Mediazione telematica

La vigente normativa (D. lgs. 28-2010) inserisce, ma in modo attenuato, l’ambito applicativo della c.d. “mediazione telematica” (ODR, “On line dispute resolution”) nell’ambito della disciplina sulla mediazione civile e commerciale.

L’introduzione di uno spazio, all’interno della disciplina vigente, seppur (almeno apparentemente) angusto, riservato alla mediazione telematica, si pone in parallelo con il progressivo affermarsi del processo telematico nell’ambito contenzioso. Già la legge delega n. 60-2009 alla lettera i) dell’art. 60 n. 3 ha disposto che “gli organismi di conciliazione (…) possono svolgere il servizio di mediazione anche attraverso modalità telematiche”.

L’art. 3, comma 4 del D lgs 28-2010 prevede che  “La mediazione può svolgersi secondo modalità telematiche previste dal regolamento dell’organismo”.. Viene, pertanto, attribuita agli Organismi di conciliazione una mera facoltà, in rapporto alla propria struttura organizzativa, sulla questione se attivare o meno una modalità di mediazione anche telematica, la quale, peraltro, non dev’essere l’unica modalità di mediazione, nel senso che può affiancare la consueta struttura di mediazione non telematica, ma non si può impostare l’attività dell’Organismo solo su un sistema di mediazione telematica, in quanto in questo modo potrebbero penalizzarsi le posizioni soggettive e gli interessi giuridici ed extragiuridici di coloro che siano poco avvezzi all’uso dei sistemi telematici.

Si reputa condivisibile la scelta di rimettere alla facoltà discrezionale dei singoli Organismi di decidere se avvalersi o meno delle procedure di mediazione on line, in quanto il singolo Organismo può, ab origine, essere privo del corredo di strumenti necessario per attivare siffatta modalità di mediazione, con la osservazione ulteriore che accanto a una “cultura” della mediazione tout court deve attecchire una contestuale “cultura” della mediazione telematica.¹

Va, in ogni caso, ribadito che la mediazione telematica non può costituire l’unica modalità di accesso alla procedura in esame, ai sensi dell’art. 7, 4° c. del D. lgs.180-2010, anche in aderenza alla giurisprudenza della Corte di Giustizia (per es. Corte Giustizia 18 marzo 2010², la quale al punto 60 afferma che” (…) Pertanto, si deve considerare che la normativa nazionale di cui trattasi nelle cause principali rispetta il principio di effettività, purché la via elettronica non costituisca l’unica modalità di accesso alla procedura di conciliazione e sia possibile disporre provvedimenti provvisori nei casi eccezionali in cui l’urgenza della situazione lo impone”).

L’assenza di un siffatto divieto (di non ricorrere alla sola mediazione telematica) avrebbe comportato il rischio di favorire indebitamente i soggetti più abili nell’uso delle procedure on line e alla costituzione di enti di gestione privi di un’articolata struttura a livello territoriale. La tecnologia è, pertanto, uno strumento addizionale, che ben potrà integrarsi con quello ordinario, consistente nella mediazione non telematica, ma non sostituirlo in modo totale.

Possono enuclearsi tre modelli, attraverso cui può svolgersi la mediazione telematica: la chat, ossia, come noto, un sistema basantesi su una comunicazione scritta sincrona tra le parti e il mediatore; la conference call (o audio conferenza), attraverso cui parti e mediatore comunicano a distanza per via telematica in modo orale e senza l’intermediazione del messaggio scritto; la web conference, in cui è presente anche l’immagine a distanza delle parti, oltre alla possibilità di interloquire. In tutte queste forme di mediazione si può procedere ad alternare incontri congiunti fra mediatore e parti e incontri separati, secondo gli schemi della mediazione non telematica, che vanno inseriti e armonizzati all’interno della peculiarità della mediazione on line.

Gli atti dovranno essere depositati e trasmessi a distanza attraverso posta elettronica certificata, in modo che le attività possano svolgersi anche tra assenti; l’accordo conciliativo eventuale sarà sottoscritto con firma digitale. Resta ferma la possibilità di utilizzare un procedimento “misto”, in cui la fase introduttiva avvenga secondo le modalità tradizionali e si prosegua con modalità telematiche, purché sia garantita la sicurezza delle comunicazioni e il rispetto della riservatezza dei dati.

