Luci ed ombre della legge n. 76 del 2016

Sommario: 1. La Legge Cirinnà del 20 maggio 2016 n. 76: aspetti e contenuti – 2. Separate but equal: Unione civile e matrimonio a confronto – 3. La disciplina delle convivenze nella Legge n. 76 del 2016

1. La Legge Cirinnà del 20 maggio 2016 n. 76: aspetti e contenuti

Dopo numerosi e vani sforzi per trovare una regolamentazione adatta alle coppie omosessuali il Parlamento ha approvato il 20 maggio del 2016 la L. n. 76, rubricata “Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze”, legge che è destinata a produrre un profondo cambiamento nella struttura giuridica delle relazioni familiari, già ampiamente riveduta a seguito della riforma della filiazione del 2013.^[1]

La nuova legge incide sul rapporto di coppia, dando vita, accanto al modello “tradizionale” fondato sul matrimonio, a due nuovi modelli legali: l’unione civile^[2], diretta a coppie formate da persone maggiorenni ed omosessuali e le convivenze, dirette a persone maggiorenni sia etero che omosessuali, purché legate da vincoli di affinità stabili e duraturi.^[3]

Si evince che da questa nuova disposizione il legislatore abbia esteso le opzioni normative disponibili, creando una fattispecie ex novo per le coppie omosessuali che possono finalmente veder riconosciuta legalmente la loro unione, e dando la possibilità alle coppie etero di poter modellare la loro relazione secondo diversi piani di assunzione di reciproche responsabilità.^[4]

Essa si inserisce in un contesto ormai esasperato, in cui il vuoto normativo in materia di unioni omosessuali era sempre più forte e il malcontento generale cresceva a dismisura, costituendo la risposta parlamentare ai continui richiami delle Corti nazionali e sovranazionali ed alle pressioni sociali che urlavano a gran voce il bisogno di una disciplina giusta ed equa.

È necessario evidenziare che l’iter normativo è stato molto dibattuto oltre che al Senato anche alla Camera, in cui vi sono state prese di posizione palesi e manifeste; proprio a causa di ciò il Governo ha deciso di porre la fiducia sulla legge per eludere il rischio di emendamenti o ritardi nell’approvazione del testo – il quale dal punto di vista formale presentava un unico articolo e ben sessantanove commi, evidenziando la necessità di rendere meno complicato l’iter di approvazione e il voto di fiducia -, avendo una tematica chiara ed essendo ormai compatti gli schieramenti politici senza opportunità di raggiungere compromessi o accordi, risultato di un lungo dibattito parlamentare e sociale in cui si sono confrontate le esigenze e le pretese di trovare una tutela appropriata alle famiglie di fatto, alle convivenze e alle persone dello stesso sesso.

Innanzitutto, la legge in esame regola un istituto che non ha precedenti nel nostro ordinamento – relegato, forse, in una legge speciale per evidenziare la sua estraneità al c.c.- ossia quello delle “Unioni Civili” tra persone dello stesso sesso, identificato come “specifica formazione sociale” prevista dall’art. 2 c.1 della Costituzione italiana, eliminando, in tutto rispetto della dignità della persona, qualsivoglia trattamento discriminatorio delle diverse forme di sviluppo ed espressione dell’effettività umana ai sensi dell’art. 3 c.1 della Costituzione.

La formazione del vincolo nelle unioni civili avviene con la dichiarazione pubblica – che verrà successivamente registrata nell’archivio di stato civile – di “due persone maggiorenni dello stesso sesso”^[5] davanti ad un ufficiale di stato civile alla presenza di due testimoni.

Va precisato che non possono contrarre unioni civili: persone già sposate o che sono parte di un’unione civile con qualcun altro; persone interdette per infermità mentale; persone che hanno un rapporto di parentela; persone condannate in via definitiva per l’omicidio o il tentato omicidio di un precedente coniuge o contraente di un’unione civile; persone il cui consenso all’unione è stato estorto con violenza o determinato da paura.^[6] In caso di unione contratta in violazione di uno dei presupposti di cui al comma 4 della legge o dell’art. 68 del c.c. essa può “essere impugnata da ciascuna delle parti dell’unione civile, dagli ascendenti prossimi, dal pubblico ministero e da tutti coloro che abbiano per impugnarla un interesse legittimo e attuale. L’unione civile costituita da una parte durante l’assenza dell’altra non può essere impugnata finche’ dura l’assenza.”^[7]

Continuando, il legislatore precisa in maniera evidente che l’unione civile così come disciplinata dalla legge n. 76, presenta dei connotati ben diversi dall’istituto matrimoniale, seppur presentando diritti e doveri in comune.

