L’udienza di convalida nell’accompagnamento coattivo alla frontiera: rispetto dei diritti inviolabili dello straniero

Sommario: 1. La precedente veste del c. 5-bis, art. 13 d.lgs. 286/98 e l’intervento della Consulta: Corte Cost. n. 222/2004 –  2. La tutela della libertà personale attraverso la giurisprudenza sul termine di quarantotto ore per la convalida: Cass. civ., sent. n. 5715/08 – 3. Natura civile del procedimento di convalida: Cass., ord. n.11099/13 – 4. La tutela del diritto di difesa tramite la tempestiva informazione dell’interessato: Cass. n. 16625/16 – 5. Le garanzie del giusto processo impongono la sanzione della nullità se è omesso l’avviso al difensore dell’interessato: Cass. n. 4806/2020.

Il “Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero”, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 13, disciplina l’espulsione amministrativa dello straniero; in alcune ipotesi (esemplificativamente, per la lett. a): l’espulsione disposta dal Ministro dell’Interno -art. 13, c. 1-; lo straniero appartiene ad una categoria pericolosa, in quanto è uno dei soggetti individuati agli artt. 1, 4, 16 del Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, d. lgs. 6 settembre 2011, n. 159, come l’indiziato dei reati di associazione a delinquere, associazione di tipo mafioso anche straniera, di delitti consumati o tentati con finalità di terrorismo; ha compiuto atti preparatori volti alla ricostituzione del partito fascista o vi è motivo di ritenere che la sua presenza sul territorio nazionale possa agevolare organizzazioni o attività terroristiche; lett. b) sussiste il rischio di fuga; lett. c) la domanda di permesso di soggiorno è stata respinta perché infondata o fraudolenta; d) lo straniero non ha osservato il termine di partenza volontaria; per la lett. e), ad esempio: violazione dell’obbligo di dimora o di presentazione all’ufficio di forza pubblica, e per la lett. f): espulsione come sanzione penale o conseguenza di sanzione penale; lett. g): mancata richiesta di un termine per la partenza volontaria) – previste dal comma quarto della norma richiamata, l’espulsione “è eseguita dal questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica”.

Quando tale congiuntura si verifica (art. 13, c. 5-bis): il questore comunica immediatamente e, comunque, entro quarantotto ore dalla sua adozione, al giudice di pace territorialmente competente il provvedimento con il quale è disposto l’accompagnamento alla frontiera. L’esecuzione del provvedimento del questore di allontanamento dal territorio nazionale è sospesa fino alla decisione sulla convalida. L’udienza per la convalida si svolge in camera di consiglio con la partecipazione necessaria di un difensore tempestivamente avvertito. L’interessato è anch’esso tempestivamente informato e condotto nel luogo in cui il giudice tiene l’udienza. Lo straniero è ammesso all’assistenza legale da parte di un difensore di fiducia munito di procura speciale.

Presupposto per la convalida, alla quale il Giudice provvede con decreto motivato entro le quarantotto ore successive, è, oltre all’audizione dell’interessato, l’osservanza dei termini. La norma di cui si tratta (art. 13, c. 5-bis, d. lgs. 286/98), introdotta dall’art. 2 del decreto-legge 4 aprile 2002, n. 51 (“Disposizioni urgenti recanti misure di contrasto all’immigrazione clandestina e garanzie per soggetti colpiti da provvedimenti di accompagnamento alla frontiera”), convertito, con modificazioni, nella legge 7 giugno 2002, n. 106, non ha sempre avuto i connotati che manifesta attualmente. Se ne analizzerà, nel prosieguo, il percorso esistenziale ed interpretativo.