Il ricorso alla telematica ha come fine la semplificazione dell’attività di mediazione: infatti il terzo neutrale (mediatore) comunica con le parti sia con incontri virtuali a presenza congiunta, sia tramite incontri separati. Così come per la mediazione tradizionale, si può avere un approccio facilitativo oppure valutativo: nel primo caso, il mediatore potrà attivarsi per formulare una proposta, nel secondo caso si limiterà a sollecitare una proposta autodeterminata dalle parti.

Una problematica di non poco rilievo è ricreare all’interno del prisma della mediazione telematica la tipologia di struttura propria di qualsivoglia mediazione e, quindi, l’alternanza fra incontri congiunti e separati (cc.dd. “caucuses”).

L’uso della comunicazione testuale può essere utile per favorire la prosecuzione della trattativa, eventualmente attenuando i profili di emotività, ma l’uso della “videoconferenza” offre una maggiore possibilità di valutazione del linguaggio non verbale, avente anch’esso una propria incidenza nell’ambito della procedura.

La riservatezza è una delle caratteristiche principali della mediazione, ribadita normativamente in più occasioni nel D.lgs 28-2010, ed è evidente che tale carattere deve essere presente e pienamente rispettato anche ove si adotti una mediazione on line. Si può ritenere che nella procedura di mediazione entri, più o meno consapevolmente, come “quarta parte” anche la tecnologia informatica, se vi è uno scetticismo delle parti, riguardo all’uso degli strumenti tecnologici.

In astratto, una mediazione on line dovrebbe svolgersi integralmente attraverso tale modalità, ossia la domanda dovrebbe essere presentata tramite la compilazione di specifici moduli, da inviare telematicamente e firmati digitalmente. La Segreteria dell’Organismo di mediazione dovrebbe inviare telematicamente una comunicazione all’altra parte e riceverne l’accettazione. Vi dovrebbe essere, poi, una comunicazione dell’incontro virtuale alle parti e al mediatore, con indicazione delle credenziali, per l’accesso alla piattaforma riservata. Ove si giunga all’accordo, questo dovrebbe essere firmato digitalmente e trasmesso per via telematica, contestualmente al verbale.

Spesso, peraltro, la mediazione telematica è ibrida, nel senso che si innestano fasi in cui si procede senza l’uso della tecnologia informatica e talora la “parte telematica” è limitata al solo incontro tra mediatore e parti.

La mediazione telematica costituisce un’importante risorsa per le controversie ed è avvenuto che due parti, aziende informatiche, legate da un rapporto di franchising, abbiano deciso di ricorrere alla mediazione on line, perché abituate all’uso della telematica; in altra ipotesi, l’utilizzazione della mediazione telematica è stata scelta come seconda alternativa, dopo una prima fase di mediazione non telematica. Inoltre, alla mediazione on line si è fatto ricorso per risolvere una controversia in materia di intermediazione mobiliare (D.lgs n. 5-2003).

All’interno della mediazione telematica possono distinguersi due diverse modalità.

La prima figura, anche nota come blind-bidding, sia ha nel caso in cui due o più parti indicano la somma monetaria, alla quale sarebbero disposti a conciliare la lite esistente. Ove il valore dell’offerta di una parte e la controfferta dell’altra sia ricompreso nell’ambito di un determinato intervallo – generalmente oscillante tra il 5 d il 30% – il sistema elabora una proposta.

In questa ipotesi, è assente materialmente e giuridicamente un mediatore e proprio tale assenza deve far escludere che il verbale di conciliazione di una mediazione telematica blind-bidding possa essere disciplinato dal D. Lgs. 28/2010 e, in special modo, che i correlativi verbali possano essere oggetto di omologazione da parte del Presidente del Tribunale competente, per acquisire efficacia esecutiva. Detto altrimenti, questa forma di mediazione si colloca al di fuori della normativa italiana e non è applicabile dagli organismi di mediazione operanti in Italia, in quanto un principio cardine dell’istituto è la presenza del mediatore come soggetto neutrale, che si pone come potenziale strumento di sintesi degli interessi delle parti, attingendo anche a profili che non sono propriamente giuridici e che all’interno di un contenzioso giudiziario potrebbero essere pretermessi.