Non è presente, infatti, l’obbligo di fedeltà, l’obbligo di prendere il cognome dell’uomo, l’obbligo di separazione prima di sciogliere il vincolo con il divorzio, dando così la possibilità di cessare l’unione dopo appena tre mesi nel caso in cui non venga “consumata” (cosiddetto divorzio breve) e infine manca l’obbligo di fare le pubblicazioni prima di contrarre l’unione. ^[8][9]

Inoltre la disposizione, in attuazione nella già richiamata sentenza della Corte Costituzionale n. 170 del 2014, introduce la disciplina dell’instaurazione automatica dell’unione civile tra persone dello stesso sesso per le coppie sposate quando uno dei due coniugi decide di cambiare sesso e non si manifesta la volontà di voler sciogliere il vincolo coniugale, infatti nel testo di legge è previsto che “La sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso determina lo scioglimento dell’unione civile tra persone dello stesso sesso”^[10], ma “Alla rettificazione anagrafica di sesso, ove i coniugi abbiano manifestato la volontà di non sciogliere il matrimonio o di non cessarne gli effetti civili, consegue l’automatica instaurazione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso.”^[11]

Attualmente poi si registra una mancanza significativa in tema di minori, poiché non è possibile ottenere automaticamente l’adozione del figlio biologico del partner, essendovi solo un richiamo in tema di adozioni (“resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti”), lasciando alla discrezionalità dei giudici la possibilità di pronunciarsi in senso positivo o negativo rifacendosi all’art. 44, lett. B) della L. n. 184/1983 (argomento che verrà ripreso in seguito).

2. Separate but equal: Unione civile e matrimonio a confronto

Continuando con l’analisi della legge n. 76 del 2016 ci si accorge di una grande peculiarità: essa non estende l’istituto matrimoniale alle coppie omosessuali, bensì crea un istituto ad hoc, cucito sulle unioni fra coppie omosessuali per avere degli effetti similari a quelli matrimoniali, creando così una separazione – per evidenziare la diversità delle relazioni – di due istituti disciplinanti sostanzialmente il medesimo rapporto (solo di due forme diverse).

In merito a questa separazione di istituti e prospettive si sono accesi molti dibattiti fra chi, da una parte, ritiene che ciò violi il principio di uguaglianza o il divieto di non discriminazione sulla base dell’orientamento sessuale^[12], dall’altra, fra chi ritiene biasimabile proprio la sua sostanziale sovrapposizione all’istituto matrimoniale, che porterebbe dei dubbi sulla compatibilità del nuovo istituto con l’art. 29 Cost.^[13]

Tuttavia nessuna di queste posizioni sembra condivisibile, tenendo conto che, come sottolineato dalla Corte Costituzionale nelle famose sentenze n. 138/2010^[14] e n. 170/2014^[15], “la nozione di matrimonio presupposta dal Costituente […] è quella stessa definita dal codice civile del 1942, che stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso”.^[16]

L’unione civile quindi si pone come “forma alternativa (e diversa) dal matrimonio”.^[17]

Andando ad analizzare nello specifico della legge il rapporto fra l’istituto matrimoniale e quello delle unioni civili, si può procedere dall’art. 1 c.1 della novella, il quale “istituisce l’unione civile tra persone dello stesso sesso quale specifica formazione sociale ai sensi degli articoli 2 e 3 della Costituzione”.

In prima battuta si evince che nella suddetta disposizione di apertura non viene richiamato l’art. 29 Cost., il che fa desumere che questa nuova e specifica – come lo stesso legislatore tende a sottolineare – formazione sociale non si sovrapponga alla famiglia “tradizionale” fondata sul matrimonio, lasciando intendere che nella stessa concezione del legislatore i due istituti sono, in linea di principio, diversi. In merito a ciò, singolare è il diverso linguaggio utilizzato nell’art. 29 Cost. rispetto a quello dell’art. 1 c. 1 della L. n. 76: il legislatore attuale “istituisce”, quindi “crea”, l’unione civile, che in base a ciò si presenta come istituto di diritto positivo, nato dalla volontà del legislatore, spinto dalle pressioni sociali, a differenza dell’istituto matrimoniale che, nella Costituzione, riceve un mero “riconoscimento” di qualcosa di “naturale”, che è sempre esistito.^[18]

Si può tenere in considerazione al riguardo l’opinione di uno studioso (A. Morrone) che, in relazione alla famiglia (eterosessuale) di fatto, ha evidenziato come “la famiglia fondata sul matrimonio costituisce il nucleo della tutela costituzionale, che riguarda non solo i diritti dei singoli componenti ma anche l’istituzione familiare in sé e per sé; la famiglia che non trae origine dal matrimonio, invece, riceve tutela al pari di qualsiasi forma sociale (una tutela indiretta, quindi), nell’ambito della quale, però, la protezione dei singoli e dei diritti dei componenti riceve un rilievo pieno e privilegiato rispetto al consorzio”.^[19]

Ciò vale anche per l’unione civile, che di conseguenza può dirsi sia stata istituita per dare tutela ai diritti inviolabili delle persone omosessuali, e non per “l’istituto in sé per sé”, come invece succede per quella familiare.^[20]

Di conseguenza, dalla lettura del primo comma dell’art. 1 si ricava il diverso collocamento dell’unione civile rispetto alla famiglia fondata sul matrimonio prevista dall’art. 29 della Costituzione e la loro natura disomogenea.

