L’oggetto del contratto di avvalimento: dal dato normativo all’adunanza plenaria n. 23/2016

L’OGGETTO DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO: DAL DATO NORMATIVO ALL’ADUNANZA PLENARIA N. 23/2016

Il presente contributo si propone di analizzare i caratteri fondamentali del contratto di avvalimento, investigando circa le critiche interpretative cui il dato normativo ha prestato il fianco e giungendo alla soluzione offerta dall’Adunanza Plenaria investita della questione.

1. Il contratto di avvalimento: fonti di disciplina e caratteri essenziali

L’istituto dell’avvalimento è espressione diretta della prerogativa del diritto comunitario e nazionale di aprire il mercato ad un numero non circoscritto di operatori economici, in ossequio alla garanzia della libertà di concorrenza.

L’avvalimento, infatti, consiste nella possibilità riconosciuta a qualsiasi operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare le richieste in ordine al possesso dei requisiti necessari a partecipare ad una gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti economici che possiedano quei requisiti specifici richiesti dalla lex specialis.

Tale istituto trovava espresso riferimento a partire dagli anni ’90 in seno alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, la quale aveva pacificamente ammesso che una società capogruppo – per ottenere l’iscrizione in un elenco ufficiale di imprenditori abilitati – potesse utilizzare i requisiti posseduti dalle consociate, purchè dimostrasse di disporre effettivamente dei mezzi necessari ad eseguire il contratto.

Successivamente, tale principio è stato esteso altresì a rapporti tra operatori economici estranei ai rapporti infragruppo, cosicchè ciascun concorrente, privo dei requisiti economici o tecnici richiesti dal bando, avrebbe potuto partecipare alla gara avvalendosi dei requisiti di soggetti terzi, a prescindere dalla natura del legame con questi ultimi.

La Corte di Giustizia richiedeva, quale indefettibile presupposto di ammissibilità, il nesso intercorrente tra i requisiti di partecipazione alla gara e l’effettiva disponibilità dei mezzi necessari all’esecuzione del contratto.

La giurisprudenza comunitaria, favorevole alla diffusione dell’istituto in commento, è divenuta ius receptum dapprima in ambito sovranazionale (DIR. N. 2004/18/CE) e, a distanza di pochi anni, a livello nazionale, mediante l’approvazione del Codice dei contratti pubblici (d. lgs. 163/2006), i cui artt. 49 e 50 prevedono (o meglio, prevedevano, giusta l’entrata in vigore del nuovo d. lgs. 50/2016) la possibilità che l’operatore economico utilizzi i requisiti di altro soggetto per poter partecipare alle procedure di gara, nonché mediante il D.P.R. 207/2010 di recepimento della suddetta Direttiva, il cui art. 88 è rubricato “Contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento”.

Come anticipato, l’istituto dell’avvalimento trovava legittimazione agli artt. 49 e 50 dell’antecedente Codice dei contratti pubblici (oggi sostituito dal d. lgs. 50/2016).

 Nel dettaglio, l’art. 49 descriveva l’avvalimento nella singola gara (mediante la mutazione dei requisiti di un terzo) e l’art. 50 il cd. avvalimento stabile, finalizzato all’ottenimento di un’attestazione di qualificazione. Ai fini della comprensione dell’istituto, soccorreva il suindicato art. 88, nella parte in cui imponeva che il contratto indicasse in modo compiuto, esplicito ed esauriente l’oggetto (cioè le risorse e i mezzi prestati dal terzo), la durata ed ogni altro elemento utile all’avvalimento.

Prima di esaminare funditus le questioni spinose che attengono al contratto de quo (generate, peraltro, dal silenzio della legge e che investono gli elementi della causa, dell’oggetto e della forma), occorre in via preliminare porre in evidenza la natura dei requisiti che possono essere mutuati dall’operatore economico, allo scopo di circoscrivere l’ambito di applicazione del contratto in esame.

Logica premessa è costituita dal dato secondo cui per partecipare ad una procedura per l’affidamento di una commessa pubblica, è necessario che il concorrente sia qualificato, cioè in possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis, i quali si distinguono in due grandi categorie: i requisiti soggettivi (ex art. 38 del vecchio Codice Appalti) e quelli oggettivi.

La differenza sta in ciò che la prima categoria (requisiti soggettivi) non può essere oggetto di avvalimento, poiché si riferisce all’affidabilità morale e professionale che ciascun operatore deve dimostrare e non è suscettibile di alcuna sostituzione.

Beninteso, i requisiti di cui all’art. 38 non costituivano un numero chiuso, posto che la giurisprudenza aveva individuato altre tipologie (tra cui certificazioni di qualità e iscrizioni ad albi professionali) che, essendo strettamente connesse alla capacità soggettiva dell’operatore, non erano separabili, né oggetto di avvalimento.