L’altra forma di mediazione on-line, convenzionalmente definita mediazione (o negoziazione) assistita, si struttura come la “normale” mediazione, ma le comunicazioni tra le parti e con il mediatore avvengono per mezzo di strumenti telematici.

La simultaneità nella presenza delle parti, per quanto sia strettamente consigliata, non è requisito indispensabile. Vi potrà essere, pertanto, anche una mediazione, basantesi sul semplice scambio di e-mail tra le parti, così come per mezzo di una teleconferenza. Il profilo caratteristico è che si tratta di mediazioni svolgentesi tra soggetti che non si trovano nello stesso luogo.

Con la mediazione on-line vi è un ridimensionamento dei costi transattivi della procedura, ivi comprese eventuali spese di trasferta e un minor costo degli avvocati.

L’art. 11, comma 3 del D. Lgs. 28/2010 prevede che, in caso di raggiungimento dell’accordo tra le  parti o di adesione alla proposta del mediatore, “si forma processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere”. Non vi è obbligo di sottoscrizione simultanea.

Può presumersi che il mediatore formuli il verbale di conciliazione, che tale verbale sia inviato alle parti e che le stesse, dopo la sottoscrizione, ne trasmettano copia al mediatore con entrambe le firme. Può ritenersi che alla sottoscrizione debba trovare applicazione la disciplina delle firme elettroniche. Va posta attenzione all’ipotesi dell’art. 11 comma 3°, in cui si consente di trascrivere il verbale di conciliazione, nel caso in cui le parti compiano uno degli atti di cui all’art. 2643 c.c., ossia atti soggetti a trascrizione, a condizione che la sottoscrizione del verbale sia “autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato” (e, quindi, non necessariamente da un notaio).

Il problema giuridico che nasce è comprendere come comportarsi in ipotesi di sottoscrizione digitale. L’alternativa è duplice: o può ritenersi che, in questa ipotesi, l’identità del soggetto sia assicurata dall’ente certificatore, con la conseguente superfluità di un’autentica notarile, per il fatto che la finalità della disposizione è rispettata, oppure occorre reputare che l’autenticazione della firma resti un elemento indispensabile (tesi forse preferibile, per esigenze di certezza). In tale ultima ipotesi, questo adempimento, ossia l’autenticazione della firma, andrà realizzato al di fuori della procedura telematica, recandosi il diretto interessato materialmente presso un pubblico ufficiale, perché questi provveda all’autenticazione, oppure può pervenirsi a un completamento della procedura sempre attraverso la modalità telematica, applicando il Codice dell’Amministrazione digitale (D. Lgs. 7 marzo 2005 n. 82, così come recentemente modificato dal D. Lgs. 30 dicembre 2010, n. 235).

Una risposta alla problematica può, forse, essere fornita, ai sensi del combinato disposto dell’art. 25 Codice Amministrazione Digitale e dell’art. 2703 c.civ , dal principio di riconoscimento, della “firma elettronica o qualsiasi altro tipo di firma avanzata autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato”. Ai sensi del secondo comma dell’art. 2703 c.civ. “L’autenticazione consiste nell’attestazione da parte del pubblico ufficiale che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza. Il pubblico ufficiale deve previamente accertare l’identità della persona che sottoscrive.”. Il secondo comma della norma contenuta nell’art 25 CDA specifica che “L’autenticazione della firma elettronica, anche mediante l’acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, o di qualsiasi altro tipo di firma elettronica avanzata consiste nell’attestazione, da parte del pubblico ufficiale, che la firma è stata apposta in sua presenza dal titolare, previo accertamento della sua identità personale, della validità dell’eventuale certificato elettronico  utilizzato e del fatto che il documento sottoscritto non e’ in contrasto con l’ordinamento giuridico”.