Ulteriore conferma della differenza fra unione e matrimonio può essere rinvenuta nell’analisi della disciplina contenuta nei commi 2-33 dell’art. 1 della L. n. 76.^[21]

In primo luogo la legge non fa alcun riferimento, nel suo testo, né in maniera diretta né in maniera indiretta, alle disposizioni attinenti all’affinità (art. 78 c.c.), ossia il vincolo che si crea fra il coniuge ed i parenti dell’altro coniuge, pur richiamando al comma 19 il Titolo XIII del Libro primo e, di conseguenza, anche gli artt. 433 c. 4 e 5, e 434 c.c. disciplinanti gli obblighi alimentari che richiamano fra gli obbligati i parenti affini. Da ciò ne deriva che non si crea nessun vincolo giuridico tra una parte dell’unione ed i parenti dell’altra parte, rendendo altresì vano il richiamo agli obblighi alimentari, mancando il fondamento giuridico alla loro base.^[22]

Tutto ciò è significativo in quanto l’affinità e la parentela, entrambe escluse, sono la conseguenza di una forza espansiva degli effetti matrimoniali^[23], che all’opposto non è attribuita all’unione, i cui effetti sono rivolti sostanzialmente solo i due coniugi che costituiscono il vincolo.

Continuando, si vede come la legge non richiami le disposizioni inerenti alla promessa di matrimonio, all’ammissione del minore al matrimonio, alle pubblicazioni, alle opposizioni ed in particolare alla celebrazione, termine che non viene utilizzato dal legislatore in quanto evocatrice di un rito solenne come quello del matrimonio, al cui posto si legge che “due persone maggiorenni dello stesso sesso costituiscono un’unione civile mediante dichiarazione di fronte all’ufficiale di stato civile ed alla presenza di due testimoni”^[24], senza neanche la necessità di precisazione dei contenuti della dichiarazione; proseguendo, il comma 3, lontano dal riprendere la disposizione dell’art. 107 c.c., in base al quale l’ufficiale di stato civile dichiara che i coniugi “sono uniti in matrimonio”, si limita a disporre sommariamente che costui “provvede alla registrazione degli atti di unione civile tra persone dello stesso sesso nell’archivio di stato civile”; ancora, sempre con riguardo all’unione, non è fatta menzione neanche delle disposizioni penale previste dal comma 4, il quale richiama oltremodo l’art. 87 ed indirettamente anche gli artt. 85,86 e 88 del codice.

Con riguardo invece ai diritti e ai doveri che scaturiscono dal nuovo istituto dell’unione civile, il comma 11 dell’art. 1, riprendendo l’art. 143 c.c., statuisce che con la costituzione dell’unione le parti acquistano i medesimi diritti e gli stessi doveri, che acquistano un obbligo reciproco di assistenza morale e materiale ed un obbligo di coabitazione, infatti le parti, in base alle loro possibilità ed ai loro guadagni, sono tenute a collaborare per i loro “bisogni comuni”.^[25]

Il comma 12 invece, richiamando l’art. 144 c.c., aggiunge che le parti debbano accordarsi sull’indirizzo di vita familiare e altresì fissare la loro residenza comune.

Facendo un confronto fra le disposizioni sopra citate e quelle dettate dal codice in materia di matrimonio, si evince la sostituzione delle parole “bisogni della famiglia” – a cui i coniugi sono sottoposti in base all’art. 143 c.c. – con quelle di “bisogni comuni”, che fanno riferimento all’unione.

È opportuno rilevare invece che è espressamente previsto che le parti si accordino per “l’indirizzo della vita familiare” – il che, per quanto strano, può confermare che l’unione civile dia vita ad un consorzio familiare, suscettibile di essere ricompreso nella tutela degli artt. 8 Cedu e 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

Lo stesso non lo si può evincere dal comma 12, il quale non riprende le parole dell’art. 144 c.c., che obbliga i coniugi a tener conto nell’accordo sull’indirizzo della vita familiare, non solo dei bisogni di entrambi, ma anche quelli “preminenti della famiglia stessa”; questa omissione appare particolarmente significativa in quanto sottolinea la resistenza del legislatore a qualificare come “famiglia” l’unione civile ed a considerarla altresì come un’istituzione che supera gli interessi dei singoli che la compongono, sicuramente anche a causa del fatto che essa si limita alla coppia e, secondo l’impianto legislativo, perché non riguarda i figli.

Si segnala, inoltre, la possibilità di scelta del cognome comune (comma 10), probabilmente anticipando quella che potrebbe essere — dal modello tedesco — la nuova disciplina del cognome dei coniugi.

È risaputo che tra gli inadempimenti del legislatore rispetto ai richiami della Corte costituzionale e di quella di Strasburgo vi è proprio la mancata modifica della disciplina riguardante il cognome del coniuge e dei figli, dal momento in cui quella attuale, basata su una logica patriarcale della prevalenza del cognome del marito e padre, appare incompatibile con i principi di pari dignità ed eguaglianza tra coniugi e tra genitori e figli.

Non con meno importanza sembra essere la mancanza nella legge in esame dell’obbligo reciproco di fedeltà: essa attribuisce all’istituto matrimoniale il “monopolio della fedeltà”.

