L’istituto dell’avvalimento nella legislazione e nella giurisprudenza multilivello

Sommario: 1. Le origini dell’istituto – 2. L’avvalimento nel D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – 3. Il dibattito giurisprudenziale relativo al contenuto del contratto di avvalimento: l’Adunanza Plenaria n. 23/2016 – 4. Il contratto di avvalimento e le tipologie di avvalimento: l’avvalimento operativo e l’avvalimento di garanzia – 5. L’avvalimento infragruppo

1. Le origini dell’istituto

Tra gli strumenti che l’ordinamento pone a disposizione degli operatori economici per partecipare ad una gara o per conseguire l’iscrizione in un sistema di qualificazione o in un elenco ufficiale di imprenditori l’“Avvalimento” riveste un ruolo rilevante. Tale istituto consente ai concorrenti di dimostrare in modo indiretto e avvalendosi dei requisiti posseduti da altri operatori, di essere nelle condizioni di partecipare alla gara o per conseguire l’iscrizione al sistema di qualificazione e dei quali essi sono sprovvisti.

L’istituto dell’Avvalimento costituisce uno strumento di origine comunitaria. Il diritto comunitario “in coerenza con il valore liberistico che lo permea, ha da tempo ammesso, anzitutto per via di elaborazione pretoria, che un prestatore per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara di appalto, possa far riferimento alla capacità di altri soggetti, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti, necessari all’esecuzione del contratto”[1].

La possibilità, per i concorrenti, di dimostrare il possesso dei requisiti richiesti in modo indiretto, è stata affermata per la prima volta dalla giurisprudenza comunitaria nella sentenza del 14.4.1994 Causa – 389/92 Ballast Nedam Groep I, con la quale il Giudice Comunitario ha ritenuto possibile, per una società capogruppo, di comprovare il possesso dei predetti requisiti ricorrendo a quelli posseduti dalle consociate, a condizione che dimostrasse di disporre effettivamente dei mezzi necessari per eseguire il contratto[2].

Nel caso deciso dal Giudice Comunitario con la sentenza richiamata, lo Stato Belga aveva negato il rinnovo ad una holding di diritto olandese della abilitazione concessa con la motivazione che detta società non poteva considerarsi un’impresa esecutrice di lavori pubblici, in quanto essendo una holding, non avrebbe potuto eseguire direttamente i lavori stessi ma avrebbe dovuto far riferimento, per giustificare le sue capacità, all’opera prestata dalle imprese del suo gruppo.

La Corte Comunitaria, rilevato che a seguito delle modifiche apportate dalla Direttiva 89/440/CE alla Direttiva 71/305/CE, la nozione di appalti pubblici era stata meglio precisata ed era stato chiarito che gli appalti pubblici potevano avere ad oggetto l’esecuzione e la progettazione di lavori o di un’opera oppure “il fare eseguire, con qualsiasi mezzo, un’opera rispondente ai bisogni specificati dall’amministrazione aggiudicatrice”, ha affermato che l’operatore che non ha i mezzi per eseguire direttamente i lavori, può partecipare alla procedura di aggiudicazione di appalti pubblici purché dimostri il possesso dei predetti requisiti attraverso le referenze delle consociate delle quali intende avvalersi per l’esecuzione dei lavori.

La Corte di Giustizia, ha fissato quindi il principio secondo cui le disposizioni contenute nelle Direttive 71/304 e 71/305 debbano essere interpretate nel senso di consentire, ai fini della valutazione dei criteri, cui deve soddisfare un imprenditore all’atto della domanda di partecipazione e/o di abilitazione, presentata da una persona giuridica dominante in un gruppo, di tener conto anche dei requisiti delle società appartenenti al gruppo stesso purché la persona giuridica dimostri di avere effettivamente a disposizione i mezzi necessari per l’esecuzione degli appalti.

Il principio enunciato dalla Corte di Giustizia Comunitaria con la richiamata sentenza è stato confermato negli anni successivi in materia di appalti di lavori dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea con la sentenza 18.12.1997 nella causa C-5/97 Ballast Nedam Groep II e in materia di appalti di servizi nella sentenza 2.12.1999 nella causa C-176/98 Holst Italia, nella quale con riferimento all’affidamento di un appalto di servizi, ha affermato il principio generale secondo cui anche al di fuori dei rapporti infragruppo è possibile, per un operatore economico privo dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi richiesti dal bando, avvalersi dei requisiti di soggetti terzi, indipendentemente dalla natura giuridica del rapporto intercorrente tra tali soggetti.