L’art. 5, primo comma del D. Lgs 4-3-2010 è stato quasi integralmente reintrodotto dal decreto legge 21 giugno 2013, il quale era stato espunto dalla Corte costituzionale con sentenza n. 272-2012, in quanto si era reputato configurabile un eccesso di delega. Tale disposizione prevede, che colui che intenda esperire in giudizio un’azione in materia di condominio, diritti reali, divisioni, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento da responsabilità medica, o da diffamazione a mezzo stampa, o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità, per adire l’Autorità giudiziaria. Tale onere potrà essere assolto ricorrendo anche a una mediazione telematica.

Nella conciliazione on line, le parti e il mediatore non si incontrano fisicamente e gestiscono gli incontri sul web. L’aspetto comunicativo può attenuarsi fortemente, in considerazione del fatto che la sospensione della chat può interrompere momenti in cui la tensione emotiva superi certi limiti. L’utilizzo della mediazione on line consente di superare i limiti collegati alla distanza, permettendo di gestire la controversia senza spostarsi fisicamente.

Skype è diventato, spesso, lo strumento principale, attraverso cui si realizza il meccanismo della mediazione telematica, con conseguente superamento per obsolescenza di precedenti sistemi telematici (ma v, infra)

Alla stregua del processo telematico e al suo ricorso obbligatorio imposto agli operatori del settore, anche il fascicolo della mediazione può essere gestito in modalità telematica.

Le parti possono depositare l’istanza di mediazione on line, e avere tramite computer accesso all’intera documentazione, afferente al procedimento di mediazione, potendo successivamente procedere ad ulteriori depositi telematici di documentazione integrativa e visionando ciò che è stato depositato dagli altri partecipanti alla procedura di mediazione telematica.

Ormai si sta diffondendo sempre più la cultura dei sistemi alternativi di risoluzione delle controversie. Il Legislatore ha dovuto prendere coscienza della situazione giuridica italiana ed intervenire con delle disposizioni di sostegno e rinforzo come la L.69/2009, il D.Lgs. 28/10 ed il D.M. n.180 di attuazione pubblicato in G.U. n.258 il 4 novembre 2010.

La mediazione telematica è possibile solo se entrambe le parti abbiano consentito a ciò. Una mediazione telematica può avvenire anche nei casi in cui una parte partecipi in videoconferenza e l’altra, previo consenso, partecipi fisicamente alla presenza del mediatore nella sede dell’Organismo.

Si è rilevato precedentemente come Skype sia uno strumento spesso usato per attivare in concreto una modalità telematica di mediazione. Va osservato, peraltro, che il sistema di Skype non consente il rispetto di tutti i requisiti necessari per svolgere una mediazione online, in quanto, utilizzando tale programma, aspetti quali riservatezza e conservazione dei dati per la privacy, autenticazione e crittografia delle informazioni, possibilità di apporre la firma elettronica non possono essere tutelati nel massimo grado.

Per la sottoscrizione degli accordi è necessaria la firma digitale. In caso di indisponibilità della firma stessa, si provvede a sottoscrivere gli accordi durante la videoconferenza e successivamente li si trasmette telematicamente dal mediatore alle parti, le quali stampano la documentazione, al fine di sottoscrivere ed autenticare le firme davanti ad un pubblico ufficiale, con successivo invio della documentazione cartacea al mediatore, che verifica la corrispondenza dei verbali e degli accordi autenticati con quelli sottoscritti in videoconferenza.

In sede di proposta di Riforma, l’attuale Guardasigilli Bonafede, riconfermato nell’incarico di Ministro di Giustizia, sulla base di un incontro con membri dell’Associazione Italiana degli Organismi di mediazione, (Assiom), ha avallato l’eventualità di un aumento delle materie con obbligo del tentativo di mediazione quale condizione di procedibilità, per adìre il Giudice ordinario e l’istituzione della conciliazione telematica per controversie riguardanti il pagamento di somme fino a 50.000 euro.(Marzo 2019)

E’ auspicabile che il modello della mediazione telematica venga progressivamente valorizzato dal Legislatore, attraverso una tendenza più “a maglie larghe”, in una prospettiva “de jure condendo”.