Riprendendo le parole di Thomas Mann con riguardo all’amore omosessuale, egli lo definiva come “l’esatto contrario della fedeltà”, osservando che la fedeltà stessa “benché cancellata dai doveri tra partner,[…] tende a riaffiorare negli interstizi di altre disposizioni”^[26], con riferimento  agli artt. 119, 120 e 123 c.c. ripresi dal comma 5, ad alcune disposizioni in materia di divorzio ed in particolare all’enunciazione del principio monogamico che emerge come importante fattore in comune fra i due istituti, proiettando un’idea di amore coniugale esclusivo e fedele.^[27]

Bisogna tuttavia considerare, con riguardo al contenuto del suddetto dovere, che esso non viene più inteso in senso meramente negativo, ossia come obbligo di astenersi da rapporti sessuali con persone diverse dal coniuge, ma in senso positivo, come dedizione fisica e spirituale di un coniuge all’altro, come impegno di fiducia e di lealtà reciproca. Esso si coniuga con l’obbligo di assistenza reciproca e di collaborazione nel rappresentare una relazione in cui ciascuno riserva all’altro il posto di “compagno esclusivo della vita”. Sempre in tema di fedeltà bisogna, infine, tener presente che questo porta inevitabilmente con sé il concetto di relazione sessuale nell’ambito dell’unione civile, che il legislatore sembra non voler trattare, intenzione riscontrabile anche dal mancato richiamo del comma 5 e del comma 7 dell’errore sulle anomalie o deviazioni sessuali a cui invece fa riferimento il nostro codice all’art. 122 c. 3., e dalla mancata previsione della possibilità di scioglimento  del vincolo qualora l’unione non venga consumata.^[28]

Chiaramente quest’ambiguità legislativa relativa al mancato obbligo di fedeltà e alla vita sessuale dei civilmente uniti non esclude che, nel concreto, i partners possano rimanere fedeli in maniera spontanea in base ad un paradigma naturale che si pone alla base di qualsiasi rapporto, senza neanche necessità di una menzione espressa, essendo caratteristica di ogni patto l’impegno a collaborare con lealtà e correttezza per la sua attuazione, in relazione allo scopo specifico che ci si propone.

Ulteriore profilo da cui la disciplina dell’unione civile si discosta abbastanza da quella prevista per il matrimonio è quello relativo allo scioglimento, poiché non solo la suddetta legge non disciplina la separazione legale tra i coniugi^[29], ma prevede la possibilità di sciogliere direttamente il vincolo con il divorzio, secondo quanto previsto dai commi 22, 23, 24 e 25 del primo articolo.

È noto che la separazione personale dei coniugi è nata dal diritto canonico come misura che, mantenendo il vincolo — di per sé indissolubile —, dispensa i coniugi dall’ obbligo della coabitazione: la separazione non elimina il vincolo, lo “attenua”.

Il divorzio quindi, come accade in Germania, rappresenta l’unico rimedio previsto per la crisi dell’unione. Il comma 23 richiama la disciplina dei casi di divorzio previsti nell’art. 3, l. 898/1970, omettendo il riferimento al n. 2, lett. b) che disciplina appunto il divorzio per pregressa separazione, e lett. f) (inconsumazione).

Vengono richiamati, dunque, solo alcuni casi di divorzio c.d. immediato: cause c.d. penali di divorzio, divorzio o annullamento conseguito all’estero. Il cambiamento di sesso è previsto come causa di scioglimento dell’unione al comma 26, poiché in questo caso il rapporto diverrebbe eterosessuale e di conseguenza non sarebbe più disciplinabile dall’ unione civile. È poi previsto (c. 24) che “l’unione si scioglie, inoltre, quando le parti hanno manifestato anche disgiuntamente la volontà di scioglimento dinnanzi all’ufficiale dello stato civile. In tale caso la domanda di scioglimento dell’unione civile è proposta decorsi tre mesi dalla data di manifestazione di volontà di scioglimento dell’unione”. Oltretutto sono richiamati i procedimenti di divorzio c.d. “rapido” per negoziazione assistita da avvocati o innanzi all’ufficiale di stato civile previsti dagli artt. 6 e 12 l. n.162/2014. Si può dunque notare che, da un lato, sulla scia della maggior parte dei paesi europei si introduce il c.d. divorzio immediato o diretto, cosa che, per i coniugi, non si era riusciti a fare neanche nell’ultima riforma sul divorzio.

Inoltre, con una disposizione assolutamente innovativa rispetto al nostro apparato normativo, la volontà unilaterale di sciogliere l’unione si presenta come una nuova causa di divorzio, il quale riduce il compito del giudice ad un mero accertamento della volontà di una delle parti, con la consapevolezza che dovranno essere poi adottati tutti i provvedimenti di cui agli artt. 5, commi 6,7,8, art. 8, art.9, 9bis, art.10 e artt. 12 e 12bis-sexies della L. n 898/1970 richiamati dal comma 25 dell’art. 1 della L. n 76.

Per quanto attiene, invece, ai rapporti patrimoniali che scaturiscono dall’unione civile, il comma 13 rinvia interamente alle norme codicistiche che disciplinano gli effetti patrimoniali fra i coniugi^[30] e alle norme successorie^[31], altrettanto dicasi per le disposizioni in materia di amministrazione di sostegno (comma15), violenza (comma 16), rapporto di lavoro (comma 17) e prescrizione (comma 18).