1. La precedente veste del c. 5-bis, art. 13 d.lgs. 286/98 e l’intervento della Consulta: Corte Cost. n. 222/2004

Nella sua formulazione originaria, il c. 5-bis dell’art. 13, d. lgs. 286/98, così recitava: “[…] il questore comunica immediatamente e, comunque, entro quarantotto ore dalla sua adozione al tribunale in composizione monocratica territorialmente competente il provvedimento con il quale è disposto l’accompagnamento alla frontiera. Il provvedimento è immediatamente esecutivo. Il tribunale in composizione monocratica, verificata la sussistenza dei requisiti, convalida il provvedimento entro le quarantotto ore successive alla comunicazione”. La procedura di convalida ivi descritta, tuttavia, aveva suscitato perplessità nei Tribunali di Roma e Padova, i quali avevano sollevato questione di legittimità innanzi alla Corte Costituzionale, denunciando la violazione: dell’art. 13 Cost., poiché la restrizione della libertà personale dello straniero non era accompagnata da un adeguato controllo preventivo sulla legittimità del provvedimento di accompagnamento alla frontiera e non ne disponeva la perdita di efficacia qualora la convalida non fosse sopravvenuta; degli artt. 24 e 111 Cost., dacché lo straniero si trovava in condizione di non poter contestare e contraddire al provvedimento, né poteva difendersene o partecipare all’udienza ed essere sentito dal Giudice. Riuniti i giudizi, la Corte Costituzionale riteneva fondate le censure fondate sulla violazione dell’art. 13 Cost., ritenuto applicabile alla fattispecie già dalla sentenza n. 151 del 2001 in materia di trattenimento dello straniero presso i centri di permanenza temporanea ed assistenza, la quale aveva considerato l’accompagnamento coattivo alla frontiera come logico presupposto del trattenimento; la decisione non poteva tuttavia nella sostanza mutare tenendo conto dell’accompagnamento alla frontiera come autonoma misura: difatti, nel testo sottoposto all’attenzione della Corte, il provvedimento di accompagnamento era eseguito prima della convalida, meramente cartacea, anzi “cartolare” e formale, da parte dell’autorità giudiziaria, vanificando così la garanzia di cui all’art. 13, c. 3 Cost.: questo, difatti, individua nei provvedimenti dell’autorità di pubblica sicurezza il carattere della provvisorietà, per cui gli stessi sono revocati e privi d’effetto se non comunicati entro 48 ore e convalidati dal Giudice nelle successive 48 ore; l’elusione del dettato costituzionale non poteva, secondo la Corte, essere superata, secondo la tesi del c.d. doppio binario di tutela per lo straniero, dalla previsione (art. 13, c. 8, d. lgs. 286/98) di un ricorso sul decreto di espulsione, inidoneo a garantire immediatamente il bene della libertà personale. Gli artt. 24 e 111 Cost. risultavano parimenti violati, non essendo garantita allo straniero la presenza del difensore e il diritto di contraddire nel giudizio di convalida. La sentenza della Corte non caducava del tutto la norma impugnata, limitandosi a dichiararla illegittima “nella parte in cui non prevede che il giudizio di convalida debba svolgersi prima dell’esecuzione del provvedimento di accompagnamento alla frontiera, con le garanzie della difesa”, in piena sintonia con i Giudici remittenti; e precisava i criteri ai quali il nomoteta avrebbe dovuto ispirarsi nella riformulazione della norma: “non può, quindi, essere eliminato l’effettivo controllo sul provvedimento de libertate, né può essere privato l’interessato di ogni garanzia difensiva”, con ciò rendendo una pronuncia additiva di principio. Appunto a tale indicazione il legislatore si atterrà nella nuova formulazione dell’art. 13, comma 5-bis, d.lgs. n. 286 del 1998, modificato dall’art. 1, comma 1, del d.l. n. 241 del 2004, conv. con modif. dalla l. n. 271 del 2004; infatti, il bene della libertà personale ha un carattere universale e va tutelato anche nella persona dello straniero, quand’anche non in regola con le norme che ne disciplinano l’ingresso e la permanenza in Italia, ed allo stesso come a tutti i singoli, non in quanto partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto essere umani (Cass. civ., Sez. 1, Sentenza n. 5715 del 2008).

