Misure persuasive dell’adempimento

Come sollecitare la  controparte contrattuale ad adempiere? Il nostro ordinamento ha predisposto a tal fine varie misure; in questa sede si analizzeranno la clausola penale, la caparra confirmatoria e quella penitenziale, individuandone le differenze.

1. La clausola penale

La clausola penale è disciplinata agli articoli 1382 cc e seguenti. Si tratta di un istituto che  sanziona  l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento con l’obbligo di eseguire una determinata prestazione. La penale consiste in un vero e proprio negozio, autonomo e nello stesso tempo collegato al negozio principale [1], che ha natura giuridica di contratto ad effetti obbligatori.

Esemplificando: Tizio e Caio concludono un contratto di compravendita, convenendo che Caio versi la somma di euro tremila per ogni giorno di ritardo nel pagamento del prezzo; Tizio titolare di un ristorante, conclude un contratto di somministrazione di bevande con Caio, convenendo che la consegna della merce dovrà avvenire entro e non oltre una certa data. Se a quella data Caio risulterà inadempiente, dovrà versare la somma stabilita quale penale, e non occorrerà provare il danno arrecato a Tizio, infatti l’articolo 1382 cc stabilisce che “la penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno“.

Attenzione, solo nel caso in cui la clausola penale sia stata convenuta per il ritardo è possibile che il creditore richieda anche la prestazione oggetto del contratto principale; il legislatore all’articolo 1383 cc, infatti, è chiaro nel senso di escludere che si possa chiedere cumulativamente la prestazione principale e la penale qualora essa sia stata convenuta per l’inadempimento. Nel nostro esempio, Tizio potrà chiedere a Caio i tremila euro (penale convenuta per il ritardo) più l’intero prezzo della compravendita.

La clausola penale come si può intuire da quanto detto, svolge una funzione sanzionatoria e rafforzativa dell’adempimento, essa inoltre funge da indennizzo, in quanto, come espressamente stabilito dall’articolo 1382cc, “ha l’effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa” a meno che le parti non abbiano convenuto il risarcimento dei danni ulteriori, cosa invero possibilissima, dato che non sempre al momento della conclusione di un  contratto si ha effettiva contezza del danno che può derivare dall’inadempimento o dal ritardo.

Infine,  qualora le parti avessero predisposto una penale in misura eccessivamente elevata, ai sensi dell’articolo 1384 cc  il giudice può ridurla secondo equità.

2. La caparra confirmatoria

La caparra confirmatoria è disciplinata all’articolo 1385 cc . Anch’essa, come la clausola penale è volta a rafforzare il vincolo obbligatorio, ancorando la risarcibilità del danno al contenuto della caparra, ed inoltre è un negozio autonomo e nel contempo collegato al contratto principale.

La caparra si compendia nella prestazione di una somma di denaro o di altre cose fungibili, e si delinea come contratto reale ad effetti reali, in quanto  si perfeziona con la datio rei,  realizzando il trasferimento della somma a titolo di caparra (o della cosa fungibile) al momento della stipula del contratto; in caso di adempimento essa potrà essere imputata alla prestazione principale, oppure potrà essere restituita.

Per esempio: Primo, promittente venditore, conclude un preliminare di compravendita con Secondo, promissario acquirente. Secondo versa a titolo di caparra confirmatoria la  somma di euro ventimila, da imputare al prezzo di compravendita che ammonta ad euro centomila, di guisa che alla stipula del definitivo dovrà corrispondere i rimanenti ottantamila euro.

Nel caso di inadempimento invece occorre distinguere: Se inadempiente è chi l’ha prestata, l’altra parte può recedere dal contratto trattenendo la caparra; se inadempiente è chi l’ha ricevuta, la controparte può recedere dal contratto esigendo il doppio della caparra.

3. La caparra penitenziale

La caparra penitenziale è disciplinata all’articolo 1386 cc. Anche questo istituto consente di rafforzare il vincolo obbligatorio nascente dal contratto, in quanto rende più oneroso l’esercizio del recesso[2].

Essa, come la caparra confirmatoria, viene versata alla stipula del contratto, concretizzandosi in un negozio reale ad effetti reali, autonomo e nello stesso tempo collegato al negozio cui accede. Quest’ultimo dovrà essere un contratto nel quale è previsto il diritto di recesso convenzionale per una o per  entrambe le parti. Il meccanismo è identico a quello della caparra confirmatoria, pertanto la parte che recede perde la caparra data, o deve restituire il doppio di quella ricevuta.

Esempio: Sempronio e Mevio inseriscono nel contratto una clausola che consente loro di recedere. In corrispettivo del diritto di recesso, Mevio versa  una determinata somma di denaro; se Mevio recede, Sempronio tratterrà la somma, se invece è Sempronio a recedere, dovrà restituire a Mevio il doppio della caparra.

4. Differenze

Da quanto detto risulta più agevole (senza presunzione di completezza) tracciare le differenze tra questi istituti, i quali hanno una rilevanza pratica di non poco momento.

Innanzitutto, la clausola penale è un negozio con effetti obbligatori, pertanto la parte si obbliga alla prestazione oggetto di penale e la eseguirà solo in caso inadempimento o ritardo; la caparra confirmatoria invece, essendo un negozio reale ad effetti reali, presuppone la consegna ed il trasferimento della cosa o della somma che ne forma oggetto al momento della conclusione del contratto.

Si è detto inoltre che la clausola penale funge da limite alla liquidazione del danno risarcibile, a meno che non sia stata pattuita la risarcibilità del danno ulteriore, di guisa che se il creditore dovesse chiedere la risoluzione del contratto, il risarcimento sarà circoscritto all’ammontare della penale; invece, per la caparra confirmatoria l’articolo 1385 cc consente l’alternativa tra il recesso con ritenzione della caparra, e la domanda di risoluzione del contratto con l’integrale risarcimento del danno.

L’alternativa si spiega in quanto una delle funzioni della caparra confirmatoria è quella di liquidare preventivamente e convenzionalmente il danno, senza necessità di adire l’autorità giudiziaria, quindi vi è un’ incompatibilità di fondo tra l’esercizio del recesso e l’azione di risoluzione[3].

Quanto alla caparra penitenziale, come la caparra confirmatoria è un contratto reale ad effetti reali, tuttavia si distingue da essa e dalla clausola penale in quanto non è collegata all’inadempimento o al ritardo nell’adempimento, bensì all’esercizio del diritto di recesso di cui costituisce il corrispettivo.

[1] V. Cass. Civ. 10046/2018

[2] M.C. Diener, Il contratto in generale, Giuffrè, Milano 2015, p.555

[3] Cass. SSUU 553/2009