Infine, in base a quanto detto, le differenze fra i due istituti ci sono e sono rilevanti, il che sembra essere giustificato dall’ontologica distinzione fra unione civile e matrimonio, subordinata proprio all’identità di sesso delle parti dell’unione, diversità che si riversa anche sui diversi modi di procreazione delle fattispecie in esame: i due coniugi possono diventare genitori in modo “naturale”, senza ricorso a tecniche particolari, al contrario le coppie omosessuali, che per natura non possono procreare, devono ricorrere a pratiche di P.M.A.^[32], il che porta grandi differenze anche dal punto di vista della tutela dei minori. ^[33]

Diversità essenziale che ha fatto sì che il legislatore creasse una nuova formazione sociale suscettibile di essere ricompresa fra le formazioni sociali disciplinate dall’art. 2 della Costituzione e distinta da quella prevista dall’art. 29 della Costituzione. ^[34]

3.La disciplina delle convivenze nella Legge n. 76 del 2016

La L. 20 maggio 2016 n. 76 prevede e disciplina due differenti tipi di relazioni affettive fra due persone, ossia da una parte le Unioni civili e dall’altra le convivenze di fatto, intendendo per conviventi di fatto “due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile”, così come sancito dal comma 36 della stessa, lasciando intendere una disciplina valevole sia per le coppie di sesso diverso sia per quelle di sesso opposto.

Le famose vicissitudini politiche e sociali delle unioni omosessuali hanno indotto il governo a porre la fiducia su un maxi-emendamento, determinando così – si ribadisce – una particolare struttura normativa, in quanto la L. 2016/76 è composta da un unico articolo composto di ben 69 commi, di cui i primi 35 riguardano le unioni civili, ed i commi da 36 a 65 riguardano le convivenze.

Grazie ad essa, le coppie eterosessuali o omosessuali, che rispettivamente non vorranno o potranno contrarre matrimonio, potranno stipulare un contratto di convivenza per dare un riconoscimento giuridico alla loro unione e quindi per regolare anche le questioni patrimoniali.

Il contratto di convivenza può essere redatto sia in scrittura privata che in atto pubblico, il quale dovrà essere registrato da un notaio o da un avvocato e trasmesso all’ufficio anagrafe del comune di residenza.

I conviventi di fatto godono degli stessi diritti ed hanno gli stessi doveri del coniuge in svariati casi, come in quelli previsti per l’ordinamento penitenziario, in caso di malattia o di ricovero; in particolare, in caso di morte di uno dei due conviventi il quale è anche proprietario della casa comune, il superstite ha il diritto di rimanere a vivere in quella casa per due anni o per il periodo della convivenza se superiore a due anni, ma non oltre cinque anni, e in più, se nella casa vi sono i figli minori o disabili del convivente sopravvissuto, egli può rimanere nella casa comune per almeno tre anni.^[35]

Se il convivente che muore è titolare del contratto di affitto della casa di comune residenza, l’altro può succedergli nel contratto, mentre il diritto alla casa è precluso qualora vi sia una nuova convivenza con un’altra persona o nel caso in cui venga contratto matrimonio o unione civile. Nel caso in cui venga meno la convivenza di fatto, il giudice su istanza di parte, può concedere il diritto al convivente più bisognoso di ricevere gli alimenti qualora egli non fosse in grado di provvedere al proprio mantenimento, stabilendo che questi siano proporzionati al periodo di convivenza.

Infine, il contratto di convivenza non può legittimare il diritto alla pensione di reversibilità.

Per iniziare, da questa breve analisi della disciplina delle convivenze di fatto, può evidenziarsi come questo istituto e quello dell’unione civile –  riguardanti fondamentalmente la stessa materia – presentino tratti comuni, rappresentati essenzialmente dalla presenza di una coppia diversa dalla famiglia “tradizionale”, caratterizzata da relazioni affettive sufficientemente stabili ed identificata a livello giuridico e sociale come formazione sociale.^[36]

Proprio per questo era stato proposto di introdurre un’unica compatta disciplina delle formazioni sociali familiari o parafamiliari (ossia quelle diverse dalla famiglia “tradizionale”) presupponendo per tutte le coppie non unite in matrimonio, omosessuali o eterosessuali, anche se non ancora conviventi, il diritto di formare un’unione civile registrata, con un nucleo di norme inderogabili sugli aspetti fondamentali riguardanti la coppia e i suoi singoli componenti, in una logica di tutela della parte più debole, e dando anche ampia discrezionalità per i contraenti sulle modalità di regolamentazione della loro vita in comune.^[37]

Tuttavia il legislatore è stato di diverso avviso ed ha disciplinato due distinti istituti, in modo che alle coppie omosessuali possano essere applicate le regole o dell’unione civile o della convivenza di fatto, mentre alle coppie eterosessuali, essendo già disciplinato il matrimonio, possono essere applicate solo le norme sulle convivenze.^[38]

In particolare, che si tratti di ipotesi ben diverse e distinte risulta proprio dal fatto che, mentre per le unioni civili vi era una richiesta di fondo da parte delle coppie omosessuali di introdurre una disciplina che legalizzasse la loro vita di coppia – sulla falsariga dell’istituto matrimoniale -, facendo venir meno in questo modo qualsivoglia discriminazione fondata sul sesso, per le convivenze more uxorio la necessità era, al contrario, di evitare qualsiasi riferimento al matrimonio, anzi disciplinando in maniera unitaria e compatta il loro regime patrimoniale ed il rapporto con i terzi.^[39]

Quindi, nel primo caso si chiedeva una massima forma di regolamentazione, con una possibilità di equiparazione al matrimonio, nel secondo invece ad essere richiesta era una regolamentazione meno stringente della prima, profondamente diversa dall’istituto matrimoniale.

Queste pretese fondamentali e differenti alla base degli istituti risultano, tuttavia, eccessivamente contrapposte già nel disegno della legge n. 76 (differenze che poi verranno sostanzialmente confermate anche con l’approvazione del testo): vi erano 23 articoli inseriti in due Capi, nella prima parte, dall’art. 1 all’ art. 10, si trovava la disciplina delle unioni civili e nella seconda parte, dall’art. 11 all’ art. 22, la disciplina delle convivenze.

Si trattava di una netta sproporzione fra i due istituti in quanto, nella prima parte si configurava un eccesso di tutela riguardante le unioni civili, nella misura in cui estendeva ad esse in massima parte le regole sul matrimonio senza tener conto del fatto che coppie dello stesso sesso avrebbero potuto avere esigenze diverse, esigenze che avrebbero trovato maggiore soddisfazione in un’autonoma regolamentazione del rapporto; nella seconda parte invece, la sproporzione era a sfavore delle convivenze, a causa di una disciplina disorganica ed insufficiente, la quale non prevedeva neanche alcuna forma di tutela per il convivente più debole. ^[40]

Questione di non poco conto appare anche quella riguardante gli elementi che connotano la nozione di “convivenza” o “convivenza di fatto”, ai fini dell’applicabilità dei commi 36 ss.

Prendendo in considerazione i singoli momenti costitutivi della fattispecie va rilevato che la L. n. 76 non regolamenta tutte le ipotesi comunemente intese in ambito sociale di “famiglia di fatto” o “convivenza more uxorio”, poiché, essendo alcuni elementi dati come presupposti, finisce per limitare la sua sfera applicativa e a porre, dunque, per le fattispecie non previste, delicati problemi di applicazione delle sue previsioni normative.

Infatti, il comma 36 prevede che ciascuno dei conviventi non sia legato ad un vincolo matrimoniale o ad un’unione civile, con la conseguenza che alle convivenze in cui una delle parti sia separata, di fatto o legalmente, non siano applicabili le disposizioni previste dalla L. n. 76.^[41]

In altri termini: per il legislatore del 2016 i conviventi che hanno divorziato e che quindi hanno sciolto definitivamente un vincolo precedente definitivamente non meritano di ricevere tutela e ciò è sufficientemente chiaro ed oltretutto ribadito in altre disposizioni come nei commi 57 lett. a) e lett. b), nonché nel comma 59 lett. c), entrambi in materia di contratto di convivenza.

Al fine di limitare i danni dovuti a questa disciplina, neanche in linea con la finalità stessa della legge, si è giustamente proposto che i diritti spettanti a tutti i conviventi more uxorio prima dell’entrata in vigore della legge in esame e da questa ripresi o ribaditi, continuino ad essere garantiti a tutte le coppie nonostante le limitazioni derivanti dal comma 36, mentre i ridotti e pochi diritti introdotti dalla L. n. 76 spettano solo ai conviventi non legati a terzi da matrimonio o unione civile^[42]; ancora, sempre nella prospettiva di un legislatore poco attento a definire precisamente una fattispecie, lo stesso comma 36 richiede che i conviventi non siano legati da rapporti di affinità, parentela o adozione, ma a differenza del comma 87, il quale viene richiamato con riferimento alle unioni civili, non vengono indicati i limiti di grado, facendo sì che la disciplina sulle convivenze sia esclusa senza motivo in un numero indefinito di ipotesi.^[43]

Ed infine, come si evince dal comma 36, deve sussistere un legame affettivo e di assistenza reciproca fra i conviventi, ricomprendendo assistenza morale e materiale, che non costituiscono un obbligo per la coppia, ma un vero e proprio presupposto perché sussista la forma di convivenza necessaria per l’applicazione della disciplina; infatti va considerato che la stabilità della convivenza non può essere evinta solo dall’effettiva coabitazione della coppia, in quanto è ovvio che in alcuni casi, per motivi di lavoro ad esempio, due persone legate da un vincolo affettivo non possono materialmente vivere sotto lo stesso tetto, e proprio per questo, per valutare l’effettiva sussistenza della convivenza è necessario tener conto della ricorrenza del legame affettivo e di reciproca assistenza tra i due, insieme ad una reale comunione materiale e spirituale di vita, così come prospettato dal comma 36.