L’Avvalimento è stato positivizzato con le Direttive 2004/17/CE (artt. 47, 48, 52) e 2004/18/CE che hanno codificato il principio del possesso per relationem dei requisiti richiesti dalla lex specialis, consentendo di fare affidamento sulle capacità economiche, tecniche e finanziarie di altri soggetti salvo l’obbligo di dover dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice di disporre dei mezzi necessari per l’espletamento dell’appalto. La dottrina ha evidenziato che “le norme sopranazionali prefigurano un regime probatorio atipico, non limitato cioè a determinati mezzi, consentendo al concorrente in ogni modo la dimostrazione dell’esistenza delle disponibilità aziendali altrui” e che “l’affermazione dell’indifferenza della natura giuridica dei rapporti intercorrenti tra il concorrente e l’imprenditore avvalso lascia aperta la questione riguardante il possibile coinvolgimento del soggetto avvalso nell’esecuzione del contratto (eventualmente, mediante subappalto)” ed infine che “l’ampiezza della previsione della direttiva sembra in ogni caso tale da ammettere “ogni forma di collaborazione economica caratterizzata dalla creazione di un nesso stabile in costanza del rapporto di appalto”[3]. Inoltre le Direttive comunitarie del 2004 hanno individuato due forme di Avvalimento che possono essere rispettivamente definite l’una ordinaria[4] e l’altra permanente[5] e ciò in considerazione del tempo e delle finalità per le quali l’ausiliario pone a disposizione dell’ausiliato i requisiti ed i mezzi di cui quest’ultimo è sprovvisto. La prima c.d. “ordinaria” si riferisce al prestito dei requisiti necessari all’ausiliato per partecipare ad una gara ed è destinata a concludersi in caso di mancata aggiudicazione del contratto, ovvero in caso di aggiudicazione con l’esecuzione del contratto; la seconda, c.d. “permanente”, si riferisce, invece, al prestito dei requisiti necessari per consentire all’ausiliato di conseguire l’iscrizione in un elenco ufficiale di operatori economici ovvero in un sistema di qualificazione ed è pertanto destinata ad avere una durata pari alla durata dell’iscrizione dell’ausiliato nell’elenco ufficiale o nel sistema di qualificazione. L’Avvalimento permanente, non riferendosi ad una specifica gara, ma all’iscrizione in un elenco ufficiale ovvero in un sistema di qualificazione presuppone un’integrazione stabile tra ausiliato ed ausiliaria in quanto l’ausiliaria deve porre a disposizione dell’ausiliato i requisiti ed i mezzi di cui quest’ultimo è sprovvisto per l’intero periodo di durata dell’iscrizione. L’Avvalimento, secondo le previsioni delle direttive comunitarie, è uno strumento generale aperto alle più varie configurazioni giuridiche. Esso si sintetizza nella facoltà che ha un determinato soggetto (impresa c.d. ausiliata) di avvalersi dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti da un altro soggetto (impresa c.d. ausiliaria), al fine di acquisire il know how necessario per partecipare ai procedimenti di selezione ed esecuzione dei lavori, servizi e forniture pubblici[6], ovvero per conseguire l’iscrizione in un sistema di qualificazione o in un albo ufficiale di concorrenti. Tale facoltà trova la propria giustificazione nella richiesta fatta agli esecutori di contratti pubblici di possedere, oltre ai requisiti prettamente personali quali l’onorabilità, anche requisiti oggettivi di capacità tecnica economica-finanziaria e tecnico-organizzativa attinenti all’oggetto dell’appalto [7]. L’oggetto dell’Avvalimento quindi consiste nella messa a disposizione dei requisiti dell’ausiliaria a favore dell’ausiliata a condizione che la circostanza che l’ausiliaria non sia uno dei partecipanti alla gara e quindi non intrattenga con l’ausiliata quel rapporto giuridico che di norma riguarda due imprese riunite in un raggruppamento temporaneo[8]. Si può quindi affermare che la ratio dell’Avvalimento è duplice: da un lato l’istituto, in coerenza con i principi comunitari, consente la partecipazione a gare d’appalto e l’iscrizione in elenchi o sistemi di qualificazione ad imprese che altrimenti non potrebbero né partecipare alla gara né conseguire la qualificazione e dall’altro garantisce l’esigenza delle stazioni appaltanti di affidare gli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture ad imprese che posseggano – anche se indirettamente – capacità economica finanziaria e capacità tecnico organizzativa adeguata.

Il Giudice Amministrativo ha più volte evidenziato che, quantomeno nelle gare di appalto di rilievo comunitario, il principio generale dell’Avvalimento trovava applicazione nell’ordinamento nazionale anche prima della direttiva comunitaria e del suo recepimento nell’ordinamento interno avvenuto con il D. Lgs. 163/2006[9].

