Ne bis in idem: i recenti approdi giurisprudenziali

Il principio del ne bis in idem nell’ambito del diritto penale è oggetto negli ultimi anni di un dibattito giurisprudenziale che coinvolge sia i giudici delle corti nazionali, sia i giudici delle corti sovranazionali.

Per poter affrontare in maniera esaustiva il dibattito, occorre porre in essere delle brevi considerazioni sulla ratio e sul fondamento normativo del principio in questione.

Solo così, infatti, è possibile comprendere i recenti approdi giurisprudenziali nazionali e sovranazionali circa la portata del principio del ne bis in idem.

Si definisce ne bis in idem il principio secondo cui un soggetto non può essere di nuovo sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto se è già stato condannato o prosciolto con sentenza definitiva divenuta irrevocabile (cosiddetto ne bis in idem processuale).

Inoltre, il principio del ne bis in idem opera anche sul versante sostanziale, laddove l’ordinamento giuridico impone il divieto di punire più volte lo stesso soggetto per il medesimo fatto posto in essere, alla luce del principio di offensività e di proporzionalità tra pena ed offesa.

Il principio in questione, alla base dell’ordinamento giuridico di qualsiasi Stato democratico, trova il proprio fondamento, per un verso, nella necessità di certezza del diritto nell’ambito dei rapporti giuridici e nella necessità di economia processuale; per altro verso, nel principio di legalità ex art. 25 della Costituzione e nel più generale principio del favor rei, proprio dell’ordinamento penale.

Pare opportuno sin da subito evidenziare che il principio del ne bis in idem è consacrato non solo in ambito penale nazionale (e nei rispettivi ordinamenti penali nazionali di ogni Stato democratico), ma anche in ambito sovranazionale: sia sul piano europeo, sia sul versante convenzionale ad opera della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU).

In particolare, per individuare il fondamento normativo del principio del ne bis in idem, a fronte della sempre più penetrante interdipendenza e connessione tra ordinamento nazionale ed ordinamento dell’Unione Europea, occorre soffermarsi sia sulle disposizioni normative nazionali, sia sulle disposizioni normative sovranazionali.

Per ciò che concerne il versante nazionale, come più volte evidenziato dalla Corte Costituzionale, il principio in questione è consacrato anzitutto nell’art. 24 della Costituzione, a livello sostanziale, nonché nell’art. 111 della Costituzione, a livello processuale.

Dal canto suo, l’art. 1 del codice penale nel sancire che nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto come reato dalla legge, né con pene che non siano da esse stabilite impone la regola della legalità formale quale principio imprescindibile alla base del nostro ordinamento penale.

Inoltre, a livello processuale, l’art. 649 del c.p.p. sancisce il divieto di un secondo giudizio per l’imputato prosciolto o condannato con sentenza divenuta irrevocabile a mente dell’art. 648 c.p.p..

In particolare, l’imputato non può essere di nuovo sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto, neppure se questo viene diversamente considerato per il titolo, per il grado o per le circostanze.

Se nonostante ciò viene iniziato nuovamente un procedimento penale, il giudice, in ogni stato e grado del processo, è obbligato a pronunciare una sentenza di proscioglimento ex artt. 529-531 c.p.p. o di non luogo a procedere ex art.425 c.p.p., enunciandone la causa nel dispositivo.

Con la precisazione che, laddove dovesse verificarsi l’ipotesi della sussistenza in capo alla stessa persona di una pluralità di sentenze di condanna irrevocabili per il medesimo fatto, il giudice deve ordinare l’esecuzione della sentenza con la condanna meno grave, revocando le altre (art. 669 c.p.p.).

E’ opportuno sottolineare che, nell’ottica di evitare il bis in idem, il legislatore nell’ambito del diritto penale sostanziale disciplina alcuni istituti che richiamano, seppur indirettamente, il principio in questione.

A titolo esemplificativo, si possono menzionare il reato continuato, disciplinato all’art. 81 c.p., oppure il reato complesso disciplinato all’art. 84 c.p..

Sempre in un’ottica di salvaguardia del principio del ne bis in idem, occorre osservare come in alcune fattispecie tipiche di reato contemplate nella parte speciale sia lo stesso legislatore ad imporre delle clausole di riserva.

In particolare egli, applicando il cd. principio di assorbimento, qualifica così determinati fatti tipici di reato come degli ante fatti non punibili, oppure come dei post fatti non punibili.

La ratio si rinviene nella scelta operata a monte dal legislatore di evitare ogni sorta di bis in idem sostanziale, alla luce del generale principio del favor rei in materia penale, del principio di offensività in astratto ed in concreto e del principio di proporzionalità tra offesa arrecata e pena inflitta.

Con riferimento al versante sovranazionale, il principio del ne bis in idem deriva non solo dalle tradizioni comuni dei singoli Stati membri, ma anche da principi propri dell’Unione Europea, consacrati a livello normativo.

In particolare, il principio in questione è sancito nella Carta di Nizza, la quale, a mente dell’art. 6 del Trattato dell’Unione Europea (TUE), ha lo stesso valore giuridico dei trattati, collocandosi come fonte di rango primario nella gerarchia delle fonti europee.

Occorre osservare come l’art. 50 della Carta di Nizza espressamente preveda a livello europeo il diritto di non essere giudicato o punito due volte per lo stesso reato.

Dal canto suo, a livello convenzionale, anche la CEDU, qualificata come fonte di rango primario dell’Unione Europea in quanto facente parte dei principi generali dell’ordinamento europeo per il tramite del richiamo operato dall’art. 6 del TUE, disciplina il principio del ne bis in idem.