La questione certamente più discussa però è quello riguardante il requisito della stabilità della convivenza, prevista letteralmente dai commi 36 e 37 ^[44].

Infatti, si vede, che la legge omette di stabilire quale sia la durata necessaria affinché una convivenza possa essere definita stabile e duratura; da una giurisprudenza anteriore al 2016 possono essere desunte varie indicazioni, fra cui quella della durata triennale come testimonianza di una relazione significativa di coppia.^[45] Adesso il comma 37 esplica che per accertarsi della stabilità della convivenza è necessario far riferimento alla dichiarazione resa dai conviventi all’ufficio dell’anagrafe ed iscritta nell’apposito registro.^[46]

Tuttavia, questa dichiarazione resa dai conviventi, non può essere assunta quale elemento costitutivo della fattispecie, necessario perché ricorra una convivenza rilevante per l’applicabilità della L. n. 76, infatti il comma 37 sancisce che a questo scopo devono comunque ricorrere tutti i presupposti previsti dal comma 36 (legami affettivi di coppia tra maggiorenni, reciproca assistenza, assenza di impedimenti) e che la dichiarazione fatta all’anagrafe è necessaria per l’accertamento della stabile convivenza ed ha, quindi, una funzione ed una portata dichiarativa e non costitutiva, assumendo un ruolo essenziale a livello probatorio.

Di conseguenza, bisogna ritenere che da un lato le prerogative previste dalla L. n. 76 siano indirizzate ai conviventi di fatto anche in mancanza della dichiarazione anagrafica purché dimostrino la sussistenza di tutti gli elementi indicati nel comma 36, dall’altro lato è importante sottolineare che, nonostante ricorra la dichiarazione anagrafica, sia sempre possibile dimostrare la mancanza di uno degli elementi costitutivi della fattispecie e quindi giungere all’esclusione dell’applicabilità della disciplina in esame.

Tuttavia, poiché la formazione dell’atto dipende dalla dichiarazione, quindi da un atto volontario delle parti, consegue che i due conviventi possono anche decidere di non rendere suddetta dichiarazione e quindi di escludere l’applicazione della normativa sulle convivenze di fatto.^[47]

Ma il legislatore ha conferito la possibilità ad uno dei soggetti di rendere la dichiarazione autonomamente: quindi, una convivenza che presenta le caratteristiche richieste dal comma 36 può rimanere esclusa dall’applicazione della legge in esame se uno dei componenti della coppia lo vuole, ma se uno dei due è di diversa opinione e rende la dichiarazione anagrafica, con la sua personale decisione muta il regime giuridico che viene applicato, non precludendo all’altra parte la possibilità di rilasciare una dichiarazione contraria.

Si può concludere asserendo, dunque, che tra due istituti quello che presenta maggiori problematicità è il secondo: infatti, la disciplina delle unioni civili omosessuali nella sostanza riprende quella del matrimonio, con qualche differenza di dettaglio, invece la disciplina delle convivenze si presenta in molti suoi punti essenziali come bisognosa di una seria ricostruzione sistematica, presentando numerose incertezze ed essendo tante le omissioni della legge, certamente dovute all’assoluta e prevalente attenzione che è stata rivolta alle unioni civili.

[1] R. Campione, “L’unione civile tra disciplina dell’atto e regolamentazione dei rapporti di carattere personale”, in AA.VV, Nuova regolamentazione delle unioni civili e delle convivenze, Torino, 2016 .

[2] art. 1, commi 1-35, L. n. 76/2016.

[3] art. 1, comma 36, L. n. 76/2016.

[4] G. Zanetti, “La coppia di fatto tra diritto e morale”, in G. Zanetti (a cura di), Elementi di etica pratica. Argomenti normativi e spazi del diritto, Carocci, Roma, 2003, p. 147.

[5] Art. 1 c. 2, Legge n. 76 del 2016.

[6] Art. 1 c. 4, Legge n. 76 del 2016.

[7] Art. 1 c. 6, Legge n. 76 del 2016.

[8] V.Ferrando, “Il diritto al matrimonio delle coppie dello stesso sesso: dalla discriminazione alla pari dignità”, in Pol. del dir., 2014, pp. 359 ss.

[9] Art. 1 c. 10, Legge n. 76 del 2016.

[10] Art. 1 c. 26, Ibidem.

[11] Art. 1 c. 27, Ibidem.

[12] M. Gattuso, “Cosa c’è nella legge sulle unioni civili: una prima guida”, in www.articolo29.it, 2016.

[13] M. Belletti, “La sollecitazione del “fatto”. Nella conformazione delle unioni di persone dello stesso sesso”, in Percorsi costituzionali, 2015, pp. 193 – 210.

[14] Corte cost. 15 aprile 2010, n. 138, in Iustitia, 2010.

[15]  Corte cost. 11 giugno 2014, n. 170, in www.giustiziacivile.com, Editoriale 19 giugno 2014.

[16] Corte cost. 11 giugno 2014, n. 170.

[17] A. Renda, “Il matrimonio civile, una teoria neo-istituzionale”, Giuffrè editore, 2013, pp. 425 ss.