2. L’avvalimento nel D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163

In ossequio alle direttive comunitarie, l’istituto dell’Avvalimento è stato recepito dal legislatore nazionale con tutte le difficoltà conseguenti all’obiettivo di conciliare previsioni del diritto comunitario finalizzate a tutelare gli interessi degli operatori economici che intendono accedere al mercato degli appalti pubblici con le norme del nostro ordinamento poste a tutela dell’interesse della stazione appaltante a contrarre con operatori qualificati. L’introduzione di uno strumento così innovativo che consentiva la partecipazione alle gare anche ad imprese che non fossero in possesso direttamente di requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti agli operatori dalla legislazione nazionale, ha reso necessario nelle procedure ad evidenza pubblica superare le tradizionali norme di qualificazione. Il recepimento dell’istituto dell’Avvalimento nell’ordinamento interno è avvenuto con non poche difficoltà, e ha evidenziato una serie di criticità relative all’inquadramento della figura, e alle conseguenze che sarebbero potute derivare da un eventuale abuso dell’istituto[10]. Parte della dottrina denunciava il pericolo di giungere, mediante il prestito dei requisiti da un’impresa ad un’altra, alla trasformazione dei concorrenti in “scatole vuote” potendosi questi avvalere di mezzi, risorse e requisiti economico-finanziari e/o tecnici rischiando di determinare una spersonalizzazione con il sorgere di imprese istituzionalmente “prestatrici di requisiti e di qualificazioni” non concretamente operative.[11]Altra parte della dottrina, in un primo commento alle direttive sottolineava il pericolo di “avvalifici” che potessero consentire ad imprese inidonee per dimensione o organizzazione imprenditoriale la partecipazione alle gare la partecipazione alle gare senza in realtà trasferire a queste ultime i mezzi ed il know how necessari per l’esecuzione dei lavori o delle prestazioni così frustrando l’interesse pubblico alla corretta e puntuale esecuzione del contratto.[12] Quanto ai profili di carattere giuridico, veniva evidenziata la difficoltà di individuare la disciplina giuridica del contratto. Nell’ottica di garantire la migliore tutela delle stazioni appaltanti, il legislatore nazionale avvertiva l’esigenza di adottare una serie di “cautele” finalizzate a salvaguardare il carattere prettamente fiduciario e personale del rapporto tra Stazione Appaltante e operatore privato; prevedendo che l’Avvalimento si perfezionasse sulla base di un “procedimento negoziale” caratterizzato da una forte complessità dichiarativa. Il legislatore imponeva al concorrente ed all’impresa ausiliaria di produrre, in sede di gara, una serie articolata di atti volti a dimostrare l’oggetto dell’Avvalimento[13], il possesso dei requisiti da parte dell’ausiliario e l’effettivo trasferimento degli stessi dall’ausiliario all’ausiliato. Per poter utilmente ricorrere all’istituto dell’Avvalimento veniva imposto al concorrente (ausiliato) dall’articolo 49 del Codice dei contratti pubblici, di allegare in sede di gara, una copiosa documentazione tra cui oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria, il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria assumeva l’obbligo nei confronti del concorrente di  fornire i requisiti e di mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto e le dichiarazioni sostitutive attestanti il possesso da parte dell’impresa ausiliaria dei requisiti generali e dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di Avvalimento, nonché una dichiarazione con la quale l’impresa ausiliaria assumeva l’obbligo nei confronti del concorrente ausiliato e nei confronti della stazione appaltante di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse di cui era carente il concorrente ausiliato[14].

La formulazione dell’art. 49 del Codice dei contratti, e l’analitica individuazione della documentazione e delle dichiarazioni che l’ausiliario doveva produrre, evidenziavano che la volontà del legislatore era quella di assicurare che l’Avvalimento non si risolvesse in un “mero prestito di condizione soggettiva”, ma nell’assunzione da parte dell’ausiliaria di porre effettivamente a disposizione dell’impresa ausiliata, per l’intera durata del contratto, le proprie risorse e quindi il proprio apparato organizzativo – in tutte le parti che giustificavano l’attribuzione del requisito – in relazione all’oggetto dell’appalto[15].  L’applicazione dell’art. 49 del D. Lgs. 163/2006 ha comportato a causa della formulazione sintetica della norma, non poche difficoltà applicative. In un primo momento, infatti parte della giurisprudenza ritenne coerenti con la previsione legislativa contratti di Avvalimento anche se gli stessi non indicavano i mezzi, attrezzature e il personale che l’ausiliario si impegnava a mettere a disposizione dell’ausiliato. Altra parte della giurisprudenza sosteneva invece la necessità che nel contratto di Avvalimento fossero indicati, a pena di nullità, i requisiti, i mezzi, le attrezzature ed il personale che l’ausiliario si impegnava a mettere a disposizione dell’ausiliato. L’indeterminatezza della prescrizione ha indotto gli operatori economici a non specificare l’oggetto del contratto di Avvalimento ma a riprodurre nello schema contrattuale, il generico obbligo “di mettere a disposizione le risorse necessarie” di cui era carente l’operatore economico[16]. Solo con l’articolo 88 del Regolamento (D.P.R. n. 207/2010) venne previsto che il contratto di Avvalimento doveva avere un contenuto dettagliato e doveva riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) le risorse, i mezzi prestati che l’ausiliario si obbligava a porre a disposizione dell’ausiliato; b) la durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’Avvalimento.

