dell’intervento della Corte Costituzionale, è possibile offrire una prospettiva di analisi diversa della questione oggetto di indagine.Invero, una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 102, comma 2 bis, D.lgs. 104/2010 impone di ricercare un interesse diverso e ulteriore rispetto quello finale all’aggiudicazione, in grado di giustificare una protezione immediata offerta dall’ordinamento.

L’impresa partecipante alla gara impugna immediatamente l’ammissione delle altre imprese al fine tutelare un interesse procedimentale, avente in questa circostanza autonoma consistenza, individuabile nella corretta formazione della platea dei concorrenti al fine di aumentare le chance di aggiudicazione della gara. La partecipazione di un numero ridotto di imprese, infatti, accresce la possibilità che l’impresa partecipante si aggiudichi la gara. Così interpretando l’art. 102, comma 2 bis, D.LGS. 104/2010 si attribuiscono connotazioni sostanziali ad un interesse procedimentale, di regola sprovvisto di un profilo di autonoma rilevanza.

Invero, l’interesse procedimentale, identificabile come situazione soggettiva che consiste nella pretesa al rispetto delle regole procedimentali che presiedono l’esercizio del potere amministrativo, viene configurato quale aspetto dell’interesse legittimo, parte del suo più vasto contenuto. L’impossibilità di individuare un bene della vita autonomo sotteso all’interesse procedimentale, ha condotto gran parte della dottrina ad assegnare carattere meramente strumentale allo stesso. A conferma di ciò si richiama una precisa scelta compiuta dal legislatore in punto di “dequotazione dell’interesse procedimentale”, ex art. 21 octies, comma 2, L. 241/1990. I vizi formali del provvedimento, quindi la lesione dell’interesse al rispetto delle regole che governano l’agere della pubblica amministrazione, potranno rilevare come cause di annullamento solo ove siano in grado di riversarsi sul contenuto dell’atto, provocando pertanto una lesione dell’interesse legittimo finale.

Non mancano ipotesi, desumibili dal sistema normativo, in cui il legislatore si preoccupi di riconoscere portata sostanziale, e di conseguenza autonoma anche in punto di tutela, ad interessi procedimentali. Si pensi alla disciplina di cui all’art. 129, commi 1 e 2, D.lgs. 104/2010 ove è ammessa l’immediata impugnazione degli provvedimenti lesivi del diritto del ricorrente a partecipare al procedimento elettorale per le elezioni comunali, provinciali, regionali e per il rinnovo dei membri del Parlamento europeo prima della conclusione del procedimento.

Orbene, così come si desume dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2018 “il legislatore, con la detta prescrizione normativa, ha inteso espressamente riconoscere autonoma rilevanza ad un interesse procedimentale (quello legato alla corretta formazione della platea dei concorrenti) riconoscendo ad esso una rapida protezione giurisdizionale”.