La categoria dei requisiti oggettivi, invece, richiama espressamente le caratteristiche del soggetto inerenti all’attività espletata e alla sua organizzazione: si tratta dei requisiti di capacità economico-finanziaria (finalizzati a garantire la capacità del soggetto di realizzare l’opera oggetto di affidamento e, al contempo, garantire la stazione appaltante da eventuali inadempimenti) e dei requisiti tecnico-organizzativi (volti ad assicurare la capacità imprenditoriale del concorrente): tali requisiti, dunque, possono formare oggetto di avvalimento da parte dell’impresa che ne è sfornita, perché consentono di acquisire mezzi e risorse, non situazioni di carattere soggettivo.

Da tutto quanto fin qui esposto, risulta di solare evidenza che il contratto di avvalimento si muove lungo due linee-guida: da un lato, consentire l’apertura al mercato concorrenziale di un numero non predeterminato di imprese; dall’altro, permette alla stazione appaltante di selezionare i soggetti che, in ragione dei requisiti posseduti, sono idonei ad adempiere correttamente gli impegni contrattuali.

Come già sostenuto in precedenza, non occorre che l’ausiliaria o l’ausiliata siano legate da uno specifico vincolo  (come confermato  anche dall’art. 89 del Codice dei contratti pubblici di nuovo conio ) quale può essere quello che caratterizza la società capogruppo e le consociate, diretto a costituire una garanzia diretta per la stazione appaltante. Tuttavia, per evitare svuotamenti di responsabilità, il legislatore del 2006 ha previsto a chiare lettere che il concorrente e l’impresa ausiliaria siano responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto ed, inoltre, l’onere dell’impresa ausiliata di allegare una dichiarazione sottoscritta dall’ausiliaria, attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti di cui all’art. 38, nonché il possesso dei requisiti oggettivi mutuati mediante il contratto di avvalimento.

Inoltre, per evitare l’elusione della legge penale, gli obblighi imposti dalla normativa antimafia gravano altresì sull’impresa ausiliaria, in ragione dell’importo dell’appalto da aggiudicare.

Dato atto della disciplina contenuta nel precedente Codice dei contratti pubblici, non può sottacersi che – a causa dello scarso impegno legislativo nella descrizione dell’istituto – sono proliferati in dottrina e giurisprudenza nutriti dibattiti in ordine alla causa, all’oggetto e alla forma del contratto medesimo.

2. La causa del contratto di avvalimento

Innanzitutto, per pacifica giurisprudenza del Consiglio di Stato, il contratto di avvalimento è atipico e oneroso, nonché valido se analizzato alla luce della teoria della causa in concreto mutuata dal diritto civile.

Infatti, giova rilevare che – mediante tale istituto – l’ausiliata, utilizzando i requisiti di altro soggetto, potrà accedere alla procedura di gara (in piena attuazione del favor partecipationis); l’ausiliaria, invece, parteciperà concretamente all’esecuzione del contratto, se l’ausiliata diverrà aggiudicataria, mediante le risorse e i mezzi prestati, potendo altresì ottenere in subappalto la prestazione dedotta nel contratto principale tra la pubblica amministrazione e l’impresa concorrente.

Pertanto, il contratto di avvalimento ha natura onerosa, posto che altrimenti non sarebbe comprensibile il motivo per cui l’ausiliata mette a disposizione di altra impresa le proprie capacità tecniche e economiche, anziché partecipare singolarmente alla procedura di gara.

Tuttavia, in mancanza di previsione di corrispettivo, deve emergere dal regolamento contrattuale l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria verso il quale essa si è mossa nell’assunzione senza corrispettivo degli obblighi e delle responsabilità generate dal negozio stipulato.

D’altronde, essendo l’avvalimento un contratto stipulato tra operatori economici mossi da scopo di lucro, non sarebbe condivisibile la natura puramente liberale dell’atto attraverso cui l’ausiliata rende mutuabili le proprie risorse.

La valutazione della meritevolezza degli interessi perseguiti, ai sensi dell’art. 1322 c.c., è fondamentale per comprendere la causa del contratto, posto che atipicità e onerosità non sono sinonimi immediati di liceità dell’assetto regolamentare: tale controllo è necessario anche per vagliare la meritevolezza (e quindi la causa) dei contratti gratuiti, quale può essere l’avvalimento, ove il corrispettivo non sia previsto.

Inoltre, nel qualificare il contratto de quo atipico, la giurisprudenza prevalente esclude la totale assimilabilità al contratto di mandato (posto che mettere a disposizione mezzi e risorse è concetto ben più ampio di “compiere uno o più atti giuridici per conto del mandante”), al contratto di subappalto (atteso che nell’avvalimento non si reimpiega la posizione contrattuale acquistata attraverso il contratto base) e alla cessione d’azienda (in relazione a cui viene in risalto il trasferimento del complesso produttivo unitariamente considerato, non già i mezzi e le risorse).

3. L’oggetto del contratto di avvalimento

Esaminata la questione della causa del contratto, altri dubbi interpretativi sono sorti in relazione all’individuazione dell’oggetto.

Osservando preliminarmente l’art. 1346 c.c., l’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile; l’art. 88 D.P.R. 207/2010, già citato, stabiliva che il contratto di avvalimento dovesse riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente l’oggetto, indicando i mezzi e le risorse prestati.