3. Il dibattito giurisprudenziale relativo al contenuto del contratto di avvalimento: l’Adunanza Plenaria n. 23/2016

La formulazione dell’art. 88 ha costituito oggetto di esame da parte del Giudice Amministrativo che ha espresso orientamenti contrastanti circa la necessità o meno di indicare nel contratto di Avvalimento specificamente le risorse e gli elementi prestati [17]. Il Consiglio della Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana con ordinanza n. 52/2016, dopo aver ricostruito il quadro normativo, richiamati gli orientamenti contrastanti, ha sottoposto all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, tra altri quesiti, quello tendente a stabilire “se l’art. 88 del DPR 207/2010 – nel richiedere che il contratto deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, l’oggetto indicando le risorse ed i mezzi prestati in modo determinato e specifico – riguarda unicamente la determinazione dell’oggetto del contratto (così legittimando anche interpretazioni di tipo estensivo) oppure, oltre all’oggetto anche il c.d. requisito della forma “contenuto””.  Il CGA nel sottoporre il quesito alla Adunanza Plenaria ha così evidenziato “l’apparente diversità disciplinare che emerge dal raffronto fra l’art. 1346 del codice civile (secondo cui l’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile in tal modo escludendo che l’invalidità del contratto possa essere pronunciata in ragione della non immediata determinatezza dell’oggetto) e l’art. 88, comma 1 del DPR 207 del 2010, secondo cui il contratto di Avvalimento deve indicare “le risorse ed i mezzi prestati in modo determinato e specifico.” ed ha espresso l’opinione secondo cui nel contratto di Avvalimento, tanto nel caso del c.d. Avvalimento di garanzia, tanto nel caso di c.d. Avvalimento tecnico operativo, le parti sono tenute ad indicare a pena di nullità l’oggetto specifico in modo determinato indicando gli specifici “fattori della produzione e tutte le risorse che hanno permesso all’ausiliaria di eseguire le prestazioni analoghe anche nel periodo richiesto dal bando”. L’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 23/2016, rispondendo al quesito, ha affermato che “deve ritenersi che l’articolo 88 del d.P.R. 207 del 2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di Avvalimento debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, non legittimi né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. ‘requisito della forma-contenuto’”.  L’Adunanza Plenaria soffermandosi sull’istituto, ha rilevato che gli obiettivi perseguiti dal legislatore Europeo con le previsione di tale istituto, sono quelli generali dell’ordinamento euro unitario e che pertanto “grava sull’operatore nazionale l’obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale in senso conforme ad essi (c.d. criterio dell’interpretazione conforme) e di non introdurre in relazione ad essi vincoli e limiti ulteriori e diversi rispetto a quelli che operano in relazione alle analoghe figure di diritto interno”. Richiamando poi la giurisprudenza della Corte di Giustizia che si è pronunciata sui vincoli e sui limiti che i legislatori nazionali possono legittimamente imporre -in presenza di motivate condizioni eccezionali- in sede di disciplina positiva dell’istituto dell’Avvalimento[18], ha rilevato che in assenza di siffatte e motivate condizioni eccezionali, l’applicazione dei principi di parità e trattamento e di non discriminazione osta all’introduzione da parte dei legislatore nazionali di vincoli e limiti alla generale possibilità per gli operatori di far affidamento sulla capacità di altri soggetti. Infine, ha rilevato che in applicazione dei canoni innanzi richiamati il legislatore nazionale non può richiedere per la validità del contratto di Avvalimento condizioni diverse rispetto a quelle richieste per la validità dei contratti in generale dall’art. 1346 c.c. secondo cui l’oggetto del contratto può essere anche determinabile. Pertanto, ha concluso sostenendo che “non può certamente essere condivisa la tesi interpretativa volta ad introdurre (e in deroga alle generali previsioni di cui all’articolo 1346 cod. civ.) in via necessaria il canone della determinatezza dell’oggetto in assenza – non solo di una valida ragione giustificatrice, ma anche – di una espressa disposizione che chiaramente deponga in tal senso”.

4. Il contratto di avvalimento e le tipologie di avvalimento: l’avvalimento operativo e l’avvalimento di garanzia

Il contratto di Avvalimento rientra nel novero dei contratti atipici in quanto manca di una specifica disciplina legale. Questa affermazione ha trovato conferma nella giurisprudenza del Consiglio di Stato[19] il quale ha affermato che il contratto di Avvalimento presenta tratti propri del mandato e dell’appalto di servizi in quanto l’impresa ausiliaria pone a disposizione di quella partecipante la propria “azienda”, intesa nell’accezione dell’articolo 2555 c.c. quale “complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”. Il contratto di Avvalimento ha tendenzialmente natura onerosa e, in caso contrario, dal contratto dovrà comunque emergere l’interesse direttamente o indirettamente patrimoniale che ha guidato l’ausiliario nell’assumere, senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di Avvalimento e le relative responsabilità. La presunzione di onerosità può essere superata da una prova contraria ovvero dalla prassi. Difatti l’atipicità del contratto in esame non limita la causa del negozio e la riconducibilità del contratto stesso allo schema generale del mandato, rende ex se irrilevante, ai fini della validità del vincolo “inter partes”, l’avvenuta assunzione da parte del mandante dell’obbligo di corrispondere un compenso al mandatario per l’attività svolta, obbligo che è soltanto presunto ai sensi dell’art. 1709 c.c. Essendo l’istituto volto alla garanzia del favor partecipationis contemperato dalla necessità per l’amministrazione di garanzie concrete sulla capacità degli operatori, il contratto di Avvalimento non può avere un contenuto assolutamente generico ed indefinito con riferimento alla costruzione del rapporto obbligatorio. Pertanto nel contratto dovrà essere previsto l’obbligo concreto ed effettivo dell’ausiliario di mettere a disposizione diretta della partecipante le risorse necessarie e corredate dal requisito tecnico, economico o finanziario richiesto dalla lex specialis.[20] Esistono, due tipi di Avvalimento il primo è il cd. Avvalimento tecnico-operativo, attraverso il quale l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata i requisiti di capacità tecnico-organizzativa richiesti e l’Avvalimento c.d. di garanzia  “figura nella quale l’ausiliaria mette in campo la propria solidità economica e finanziaria a servizio dell’aggiudicataria ausiliata, ampliando così lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell’appalto” [21]. Nei casi in cui si fa utilizzo dell’Avvalimento tecnico-operativo con cui l’ausilaria mette a disposizione dell’ausiliata i requisiti di capacità tecnico organizzativi di cui quest’ultima è carente, sorge l’obbligo per le parti di indicare, in modo chiaro, i requisiti e le competenze tecnico professionali che vengono trasferite e sorge altresì l’obbligo per l’impresa ausiliaria anche nei confronti della stazione appaltante oltre che del contraente l’obbligo di mettere a disposizione dell’ausiliata i predetti beni e requisiti per tutta la durata del contratto (art. 49 D. Lgs. 163/2006).  Il secondo tipo è il c.d. contratto di Avvalimento di garanzia, con il quale l’ausiliario non assume, a differenza di quanto accade con il contratto di Avvalimento operativo, l’obbligo di mettere a disposizione dell’ausiliato le proprie strutture organizzative ed i mezzi, ma di porre a disposizione la propria capacità economico-finanziaria, il cui indice è costituito dal fatturato, garantendo, in tal modo, il possesso da parte dell’ausiliato della capacità economico finanziaria necessaria per eseguire l’appalto. Ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da tale dichiarazione emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della ausiliata la sua complessiva solidità finanziara ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità[22]. L’unico limite imposto dall’ordinamento per tale ultima tipologia di l’Avvalimento di garanzia è che non si risolva nel prestito di una mera «condizione soggettiva», del tutto distaccata dalla concreta messa a disposizione di risorse materiali, economiche o gestionali, dovendo l’impresa ausiliaria garantire di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito (e, quindi, a seconda dei casi, i mezzi, il personale, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all’oggetto dell’appalto).[23] In merito la Giurisprudenza ha chiarito che: “La distinzione tra Avvalimento di garanzia e Avvalimento operativo può utilmente descrivere delle circostanze in fatto, ma non ha un appiglio giuridico. Se infatti, sotto un profilo squisitamente descrittivo, è certamente possibile rintracciare una diversità tra l’avvalersi dei requisiti di cui all’art. 41 del D.Lgs n.163/2006 e l’avvalersi dei requisiti tecnico-professionali di cui all’art. 42 dello stesso codice, non v’è dubbio che, almeno allo stato, tutto ciò non può tradursi in un differente regime giuridico, mancando disposizioni che differenziano la specificità dell’oggetto a seconda dell’una o dell’altra categoria. Ciò si traduce nella necessità comunque che nel contratto siano adeguatamente indicati, a seconda dei casi, il fatturato globale e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara nonché, come specificato dalla dottrina (che non può essere citata ex art. 118, comma 3, disp.att. c.p.c.) gli specifici “fattori della produzione e tutte le risorse che hanno permesso all’ausiliaria di eseguire le prestazioni analoghe nel periodo richiesto dal bando”[24].

