L’istituto delle concessioni alla luce delle recenti evoluzioni normative

Prima delle recenti evoluzioni normative le concessioni erano disciplinate, dall’art. 3, c. 11, del D.Lgs. 163/2006 che definiva «concessioni di lavori pubblici» i contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, con le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori aventi ad oggetto l’esecuzione, la progettazione esecutiva e l’esecuzione, la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica.

Le amministrazioni aggiudicatrici, previa analisi di convenienza economica, potevano prevedere nel piano economico finanziario e nella convenzione, a titolo di prezzo, la cessione in proprietà o in diritto di godimento di beni immobili nella loro disponibilità o allo scopo espropriati la cui utilizzazione ovvero valorizzazione sia necessaria all’equilibrio economico-finanziario della concessione. La concessione aveva di regola durata non superiore a 30 anni anche se la stazione appaltante, al fine di assicurare il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti del concessionario, può stabilire che la concessione abbia una durata superiore a 30 anni, tenendo conto del rendimento della concessione, della percentuale del prezzo rispetto all’importo totale dei lavori e dei rischi connessi alle modifiche delle condizioni di mercato.

Le amministrazioni aggiudicatrici potevano inoltre affidare in concessione opere destinate alla utilizzazione diretta della PA, in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici, a condizione che resti a carico del concessionario l’alea economico-finanziaria della gestione dell’opera. Le stazioni appaltanti affidavano le concessioni di lavori pubblici con procedura aperta o ristretta, utilizzando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In conformità alla Direttiva 23/2014, oggi, diversamente dal passato, nel nuovo Codice è prevista una disciplina unica per le concessioni di lavori, servizi e forniture al di sopra delle soglie comunitarie fissate dall’art. 35 D.Lgs. 50/2016, oltre ad essere stata introdotta una regolamentazione anche della fase esecutiva della concessione.

In particolare, l’art. 3, c. 1, let. uu) del citato D.lgs., definisce «concessione di lavori» un contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere e, in virtù del quale, una o più stazioni appaltanti affidano l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo. L’art. 3, c. 1, let. vv) del Dlgs. 50/2016, definisce «concessione di servizi», invece, un contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi e, in virtù del quale, una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo. L’art. 59, c.1, dopo aver elencato le procedure di scelta del contraente afferma il principio di carattere generale per cui è vietato il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità”.

Pertanto, emerge la possibilità che si possa scegliere un concessionario oltre che per costruire un opera anche per progettare.

Inoltre, è stato espressamente codificato, in recepimento della Direttiva 23/2014 il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche secondo cui le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario, e sono libere di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza ed accessibilità, nonchè la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici.

Il concessionario assume il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non è garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione.

Il rischio o la parte di esso trasferita al concessionario deve determinare che ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. Il trasferimento al concessionario del rischio operativo deve comportare la possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull’equilibrio del piano economico finanziario. Le variazioni devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario.

Per le concessioni da affidarsi con la procedura ristretta, al fine di verificare l’insussistenza di criticità del progetto a base di gara sotto il profilo della finanziabilità, nel bando può essere previsto che l’amministrazione possa indire, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, una consultazione preliminare con gli operatori economici invitati a presentare le offerte. L’amministrazione, a seguito della consultazione, potrà adeguare gli atti di gara aggiornando il termine di presentazione delle offerte.

Il bando può prevedere che l’offerta sia corredata dalla dichiarazione sottoscritta da uno o più istituti finanziatori di manifestazione di interesse a finanziare l’operazione, anche in considerazione dei contenuti dello schema di contratto e del piano economico-finanziario.

Il valore di una concessione, ai fini della individuazione delle soglie di cui all’art 35, è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi.

Se il valore della concessione al momento dell’aggiudicazione è superiore di più del 20% rispetto al valore stimato, la stima rilevante è costituita dal valore della concessione al momento dell’aggiudicazione. Il valore stimato della concessione è calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti della concessione, e se del caso, tenendo conto, ad esempio di pagamenti o qualsiasi vantaggio finanziario conferito al concessionario, valore delle sovvenzioni o entrate derivanti dalla vendita di elementi dell’attivo facenti parte della concessione.

La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato della concessione non può essere fatta con l’intenzione di escludere tale concessione dall’ambito di applicazione del codice. Una concessione non può essere frazionata al fine di escluderla dall’osservanza delle norme del codice, tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino, valutate al momento della predisposizione del bando dalla amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore.

La durata delle concessioni è limitata ed è determinata nel bando di gara dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore in funzione dei lavori o servizi richiesti al concessionario. La durata è commisurata al valore della concessione, nonché alla complessità organizzativa dell’oggetto e, quella massima non può essere superiore al periodo necessario a recuperare gli investimenti effettivamente sostenuti dal concessionario, iniziali e in corso di concessione e a remunerare il capitale investito. I requisiti tecnici e funzionali dei lavori da eseguire o dei servizi da fornire oggetto della concessione sono definiti nei documenti di gara e possono includere, livelli di qualità, livelli di prestazione ambientale ed effetti sul clima.