Confrontando le due norme, dunque, appare evidente che il Regolamento di attuazione al precedente Codice dei contratti pubblici richiedeva che l’oggetto fosse ben individuato, onde evitare elusioni della lex specialis mediante dichiarazioni e avvalimenti generici.

A ciò si aggiunga che il dibattito sorto intorno all’individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento non ha mancato di distinguere tra avvalimento di garanzia e avvalimento tecnico-operativo, al fine di pervenire a soluzioni differenti circa l’esatta delimitazione dell’oggetto.

In altri termini, in relazione all’avvalimento di garanzia (figura nella quale l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica) non sarebbe richiesta la specificazione delle risorse e dei mezzi oggetto del contratto; diversamente, nell’avvalimento tecnico-operativo sarebbe necessario elencare dettagliatamente gli elementi che formano oggetto dell’assetto regolamentare.

Tale distinzione non ha persuaso la giurisprudenza dominante, la quale ha ritenuto che il requisito della specificità dell’oggetto fosse inabdicabile e, se davvero la bipartizione poc’anzi illustrata fosse stata ammessa, si sarebbe privato di significato l’art. 88 D.P.R. 207/2010.

4. La forma del contratto

Il problema interpretativo inerente l’oggetto è intimamente connesso a quello della forma, posto che il legislatore non ha chiarito se la forma scritta fosse ad substantiam o ad probationem.

Sulla questione non sono mancati orientamenti eterogenei.

Per un primo indirizzo, nel silenzio della legge, il requisito formale è richiesto per la prova del contratto e non per la sua validità, pena una limitazione alla libertà dei traffici commerciali, in relazione a cui la forma ad substantiam costituirebbe un intralcio.

Per altra tesi, la forma scritta è richiesta a fini di validità, in ossequio all’art. 1352 c.c. (secondo cui se le parti hanno convenuto per iscritto di adottare una determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si presume che la forma sia stata valutata per la validità di questo).

La giurisprudenza prevalente accoglie tale ultimo filone interpretativo, ritenendo quale criterio risolutore della questione non l’art. 1352 c.c., bensì la lettera della legge, nella misura in cui impone la produzione, al momento della partecipazione, del contratto in originale o in copia autentica.

In quest’ottica, l’accordo tra l’ausiliaria e l’ausiliata deve aver forma scritta a pena di invalidità, non potendo il contratto essere dimostrato che con la produzione dell’unico e autentico documento che consacra la volontà delle parti.

Accogliendo tale interpretazione, se ne inferisce che la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dall’ausiliaria possono essere vagliati solo se a monte è stato rispettato il requisito formale.

Inoltre, al fine di superare gli inconvenienti interpretativi ed esegetici che ruotano intorno alla forma e all’oggetto del contratto di avvalimento, la dottrina ha elaborato il concetto di forma-contenuto, per sottolineare che la forma non è solo il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale, ma è anche lo strumento per individuare un contenuto minimo di informazioni che nel contratto devono essere indicate ( si fa implicito riferimento ai mezzi e alle risorse utilizzate per l’esecuzione del contratto di appalto aggiudicato).

Se tale nozione di forma-contenuto dovesse trovare pieno riconoscimento nella giurisprudenza amministrativa, ne conseguirebbe l’automatica deduzione che l’art. 88 più volte citato non impone solo la determinazione dell’oggetto del contratto, ma prescrive altresì il requisito della forma scritta ad substantiam.

Sul punto, invero, giova dar conto di una recente ordinanza con cui il Consiglio di Stato è stato investito della questione dell’esatto ambito applicativo dell’art. 88 D.P.R. 207/2010, onde limitare le declaratorie di nullità del contratto stesso alla luce della disciplina civilistica.

5. L’intervento risolutivo dell’Adunanza Plenaria n. 23 del 4 novembre 2016

Da ultimo, sul tema è intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale ha evitato prese di posizioni a carattere tranchant, sposando una soluzione interpretativa conforme ai principi desumibili dal diritto civile, in ordine alla determinazione dell’oggetto del regolamento contrattuale.

Invero, nonostante la recente entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici (il cui art. 89 tace in ordine alla forma-contenuto del contratto di avvalimento), il Supremo Consesso di giustizia amministrativa ha ritenuto doveroso porre l’accento sull’esatto significato da attribuire all’art. 88 del Regolamento più volte citato.

La corretta interpretazione della suddetta disposizione impone di escludere la nullità del contratto di avvalimento, ove l’oggetto sia stato esplicitato in modo solo determinabile (non essendo perciò la determinatezza ictu oculi evidente), poiché l’indagine sugli elementi essenziali deve essere svolta alla stregua dei canoni indicati dal diritto dei privati.

In altri termini, l’individuazione di eventuali forme di invalidità deve seguire alla giusta applicazione delle regole sull’ermeneutica contrattuale, il cui paradigma è offerto dgli artt. 1363 c.c. (secondo cui le clausole contrattuali si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto), e 1367 c.c. (secondo cui, nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto).

In conclusione, dunque, il principio di diritto con cui può riassumersi la sentenza in commento è il seguente : “ L’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile. In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del ‘requisito della forma/contenuto’, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di ‘nullità di protezione”.