5. L’avvalimento infragruppo

L’Avvalimento infragruppo si concretizza in quella particolare situazione in cui impresa ausiliaria ed impresa ausiliata fanno parte del medesimo gruppo societario. Per gruppo si intende un insieme di società giuridicamente distinte,  collegate tra loro in virtù di un rapporto di controllo da parte di una società capogruppo c.d. holding[25].

Come anticipato in origine tale istituto è di matrice Comunitaria (Cfr. la già richiamata sentenza C-389/92, Ballast Nedam Groep I[26]). Le successive pronunce della Corte hanno progressivamente esteso l’ambito di applicazione dell’istituto anche al di fuori della dinamica di gruppo, prevedendo che l’aggiudicazione “può essere chiesta non solo da una persona fisica o giuridica che provveda direttamente all’esecuzione dell’opera, ma altresì da una persona che le faccia eseguire tramite agenzie o succursali”[27]. In tale modo è stato stabilito che “una holding, che non esegue direttamente le opere perché le sue consociate che se ne occupano sono persone giuridiche distinte non può per tal motivo essere esclusa dalle procedure di partecipazione agli appalti”; a condizione che provasse “a prescindere dalla natura del vincolo giuridico intercorrente con dette consociate, essa dispone effettivamente dei mezzi di queste ultime necessari per l’esecuzione degli appalti”[28].

L’Avvalimento infragruppo viene disciplinato dal legislatore europeo e nazionale in maniera speciale rispetto all’Avvalimento in generale. Vengono infatti previste alcune deroghe rispetto agli oneri gravanti sulle imprese partecipanti alla gara con contratto di Avvalimento, deroghe e semplificazioni giustificate dalla particolare situazione di controllo da parte dell’impresa ausiliaria nei confronti dell’impresa ausiliata[29].

Infatti l’art. 47, della direttiva 2004/18/CE, stabiliva che: “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti”. [30]

Già la direttiva 18 del 2004 indirizzava il legislatore nazionale a prevedere che, nel caso in cui l’impresa ausiliaria e l’impresa ausiliata fossero tra di loro “legate da un rapporto giuridico sottostante”, i mezzi di prova circa l’effettivo impegno assunto dall’ausiliaria fossero soddisfatti mediate la “presentazione di un impegno” e non mediante l’esibizione di un’obbligazione di natura contrattuale.

Ed infatti il Codice dei Contratti di cui al D.lgs.163/2006 prevedeva all’art. 49 del una normativa specifica ed in particolare alla lettera g) del comma 2 consentiva di produrre una dichiarazione attestante il legame di gruppo in luogo del normale onere di produrre il contratto di Avvalimento. [31] Il Nuovo Codice non contiene una norma analoga a quella di cui all’articolo 49 comma 2 del d.lgs. 163/2006 e all’ art. 89 prevede che il concorrente è tenuto ad allegare “..alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”[32].

Mancando nel Codice Appalti la deroga prevista dall’articolo 49 del d.lgs. 163/2006 all’obbligo di allegare il contratto in caso di Avvalimento infragruppo, ci si chiede se, alla luce della nuova normativa, anche in caso di Avvalimento i concorrenti sono obbligati ad allegare il contratto di Avvalimento anziché la dichiarazione come era consentito dal d.lgs. 163/2016.

Il TAR Lazio con sentenza n. 5545 del 9.5.2017, decidendo un ricorso relativo ad un bando pubblicato in data 26.10.2016 ha rilevato:

“Il Collegio ritiene che il comma 1, ultimo periodo dell’art. 89 del nuovo Codice Appalti – a mente del quale “il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto” – trovi applicazione anche nel caso di specie senza che a ciò osti né il fatto che si tratti di un Avvalimento infragruppo – in quanto la SDI e l’ausiliaria Smiths Heimann appartengono al medesimo gruppo societario, essendo le medesime partecipate totalitariamente al 100% da Smiths Detection GmbH – né il fatto che l’affidamento per cui è causa riguardi uno dei settori speciali di cui al Titolo VI, Capo I, Sezione I del nuovo Codice, avendo esso ad oggetto una fornitura in ambito aeroportuale (v. art. 119 d.lgs. n. 50 del 2016).

In proposito vanno in effetti valorizzati i seguenti profili normativi (anche con riferimento al passaggio dal vecchio al nuovo Codice) e sistematici:

a) ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. g) dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006, era in effetti previsto che “nel caso di Avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”;

b) nessuna norma di analogo tenore trova oggi collocazione nel nuovo Codice degli Appalti Pubblici, il che deve indurre a ritenere che non abbia più spazio la deroga già prevista all’obbligo di produrre il contratto di Avvalimento per il caso di sua conclusione tra soggetti societari appartenenti ad un medesimo gruppo (fattispecie nella quale il previgente art. 49 cit., considerava invece sufficiente “una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”);

c) in particolare, non si rinviene alcuna deroga per l’ipotesi di Avvalimento infragruppo nell’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 che oggi detta la disciplina fondamentale dell’Avvalimento, prevedendo il generale obbligo di allegare il relativo contratto; né la deroga previgente può dirsi espressione di un particolare principio eurounitario di primaria rilevanza o cogente, trattandosi di disposizione (lett. g) del “vecchio” art. 49) che mirava semplicemente ad attenuare l’onere dimostrativo nelle situazioni in cui si poteva presumere una convergenza di interessi tra più soggetti, ai fini della messa a disposizione di un requisito dell’uno di cui l’altro fosse carente;

d) non può desumersi alcuna deroga neanche dal riferimento ai “settori speciali” di cui al comma 2 dell’art. 89 (vedi pag. 16 della prima memoria ADR) dove si legge “2. Nei settori speciali, se le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione comportano requisiti relativi alle capacità economiche e finanziarie dell’operatore economico o alle sue capacità tecniche e professionali, questi può avvalersi, se necessario, della capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. Resta fermo quanto previsto dal comma 1, periodi secondo e terzo, da intendersi quest’ultimo riferito all’ambito temporale di validità del sistema di qualificazione”; la frase contenuta in quest’ultimo periodo (“Resta fermo…”) non assume una chiara portata derogatoria o eccezionale rispetto a quanto in generale statuito dal comma 1, in quanto con siffatta espressione si conferma, con valore di precisazione, la sicura applicazione, anche nei settori “de quibus”,delle norme di cui ai periodi secondo e terzo ma da essa non è desumibile, in termini univoci, una deroga alle norme contenute nei restanti periodi del comma 1, non espressamente richiamati dal comma 2 (in particolare l’ultimo, relativo all’obbligo di stipulare e produrre in gara un contratto scritto di Avvalimento);

e) siffatta deroga va invero negata se si pensa che, per coerenza ermeneutica, si dovrebbe anche escludere l’applicabilità del quarto periodo del comma 1, che impone necessariamente di depositare la dichiarazione dell’ausiliaria, adempimento certamente non derogabile, non essendo altrimenti ipotizzabile altro documento idoneo a comprovare il rapporto di Avvalimento e costituendo la suddetta dichiarazione “da sempre” la prova principale del rapporto di Avvalimento, anche nel regime previgente” [33]

In senso contrario il TAR Bolzano con la sentenza n.00281/2016 che ha ritenuto che : La ricorrente non tiene debitamente conto del fatto che nella fattispecie si è di fronte ad un Avvalimento infragruppo societario ai sensi dell’art. 89 D. Lgs. 50/2016 (art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006), per il quale è pacifico che non è necessaria la stipulazione di un contratto di Avvalimento, ma è sufficiente che l’impresa capogruppo dimostri il legame societario intercorrente tra essa stessa e l’impresa ausiliaria.

Il TAR Bolzano a sostegno della tesi affermata richiama la giurisprudenza del Consiglio di Stato formatasi in vigenza del precedente Codice[34] ed ha affermato che “nell’attuale sistema normativo in materia di appalti pubblici ed in coerenza con le disposizioni comunitarie in tema di Avvalimento, non sussistono limiti di tipo soggettivo in ordine all’impresa ausiliaria e ai legami tra essa e l’impresa ausiliata ed è consentito l’Avvalimento all’interno del gruppo, qualunque sia la posizione nel gruppo, controllata o controllante.” [35].

Ci troviamo quindi di fronte ad una incertezza giurisprudenziale dovuta ad interpretazioni differenti del nuovo articolo 89 del Codice e non si può quindi che auspicare che il Consiglio di Stato faccia chiarezza in ordine alla corretta disciplina da applicare all’ obbligo di presentazione del contratto nell’Avvalimento infragruppo.

[1] Cfr. R.Garofoli, G. Ferrari, La Nuova Disciplina degli appalti pubblici, V Edizione , nel Diritto Editore, 2016, commento all’art. 49.

