Pubblicato 6 May 2018 | by Giuseppe Mainas | in Civile

Modificazioni soggettive del rapporto obbligatorio

Per quanto riguarda le modificazioni dal lato attivo, cioè quelle riguardanti il creditore, in caso di una sua sostituzione, surrogazione nel credito, cessione del credito e delegazione attiva, non occorre il consenso del debitore. Al contrario per la modificazione nel lato passivo della persona del debitore, delegazione passiva, espromissione e accollo, si necessita del consenso del creditore.

Diversa è la rilevanza della modificazione della persona del creditore o del debitore: per il primo assume rilievo, mentre non è così per il debitore; quest’ultimo esegue la prestazione senza che rilevi la persona che la riceve, perciò stesso non occorre il consenso del creditore. Diversamente per il lato passivo, la persona del debitore è essenziale, perché un debitore non è uguale ad un altro, sotto il profilo della solvibilità, della garanzia patrimoniale, della capacità di eseguire la prestazione (nelle obbligazioni intuitu personae). Questa è la ratio della disciplina delle modificazioni soggettive del rapporto giuridico.

Ad esempio, la cessione del credito è un contratto bilaterale tra creditore-cedente e creditore- cessionario, il debitore non partecipa all’accordo, la sua mera adesione non vale come consenso alla cessione, non altera la natura bilaterale al contratto, la sua adesione vale come conoscenza, come accettazione alla cessione avvenuta. La cessione del credito, sulla base del principio del consenso traslativo, si realizza con l’accordo con cui il cedente cede il credito al cessionario; con il contratto della cessione il cessionario diventa creditore.

Occorre evidenziare che dal lato passivo l’accettazione o la notificazione del contratto al debitore opera come condizione di efficacia di quel contratto nei suoi confronti. Si verifica con la cessione una disarticolazione: quando la cessione non è contestuale all’accettazione o alla notificazione, alla data X abbiamo la cessione del credito con il mero consenso, ma quel contratto non è efficacie nei confronti del debitore fino a quando non intervenga l’accettazione o la notificazione; se queste dovessero avvenire dopo la conclusione del contratto, si ha una disarticolazione, perché sulla base del contratto il creditore è il cessionario, ma per il debitore fin quando non si ha la notificazione o l’accettazione il creditore è ancora il cedente. Pur divenendo il cessionario creditore effettivo sulla base del contratto di cessione, per il debitore l’effetto non si verifica fino al momento dell’accettazione o alla notificazione, per cui il cessionario rimane per quest’ultimo il creditore nei cui confronti adempiere. Si ha un creditore nel rapporto attivo, ma un altro creditore nel rapporto con il creditore.

Quanto suddetto chiarisce il dettato normativo di cui all’articolo 1264 c.c., secondo cui il debitore che paga al cedente è libero, se il cessionario non prova che il debitore conosceva la cessione; se questa non gli è stata notificata o non è stata accettata, per il debitore il rapporto nel lato attivo non ha subito alcuna modifica. Secondo tale disciplina, il debitore che paga al cedente, prima della notificazione, paga all’effettivo creditore. Ciò spiega come l’articolo 1264 cc non è un’applicazione dell’articolo 1189 cc, la norma sul pagamento del creditore apparente: il debitore che paga al creditore, che creditore non è ma appare esserlo sulla base del principio dell’apparenza del diritto, è liberato perché ha adempiuto in buona fede a chi appariva creditore. Diversamente l’art. 1264 cc non è un’applicazione della suddetta norma, perché il debitore ceduto non paga al creditore apparente, ma paga al creditore per lui effettivo, in quanto la cessione nei suoi confronti non è ancora efficace.

L’accollo è un accordo, un contratto tra il terzo e il debitore. Il terzo assume su di sé il debito del debitore, si fa carico di quel debito e questo accordo può essere (differente dalla posizione del creditore):

Interno: è un accordo tra debitore e terzo e produce effetti soltanto nell’ambito di questo rapporto; cioè si dice che l’assunzione del debito è puramente economica, il terzo si obbliga nei confronti del debitore a fornirgli la provvista necessaria per adempiere, ma non si assume alcun obbligo di adempiere nei confronti del creditore. Il terzo si limita ad assumere un obbligo nei confronti del debitore. L’accollo interno, con il quale il terzo non assume alcun obbligo nei confronti del creditore, non è una modificazione dal lato passivo del rapporto obbligatorio: ragione per cui il codice non lo disciplina; il terzo si obbliga esclusivamente a tenere indenne il debitore dal pagamento effettuato, si esplica solo un effetto economico, non anche giuridico.
Esterno: accordo sempre tra debitore e terzo, ma produce effetti nei confronti del creditore. Si attribuisce al creditore il potere di pretendere l’adempimento al terzo, per cui questi diviene parte de rapporto obbligatorio. Si ha la modificazione nel lato passivo. Si tratta di un contratto a favore del creditore; è una specie del contratto a favore del terzo ex art. 1411 cc, con una variante introdotta dalla giurisprudenza e criticata dalla dottrina: se l’accollo esterno fosse sic et simpliciter un contratto a favore del terzo, il diritto del terzo creditore deriverebbe dalla stipulazione tra debitore e terzo; se il creditore aderisce alla stipulazione rende definitivo e irrevocabile quel diritto che già discende dall’accordo. La giurisprudenza considera l’adesione del creditore come una condizione di efficacia dell’accordo. Per cui se l’accollo esterno produce effetti se il creditore vi aderisce, solo che la sua adesione non vale a qualificare l’accordo come trilaterale, ma il contratto rimane bilaterale. La sua adesione è mera condizione di efficacia. L’accollo produce effetti se il creditore vi aderisce; in caso contrario l’accollo si modifica e da esterno diviene interno, limita i suoi effetti alle sole parti del contratto

Tale distinzione è rilevante sotto molteplici aspetti:

L’accollo esterno può essere modificativo del rapporto obbligatorio, e in tal senso può essere liberatorio, quando il terzo si sostituisce al debitore nel rapporto con il creditore liberando il debitore originario, o cumulativo quando il terzo si affianca al debitore nel rapporto; in questo secondo caso, secondo la giurisprudenza, l’obbligazione del debitore accollato è sussidiaria, cioè il creditore deve prima chiedere l’adempimento al terzo accolante, solo in caso di inadempimento si può rivolgere al debitore. C’è una sussidiarietà non prevista dalla legge esplicitamente, si ha sussidiarietà sub beneficio ordiniis, non beneficium excussionis. Il creditore si deve limitare a chiedere l’adempimento prima all’accolante e poi all’accollato, non deve però escutere nell’ordine i soggetti passivi del rapporto. Sussidiarietà sub specie beneficium ordiniis. Aspetto che deriva – secondo la giurisprudenza – in via analogica dall’articolo 1268 cc, in relazione alla delegazione: essendo prevista per quest’ultima può essere estesa la disciplina in via analogica anche per l’accollo esterno cumulativo.
Sotto il profilo della responsabilità: nel caso di accollo interno, se il terzo non adempie risponde solo ed esclusivamente nei confronti del debitore; diverso nell’accollo esterno ove il terzo risponde anche nei confronti del creditore, che può pretendere l’adempimento anche dall’accolante, per cui il terzo che non adempie risponde nei confronti del creditore.