2. La tutela della libertà personale attraverso la giurisprudenza sul termine di quarantotto ore per la convalida: Cass. civ., sent. n. 5715/08

Il primo intervento della giurisprudenza di legittimità concernente la norma in esame è stato occasionato da un ricorso nell’ambito del quale lo straniero lamentava la mancata osservanza del termine di legge per la convalida del provvedimento del Questore. In realtà, nel caso di specie, il provvedimento di espulsione, datato 17 febbraio, era stato comunicato dal Questore al Giudice di pace alle ore 12.22 del giorno successivo, ed il Giudice aveva fissato e tenuto udienza di convalida il 20 febbraio (ore 12.00 – 12.55): nell’ambito della medesima, il decreto di convalida veniva emanato. La Corte si trovava dunque costretta a constatare l’infondatezza del motivo, poiché il termine di quarantotto ore, decorrente dalla comunicazione in cancelleria del provvedimento di espulsione, è rispettato se, entro lo stesso, sia fissata ed abbia inizio l’udienza di convalida; nulla vieta che il decreto possa essere emanato successivamente allo scadere del termine, purché ciò avvenga nella stessa udienza e senza soluzione di continuità, come nel  contesto vagliato.

3. Natura civile del procedimento di convalida: Cass. civ., ord. n. 11099/13

Il procedimento di convalida ha natura civile; per questa ragione, nell’ipotesi di comparsa del difensore all’udienza di convalida, dovendosi escludere l’intempestività dell’avviso allo stesso, non è dato al procuratore far presente che la comparizione è determinata dall’intento di far valere l’irregolarità, acquisendo così il diritto ad un termine a difesa non inferiore a cinque giorni: l’art. 184, c. 2, c.p.p. è inapplicabile.

4. La tutela del diritto di difesa tramite la tempestiva informazione dell’interessato: Cass. civ., sent. n. 16625/16

Nella decisione richiamata, la Corte, a fronte della situazione in cui lo straniero allegava di essere stato informato dell’adozione dei decreti di espulsione e di accompagnamento soltanto nel corso dell’udienza di convalida -informazione obbligatoria ai sensi dell’art. 13, c. 7, d. lgs. 286/98, atteso che gli stessi “sono comunicati all’interessato unitamente all’indicazione delle modalità di impugnazione e ad una traduzione in una lingua da lui conosciuta, ovvero, ove non sia possibile, in lingua francese, inglese o spagnola”, dato che i decreti stessi saranno oggetto di discussione all’udienza. Tale assunto del ricorrente, comprovato da prove documentali, determinava l’accoglimento del motivo di impugnazione in base alla seguente ermeneusi: l’interessato ha diritto di essere tempestivamente informato dell’udienza di convalida (come pure di farsi assistere dal difensore di fiducia alla stessa), e tale informazione deve necessariamente precedere l’udienza a pena di porre nel nulla la propria stessa funzione; solo conoscere in anticipo la data dell’udienza consente la nomina del difensore prescelto (laddove, nel caso di specie, il difensore di fiducia dello straniero non veniva neppure contattato dall’ufficio, ed era sostituito da un legale nominato dal Giudice) così come la tempestiva produzione, da parte di questo, di documenti o altri elementi a discarico, nonché la presenza all’udienza dello stesso interessato. La mancata tempestiva informazione all’interessato determina la nullità tanto dell’udienza di convalida quanto del decreto emanato al termine della stessa.

5. Le garanzie del giusto processo impongono la sanzione della nullità se è omesso l’avviso al difensore dell’interessato: Cass. civ., ord. n. 4806/2020

Al pari dell’interessato, come si è visto, il suo difensore dev’essere “tempestivamente avvertito” (art. 13, c. 5-bis, d. lgs. 286/98) della fissazione dell’udienza di convalida dell’ordine del questore di accompagnamento alla frontiera. Secondo i Consiglieri e il Presidente, la norma colloca in posizione di primario rilievo la difesa, ed in particolare la difesa fiduciaria, dato che: il difensore di fiducia è colui che lo straniero ha diritto di nominare; è previsto per lo stesso il diritto di accedere al gratuito patrocinio a spese dello Stato; la nomina del difensore designato dal Giudice è limitata al caso in cui il destinatario del provvedimento sia sprovvisto di difensore. Privilegiata è la difesa fiduciaria, ritenuta la sola adeguata al fine di una scrupolosa difesa dell’espulso. E’ infatti necessario che lo ius defensionis sia al contempo effettivo ed efficace, che non sia ridotto a pura forma ma diventi lo strumento per tradurre in pratica i principi del giusto processo e del contraddittorio, e tale importante funziona comporta che l’omissione dell’avviso al difensore dello straniero determina la nullità del decreto di convalida dell’ordine del Questore di accompagnamento coattivo alla frontiera.