[2] In particolare si legge nella sentenza “l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici può essere chiesta non solo da una persona fisica o giuridica che provvede direttamente all’esecuzione dell’opera, ma altresì da una persona che la faccia eseguire tramite agenzie o succursali o si avvalga di tecnici od organismi esterni ovvero da un raggruppamento di imprenditori a prescindere dalla sua forma giuridica. Pertanto una holding che non esegue direttamente le opere, perchè le sue consociate che se ne occupano sono persone giuridiche distinte, non può per tale motivo essere esclusa dalle procedure di partecipazione agli appalti di lavori pubblici, sempre che disponga effettivamente dei mezzi di tali consociati necessari all’esecuzione dei lavori. Parimenti ai fini dell’iscrizione ad un albo dei soggetti abilitati all’esecuzione degli appalti di lavori pubblici, la valutazione di una persona giuridica dominante di un gruppo deve tener conto delle società che appartengono al gruppo, purché la prima dimostri di avere effettivamente a disposizione i mezzi delle consociate necessari per l’esecuzione degli appalti”.

[3]Cit. Martinelli, La capacità economica e finanziaria, in Il Nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/CE e nella legge comunitaria n. 62/2005 a cura di Garofoli e Sandulli, Milano, 2005, 629  e “codice degli appalti pubblici annotato con dottrina e giurisprudenza Roberto Garofoli, Giulia Ferrari, Tomo I commento art. 49”

[4] In tal senso A. Romano, L’avvalimento come forma di cooperazione fra imprese  nell’esecuzione di appalti pubblici (avvalimento e libero mercato),in www.giustiziaamministrativa.it.

[5] In tal senso S. Vinti, l’avvalimento e l’impossibile compromesso tra direttive comunitarie e principi nazionali, in www.foroamministrativo.it , Tar, 2006, 3, 1177 ss.

[6] In tal senso A. Cianflone , G.Giovannini,L’appalto di opere pubbliche, Giuffrè Editore, Milano, 2012, pp.540 ss.

[7] In tal senso F.Caringella, M.Protto. L’appalto pubblico e gli altri contratti della P.A., Zanichelli editore, 2012, pp.449 ss.

[8] In tal senso F. Cintioli., in contratto di avvalimento tra diritto comunitario e diritto italiano, in rivista italiana di diritto pubblico comunitario, Milano, Giuffrè, 2011.

[9] Consiglio di Stato Sez. VI 3.2.2006 sentenza n. 383; id. Sez. V 28.9.2005 parere n. 5194, id. Sez. VI 20.12.2004 sentenza n. 4185

[10] In tal senso F. Caringella., premessa ne l’avvalimento nei contratti pubblici, G.  Balocco. DIKE Giuridica Editrice, Roma.

[11] Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, sentenza n. 52/2016.

[12] Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, sentenza n. 52/2016.

[13] In tal senso A. G. Pietrosanti , sugli oneri dichiarativi in tema di avvalimento, in www.foroamministrativo.it., fasc 12, 2015, 3219 ss.

[14] Cfr.art. 49 D. Lgs. 163/2006, comma 2: “i fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria:
a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria;

b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’articolo 38;

c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;  lettera così modificata dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011;

d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui é carente il concorrente; 

e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’articolo 34;  lettere così modificata dall’art. 3, comma 4, Decreto Legge 135 del 25/09/2009 in vigore dal 26/09/2009;

f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;

g) nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.”
Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.

[15] TAR Campania, Napoli, Sez IV 19 aprile 2016 sentenza n.1919; TAR Lazio, Roma, sez.I- ter, 4 marzo 2016, sentenza n. 2878,.

[16] In tal senso D. Damato, L’avvalimento finanziario: ostacolo delle corti degli abusi, in Urbanistica appalti, 2015.

[17] Gli orientamenti formatisi sul tema del contenuto formale del contratto avvalimento sono stati riepilogati come segue dall’adunanza plenaria nella sentenza n. 23/2016:

“ i) in base a un primo – e rigoroso – orientamento, sarebbe sempre insufficiente, ai fini della validità del contratto di avvalimento la mera e tautologica riproduzione, in sede contrattuale, dell’impegno di mettere a disposizione “i requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria”;

ii) in base a un secondo orientamento, sarebbe possibile distinguere, ai richiamati fini: i) fra un avvalimento di garanzia (con cui l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata la propria complessiva solidità economico-finanziaria, in tal modo ampliando lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell’appalto) e ii) un avvalimento operativo (nel cui ambito occorre effettivamente indicare in modo specifico le risorse che l’ausiliaria mettere a disposizione dell’impresa principale);

iii) in base a un ulteriore orientamento (il quale a ben vedere condivide il rigore applicativo che caratterizza quello dinanzi richiamato sub i)), tanto nel caso del c.d. ‘avvalimento di garanzia’, tanto nel caso del c.d. ‘avvalimento tecnico-operativo’ le parti dovrebbero necessariamente indicare in sede contrattuale l’oggetto specifico in modo determinato (e, in particolare, dovrebbero indicare gli specifici “fattori della produzione e tutte le risorse che hanno permesso all’ausiliaria di eseguire le prestazioni analoghe nel periodo richiesto da bando” – in tal senso il punto 5.5.3 dell’ordinanza di rimessione -).”

[18] La giurisprudenza comunitaria ha affermato che “gli articoli 47, paragrafo 2, e 48 paragrafo 3 della direttiva 2004/18/CE (in tema, appunto, di avvalimento) non ostano in via assoluta a disposizioni di diritto interno volte a limitare – in casi eccezionali – la possibilità per gli operatori di fare ricorso all’istituto dell’avvalimento.”