Le concessioni sono aggiudicate sulla base dei principi di cui all’art. 30 del Codice che prevede che l’affidamento e l’esecuzione delle concessioni garantisca la qualità delle prestazioni e si svolga nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Inoltre, in fase di affidamento occorre rispettare anche i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel codice. Le condizioni di partecipazione fissate dalle stazioni appaltanti nel bando in ordine al possesso delle capacità tecniche e professionali nonché alla capacità finanziaria ed economica dei candidati o degli offerenti, devono essere correlate e proporzionali alla necessità di garantire la capacità del concessionario di eseguire la concessione, tenendo conto dell’oggetto della concessione e dell’obiettivo di assicurare la concorrenza effettiva. Relativamente alla fase esecutiva, in recepimento della Direttiva 23/2014, il codice dedica 3 articoli in ordine a subappalto, modifica dei contratti durante il periodo di efficacia e anticipata “conclusione” della concessione per cause diverse: cessazione, revoca d’ufficio, risoluzione per inadempimento (e subentro). Per quanto concerne il subappalto, l’art. 174, deroga alla disciplina prevista dall’art. 105 per gli appalti. Dopo aver ribadito l’applicabilità dei principi generali di cui all’art. 30, chiarisce che gli operatori economici devono indicare in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi. Inoltre, sempre in sede di offerta, per gli operatori economici, che non sono microimprese, P.M.I. e, in ordine alle concessioni di importo superiore alle soglie comunitarie è previsto l’ulteriore obbligo di indicare una terna di nominativi di sub-appaltatori nei casi di concessioni per le quali non è necessaria una particolare specializzazione e concessioni per le quali è possibile reperire sul mercato una terna di nominativi di subappaltatori da indicare – atteso l’elevato numero di operatori che svolgono dette prestazioni.

L’offerente ha l’obbligo di dimostrare, l’assenza, in capo ai subappaltatori indicati, di motivi di esclusione e provvede a sostituire i subappaltatori esclusi ai sensi dell’art. 80. Il concessionario resta responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante ed è obbligato solidalmente con il subappaltatore nei confronti dei dipendenti dell’impresa subappaltatrice, in relazione agli obblighi retributivi e contributivi previsti dalla legislazione vigente.

La concessione cessa quando il concessionario doveva essere escluso ai sensi dell’art 80, la stazione appaltante ha violato con riferimento al procedimento di aggiudicazione il diritto dell’UE, la concessione è stata modificata al di fuori delle sei legittime ipotesi di cui all’art. 175, co da 1 a 4, e quindi sarebbe stata necessaria una nuova procedura di aggiudicazione.

In questo caso non si applicano i termini previsti dall’art. 21-nonies della l. 241/90, per l’annullamento d’ufficio del provvedimento illegittimo.

Nel caso in cui l’annullamento d’ufficio dipenda da un vizio non imputabile al concessionario a quest’ultimo spettano le somme previste in caso di risoluzione per inadempimento della amministrazione e revoca dell’amministrazione per motivi di pubblico interesse. In queste ultime due ipotesi di conclusione anticipata della concessione per fatto non imputabile al concessionario, al concessionario spettano: il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso in cui l’opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario, le penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione e un indennizzo a titolo di risarcimento del mancato guadagno pari al 10% del valore delle opere ancora da eseguire o del valore attuale della parte del servizio pari ai costi monetari della gestione operativa previsti nel piano economico finanziario. Tali somme sono destinate prioritariamente al soddisfacimento dei crediti dei finanziatori del concessionario e, in caso di revoca, l’efficacia della concessione è condizionata al previo pagamento da parte della S.A. delle citate somme.

In caso di risoluzione della concessione per inadempimento del concessionario trova applicazione l’art 1453 cc che fa salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno. Inoltre, la risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere l’adempimento ma non può più chiedersi l’adempimento quando è stata domandata la risoluzione. Dalla data della domanda di risoluzione l’inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione. La stazione appaltante comunica per iscritto al concessionario e agli enti finanziatori l’intenzione di risolvere il rapporto. Gli enti finanziatori, ivi inclusi i titolari di obbligazioni e titoli analoghi emessi dal concessionario, entro 90 gg dal ricevimento della comunicazione, indicano un operatore economico, che subentri nella concessione, avente caratteristiche tecniche e finanziarie corrispondenti o analoghe a quelle previste nel bando o negli atti in forza dei quali la concessione è stata affidata, con riguardo allo stato di avanzamento dell’oggetto della concessione alla data del subentro. L’operatore economico subentrante deve assicurare la ripresa dell’esecuzione della concessione e l’esatto adempimento originariamente richiesto al concessionario sostituito entro il termine indicato dalla stazione appaltante. Il subentro dell’operatore economico ha effetto dal momento in cui la stazione appaltante presta il consenso. Fuori dalle ipotesi di cui all’art 175, co 1, lett d), la sostituzione del concessionario è limitata al tempo necessario per l’espletamento di una nuova procedura di gara.

In conclusione si ricorda come l’art. 177 risulti essere l’unica norma del codice che detta una disciplina in ordine all’affidamento delle “concessioni in essere”. In particolare, prevede per i concessionari pubblici e privati, titolari al momento della entrata in vigore del codice di una concessione di lavori, di servizi pubblici o di forniture, non affidate con la finanza di progetto o procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’UE, l’obbligo di affidare l’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 €, mediante procedura ad evidenza pubblica, introducendo clausole sociali e per la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità. Il restante 20% può essere realizzato da società in house per i soggetti pubblici, ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato.