Maternità surrogata e deficit di tutela del minore

La famiglia rappresenta una costante nella storia dell’uomo che, nella sua eterogenea dimensione, sintetizza i bisogni e le aspirazioni del singolo di sviluppare la propria personalità all’interno del nucleo di affetti ricercato e formato. Nel nostro ordinamento e nell’attuale punto di arrivo della evoluzione etico-sociale e normativa in materia, la formazione del proprio ambito familiare costituisce un diritto inviolabile dell’uomo riconosciuto dagli artt. 29 (tradizionalmente fondato sulla famiglia legittima e sull’istituto del matrimonio) e ss. della Costituzione e prima ancora dall’art. 2 della medesima Carta alla stregua del quale i diritti della personalità dell’individuo godono di riconoscimento e tutela in ogni formazione sociale. Nell’ambito di tale contesto, l’ordinamento favorisce la creazione di rapporti familiari caratterizzati dalla presenza di figli, indipendentemente dalla sussistenza di nessi di derivazione genetici e biologici.

In particolare gli istituti della adozione e della procreazione medicalmente assistita assolvono due funzioni parallele, da una parte a vantaggio del minore e dall’altra del genitore. La legge per l’adozione nazionale n. 184/1983 assolve l’importante finalità di assicurare piena tutela al diritto di crescere in una famiglia accordata a minori rimasti orfani, figli di genitori ignoti oppure abbandonati dalla famiglia di origine. Dal lato del minore, gli artt. 29 e ss. della Costituzione attribuiscono un diritto inalienabile ad una famiglia che si è tradotto nella regolamentazione dei “diritti di crescere e di essere educato all’interno della propria famiglia” previsti dall’art. 11 della l. adozione. Al ricorrere dei presupposti previsti dall’art. 8 della l. adozione, infatti, l’ordinamento riconosce innanzitutto l’adozione legittimante, una forma piena di tutela che non assolve soltanto la funzione di assistenza dei minori che versino in uno stato accertato di abbandono ma persegue l’obiettivo primario di stimolare la creazione di affetti stabili di tipo familiare e delle cure necessarie per il migliore sviluppo psico-fisico dell’adottato. L’adozione si compone, per tali motivi, di un procedimento bifasico: affinché il minore possa subentrare definitivamente nella famiglia adottante è necessario che sia stato superato positivamente il periodo di affidamento preadottivo della durata di un anno, nell’arco del quale vengono valutati non soltanto gli aspetti personali, motivazionali, economici e di salute della famiglia adottante bensì, a maggior ragione, le capacità affettive, relazionali ed educative degli adottanti (art. 22, comma 4, l. adozione). Solo in seguito alla valutazione positiva del periodo di affido preadottivo, il minore può beneficiare della adozione legittimante attraverso la quale si acquista lo stato di figlio (adottivo equiparato a tutti gli effetti ai figli legittimi e naturali, art. 30 Costituzione), il cognome e si estingue ogni rapporto con la famiglia di origine (art. 27 l. adozione).

L’importanza del fenomeno ha favorito l’introduzione nel nostro ordinamento della adozione internazionale in accordo con la Convenzione dell’Aja del 29 maggio 1993 per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale. Alla luce della collaborazione tra Stati, i requisiti previsti per l’adozione internazionale sono gli stessi previsti per quella nazionale (art. 6 della l. 184/83 come modificata dalla legge 149/2001) e gli effetti sono i medesimi della adozione legittimante quanto all’acquisto dello stato di figlio, del cognome ed alla recisione dei legami con la famiglia di origine. Infine, la disciplina normativa (artt. 44 e ss. della l. 184/83) contempla una terza tipologia di adozione concernente “casi particolari” ricorrenti quando non sussista lo stato di abbandono morale e materiale del minore, requisito necessario per il ricorso alla adozione legittimante. Tra di essi, merita menzione il caso di rilievo internazionale della stepchild adoption ovvero il riconoscimento del diritto di adottare il figlio nato da uno dei coniugi oppure da uno dei membri della unione civile tra persone dello stesso sesso. La Suprema Corte di Cassazione ha affermato che gli artt. 44 e ss. della l. adozione costituiscono una clausola di salvaguardia che consente di estendere l’istituto dell’adozione in tutti i casi in cui sia necessario garantire la continuità della relazione affettiva ed educativa e non sia possibile ricorrere all’affidamento preadottivo mancandone i presupposti (la Suprema Corte ha interpretato estensivamente il caso particolare di figlio nato soltanto da un coniuge ritenendolo applicabile anche alle unioni civili, Cass. Sez. Un., n. 12193/2019). In tali casi particolari la tutela del minore non è piena come nella adozione legittimante poiché non si recidono i legami con la famiglia di origine (verso cui l’adottato continua a vantare diritti ed obblighi), non acquista il cognome e non si creano rapporti tra le famiglie dell’adottante e dell’adottato.

Parallelamente alla tutela del minore, sono garantiti i diritti inviolabili alla formazione di un nucleo familiare quale estrinsecazione della propria personalità anche a coloro che non possano avere figli a causa di sterilità o infertilità assoluta e nel caso di coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili. La l. n. 40/2004 sulla procreazione medicalmente assistita garantisce il ricorso alla fecondazione eterologa a coloro che vantino tali problematiche di fertilità irreversibile o stati di patologia. La libertà di autodeterminazione in ambito familiare, tuttavia, incontra un preciso limite nel divieto della surrogazione di maternità (il cosiddetto “utero in affitto“) previsto dall’art. 12, comma 6, della l. 40/2004 il quale, per come interpretato dall’organo nomofilattico, rappresenta un principio di ordine pubblico inderogabile, sanzionato penalmente ed in via amministrativa, in quanto posto a tutela della dignità della gestante ed in conflitto con la disciplina dell’adozione.

La problematica della surrogazione della maternità assume una dimensione internazionale poiché è ammessa a certe condizioni in taluni paesi quali la Russia, il Canada e l’Ucraina a titolo gratuito oppure oneroso (talvolta la surrogazione è ammessa solo in assenza di uno scopo di lucro). Per tale ragione, è stata rimessa alla Corte Costituzionale la questione di legittimità del divieto di surrogazione di maternità previsto dalla normativa interna (art. 12 l. 40/2004) che impedisce il riconoscimento di provvedimenti giudiziari stranieri che attribuiscano lo stato di genitori a persone italiane dello stesso sesso unite civilmente che abbiano fatto ricorso alla tecnica della surrogazione in un altro paese.

Con comunicato stampa del 28 gennaio 2021, la Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione, sottolineando che il riconoscimento di sentenze straniere che attribuiscano lo stato di genitori a persone dello stesso sesso che abbiano fatto ricorso alla surrogazione di maternità in paesi esteri è, innanzitutto, precluso dal contrasto con il principio di ordine pubblico espresso dall’art. 12 della. l. n. 40/2004. Il divieto di surrogazione della maternità oltre che a tutela della dignità della gestante è posto a presidio della protezione del minore, il quale non sarebbe assistito da quel sistema di tutele pieno predisposto nel caso di adozione legittimante. Pertanto, a fronte della inadeguatezza del sistema di protezione del minore la Corte ha lanciato un monito al legislatore affinché provveda ad intervenire in un settore etico-sociale altamente sensibile, riservato alla discrezionalità dell’organo rappresentativo, non potendo sostituirsi a questo ultimo in virtù del principio di separazione dei poteri nella equiparazione delle tutele del minore.