[19] Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 4 novembre 2016 n.23.

[20] In tal senso Consiglio di Stato, sezione III n  201702022, 03/05/2017.

[21] In tal senso Consiglio di Stato, sezione III, 22 gennaio 2014 n. 594.

[22] In tale senso il Consiglio di Stato, Sezione V con sentenza del 22 dicembre 2016 n. 5423 ha rilevato che il c.d. avvalimento di garanzia, quale è quello avente ad oggetto il fatturato, non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa, dacché la possibilità che essi non siano specificati in contratto e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante, se non rispondenti ad un concreto interesse della stazione appaltante, quale desumibile dall’indicazione del requisito stesso. In senso conforme Cons. Stato, III, 17 novembre 2015, n. 5703, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 marzo 2015, n. 1020, 6 febbraio 2014, n. 584; IV, 29 febbraio 2016, n. 812. Quest’ultima decisione ha specificato che il requisito prestato serve essenzialmente non già ad arricchire un’impresa ausiliata che già possiede gli altri requisiti di partecipazione, ma solo a fornire risorse di carattere economico e finanziario, senza effettivo coinvolgimento di mezzi, attrezzature o personale; V, 15 marzo 2016, n. 1032, 22 ottobre 2015, n. 4860).  Di recente il medesimo orientamento è stato confermato con riferimento ad un appalto disciplinato dal nuovo codice dal TAR Campania – Napoli con la sentenza 1742/2017.

[23] In tal senso si è espresso il Consiglio di Stato del 22/10/2015 n. 4860.

[24]In tal senso Corte di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia sez. giurisdizionale, sentenza 21 gennaio 2015 n.35.

[25] “Gruppo societario”, www.wikipedia.it

[26] In particolare, si legge nella sentenza «l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici può essere chiesta non solo da una persona fisica o giuridica che provvede direttamente all’esecuzione dell’opera, ma altresì da una persona che la faccia eseguire tramite agenzie o succursali o si avvalga di tecnici od organismi esterni ovvero da un raggruppamento di imprenditori a prescindere dalla sua forma giuridica. Pertanto un holding che non esegue direttamente le opere, perché le sue consociate che se ne occupano sono persone giuridiche distinte, non può per tale motivo essere esclusa dalle procedure di partecipazione agli appalti di lavori pubblici, sempre che disponga effettivamente dei mezzi di tali consociati necessari all’esecuzione dei lavori .Parimenti ai fini dell’iscrizione ad un albo dei soggetti abilitati all’esecuzione degli appalti di lavori pubblici, la valutazione di una persona giuridica dominante di un gruppo deve tener conto delle società che appartengono al gruppo, purché la prima dimostri di avere effettivamente a disposizione i mezzi delle consociate necessari per l’esecuzione degli appalti».

[27] Sentenza della Corte (Quinta Sezione) del 14 aprile 1994. Ballast Nedam Groep NV contro Stato belga[27] Corte di Giustizia Sez. V 2.12.1999 C-176/98: “secondo il Tribunale, sebbene la Corte abbia ammesso, nelle sue sentenze 14 aprile 1994, causa C-389/92, Ballast Nedam Groep, cosiddetta «Ballast Nedam Groep I», e 18 dicembre 1997, causa C-5/97, Ballast Nedam Groep, cosiddetta «Ballast Nedam Groep II», la possibilità per un’impresa di comprovare di possedere le capacità , e 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (GU L 185, pag. 5), e non di appalti di servizi e, dall’altro, la società di cui trattasi nelle citate sentenze Ballast Nedam Groep I e Ballast Nedam Groep II usufruiva, a differenza della Ruhrwasser, di una posizione dominante nel gruppo di società di cui essa rivendicava le capacità, in quanto società holding rispetto alle sue consociate.(……) La Commissione considera che la soluzione di principio adottata dalla Corte nelle sue sentenze Ballast Nedam Groep I e II, citate, è applicabile per analogia ad una fattispecie come quella in esame. Tuttavia essa insiste sul fatto che la possibilità per l’offerente di disporre effettivamente dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto non può essere presunta, indipendentemente dai rapporti di diritto che essa ha con i membri del gruppo al quale appartiene, e deve formare oggetto, da parte del giudice nazionale, di un esame preciso delle prove che l’interessato ha l’obbligo di fornire in base ad una documentazione sufficiente.”

[28] Sentenza della Corte V Sezione del 14 aprile 1994. Ballast Nedam Groep NV contro Stato belga.

[29] La giurisprudenza comunitaria a cui ci si riferisce, è opportuno precisarlo, ineriva essenzialmente a casi in cui il riconoscimento del principio dell’avvalimento avveniva nell’ambito di gruppi di imprese caratterizzate dalla dipendenza di ognuna di esse ad una società dominante, denominata appunto capogruppo.

[30] Cfr. l’art. 47, della direttiva 2004/18/CE,

[31] In tal senso il Consiglio di Stato, sez V, sentenza 15 ottobre 2015 n.4764

[32] In tal senso art. 89 del “Codice Appalti” : il concorrente è tenuto ad allegare “..alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto

[33] In tal senso TAR Lazio Roma  sentenza n. 1632/2017

[34] In tal senso Consiglio di Stato, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810

[35] In tal senso Consiglio di Stato, Sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5377; idem Consiglio di Stato, Sez. V, 15 ottobre 2015, n. 4764