[18] M. Sesta, sub art. 29 Cost., in M. Sesta (a cura di), in Codice della famiglia, Milano, 2015, pp. 80 ss.

[19] A. Morrone, sub art. 2, in Codice della famiglia, a cura di M. Sesta, I, Milano, 2009, pp. 34 ss.

[20] F. Ruscello, “Quando il pregiudizio… è nella valutazione del pregiudizio, A proposito dell’affidamento della prole alla madre omosessuale»”, in Famiglia e diritto, 6, 2013, pp. 71 e ss.

[21] R. Campione, “L’unione civile tra disciplina dell’atto e regolamentazione dei rapporti di carattere personale”, in AA.VV., La nuova regolamentazione delle unioni civili e delle convivenze, la legge 20 maggio 2016 n.76, Giappichelli editore, Torino, 2016, p. 20.

[22] G. Oberto, “La comunione legale tra i coniugi”, in Tratt. di dir. civ., I, Milano, 2010, pp. 512-513.

[23]A. Renda, “Il matrimonio civile, una teoria neo-istituzionale”, Giuffrè editore, 2013, pp. 435 ss.

[24] Art. 1 c. 2, Legge n. 76 del 2016.

[25]  M. Trimarchi, “Il disegno di legge sulle unioni civili e sulle convivenze”, in www.juscivile.it, I, 2016.

[26]  T. Mann, “Sul matrimonio. Brindisi a Katia”, Universale economica Feltrinelli, Milano, 1993, pp. 25 ss.

[27] L. Olivero, “Unioni civili e presunta licenza di infedeltà”, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2016.

[28] A. Figone, “Lo scioglimento”, C. M. Bianca (a cura di), Le unioni civili e le convivenze, commento alla legge n.76/2016, Giappichelli editore, 7, 2017, pp. 282 ss.

[29]G. Oberto, “La responsabilità contrattuale nei rapporti familiari”, in Quaderni- Familia, Milano, 2006, pp. 268-274.

[30] G. Oberto, “La responsabilità contrattuale nei rapporti familiari”, in Quaderni- Familia, Milano, 2006, pp. 298-299.

[31] F. Mecenate, “Unioni civili”, in AA.VV., La nuova regolamentazione delle Unioni civili e delle convivenze, Torino, 2016, pp. 133 e ss.

[32] Procreazione Medicalmente Assistita.

[33] V. Lenti, “Convivenze di fatto. Gli effetti: diritti e doveri”, in AA.VV., Legge 20 maggio 2016, n. 76. L’istituzione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso e la disciplina delle convivenze, IPSOA, 2016, pp. 971 ss.

[34] L. Balestra, “L’evoluzione del diritto di famiglia e le molteplici realtà affettive”, in Tratt. dir. priv., diretto da M. Bessone, IV, Famiglia e matrimonio, a cura di T. Auletta, I, Torino, 22, 2010.

[35] R. Pacia, “Unioni civili e convivenze”, in www.juscivile.it, 2016, 6, 198 ss.

[36] A. Ruggeri, “Unioni civili e convivenze di fatto:“famiglie” mascherate? (nota minima su una questione controversa e sulla sua discutibile risoluzione da parte della legge n. 76 del 2016)”, in Consulta online, 2016, pp. 76 ss.

[37] M.Trimarchi, “Il disegno di legge sulle unioni civili e sulle convivenze: luci e ombre”, in www.juscivile.it, 2016.

[38] V. E. Quadri, “Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze: osservazioni (solo) a futura memoria?”, in Giustizia civile.com, 2016.

[39] L. Lenti, “La nuova disciplina della convivenza di fatto: osservazioni a prima lettura”, in www.juscivile.it, 2016, pp. 92-109.

[40] L. Balestra, “Unioni civili e convivenze di fatto: brevi osservazioni in ordine sparso”, in Giustizia civile.com, 2016, pp. 195-214.

[41]  M. Blasi, “La disciplina delle convivenze omo e eteroaffettive”, in AA.VV., La nuova regolamentazione delle unioni civili e delle convivenze. Legge 20 maggio 2016, n. 76, Torino, 2016, pp. 248 ss.

[42] G. Giacobbe, “Il modello costituzionale della famiglia nell’ordinamento italiano”, in Riv. dir. civ., 2005, I, p. 487.

[43] Aspettando un sì della Corte costituzionale, si è convenuto di estendere ai conviventi di fatto le stesse limitazioni di grado stabiliti per gli impedimenti al matrimonio e all’unione civile.

[44] Al Mureden, “Formazione di una nuova famiglia non matrimoniale ed estinzione definitiva dell’assegno divorzile”, in Nuova giur. civ.comm., I, 2015, pp. 683-692.

[45]  Cass., SS.UU., 17 luglio 2014, n.16379

[46]  A questo riguardo è stata emanata la circolare n. 7 del Ministero dell’Interno, Dipartimento per gli affari interni e territoriali, Direzione centrale per i servizi demografici, prot. n. 0001328 del 1°giugno 2016.

[47] Zatti, “Tradizione e innovazione nel diritto di famiglia”, in Tratt. Dir. fam., diretto da Zatti, II ed., Milano, p.5, 2011.