In particolare, il principio è espressamente contemplato all’art. 4 del protocollo n. 7.

Con la precisazione che la Convenzione prescrive la non possibilità di deroghe al principio in questione.

Sulla scorta di quanto sino ad ora argomentato, si può evidenziare come la regola del ne bis in idem si applichi anche nel diritto dell’Unione Europea, precisando che il cumulo di sanzioni vietato si riferisce al cumulo di sanzioni della stessa natura.

Inoltre, a mente dell’art. 50 della Carta di Nizza il principio in questione non si applica solo all’interno della giurisdizione di uno stesso Stato, ma anche tra giurisdizioni di più Stati membri, con ciò assumendo un ruolo cardine la convenzione di applicazione dell’accordo di Schengen.

Quanto sino ad ora esposto pone in evidenza come la regola del ne bis in idem abbia differenti livelli di tutela: ovvero, sul piano nazionale, sul piano europeo e su quello convenzionale.

La tutela del principio del ne bis in idem sul piano nazionale è incentrato in un’ottica improntata alla legalità formale.

Infatti, la tutela del singolo volta ad evitare la sottoposizione di più procedimenti penali per lo stesso fatto è fortemente ancorata al principio di legalità ex art. 25 della Costituzione ed alla concezione che il ne bis in idem debba concentrarsi esclusivamente sul procedimento penale e sulle pene, formalmente previste dal legislatore all’art. 1 e 17 c.p..

Diversamente, sul piano europeo e convenzionale il principio del ne bis in idem viene interpretato dalle rispettive Corti in un’ottica differente, caratterizzata da una concezione di legalità sostanziale, e dunque più ampia.

Ne è un esempio, infatti, la nozione di pena sostanziale accolta dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (Corte EDU) nella particolare ipotesi di irrogazioni di sanzioni formalmente amministrative poste in essere da alcune autorità amministrative indipendenti.

In tale circostanza, la Corte EDU ha evidenziato come, accanto al diritto penale in senso stretto proprio di ciascun ordinamento nazionale (e di pena formale ivi contemplata), vi sia in ipotesi particolari la sussistenza di una pena in senso sostanziale.

In particolare, la Corte EDU ha qualificato come pena in senso sostanziale le sanzioni irrogate da alcune autorità amministrative indipendenti che, pur formalmente, l’ordinamento giuridico nazionale le faceva rientrare nel novero delle sanzioni amministrative.

Gli indici che la Corte EDU ha fornito per individuare i casi di pena sostanziale nonostante la qualificazione giuridica operata dall’ordinamento giuridico sono: il grado di inflizione previsto (a titolo esemplificativo: misure detentive, misure semidetentive…) o, in via alternativa e non cumulativa, la natura della violazione.

In tale ottica è stato evidenziato come il principio del ne bis in idem operi anche con riferimento alla pena in senso sostanziale e non solo formale, salvo ovviamente i casi in cui l’ordinamento giuridico nazionale espressamente preveda indicazioni differenti.

E’ il caso, infatti, del nostro ordinamento giuridico penale, tutto incentrato sul principio di legalità formale, il quale rientra nel nocciolo duro di quei principi costituzionali inamovibili (la cosiddetta teoria dei controlimiti).

Gli approdi giurisprudenziali

Alla luce dei differenti livelli di tutela della regola di ne bis in idem, occorre evidenziare come, stante il necessario coinvolgimento delle Corti nazionali ed europee, vi siano stati approdi giurisprudenziali nazionali e sovranazionali a volte convergenti, altre volte divergenti sul punto.

Il dibattito giurisprudenziale nazionale ed europeo sul principio del ne bis in idem si è incentrato storicamente su: – la nozione di “materia penale”;

– l’interpretazione del “medesimo fatto” circa il divieto di un secondo giudizio penale.

Tali elementi sono stati utilizzati dalle Corti nazionali e sovranazionali come parametri per verificare la violazione o meno del principio in questione.

In particolare, circa la nozione di “materia penale”, è opportuno evidenziare che si sono registrate divergenze giurisprudenziali.

Infatti, l’orientamento giurisprudenziale nazionale ha accolto una nozione di “materia penale” stretta e rigorosa, facendovi rientrare esclusivamente le pene formalmente qualificate come tali dal legislatore, nonché i fatti tipici di reato qualificati come tali dal legislatore.

Così, a titolo esemplificativo, la Corte di Cassazione ha escluso una possibile violazione del principio del ne bis in idem nel caso in cui ad una sanzione amministrativa irrogata per il medesimo fatto contro la stessa persona seguisse poi il procedimento penale per irrogare la relativa sanzione penale.

Allo stesso modo, il giudice di legittimità ha escluso l’inosservanza della regola del ne bis in idem nel caso di irrogazione di sanzione posta in essere dall’autorità sportiva, seguita poi dall’apertura del procedimento penale.

La ragione di un siffatto orientamento giurisprudenziale si collega, come evidenziato precedentemente, al principio di legalità formale ex art. 25 della Costituzione, che permea tutto l’ordinamento penale nazionale.

Diversamente, la giurisprudenza comunitaria e convenzionale ha accolto una nozione di “materia penale” più ampia, evidenziando come, accanto alle pene formali, facenti parte del nocciolo duro del diritto penale di ciascun ordinamento, occorra tenere nella debita considerazione anche quelle pene in senso sostanziale: cioè, quelle sanzioni che pur non essendo qualificate formalmente come pena hanno un contenuto sostanzialmente tale, per la particolare natura della violazione o per le misure detentive o semi-detentive in concreto adottate.

Sul punto la Corte EDU ha statuito che, anche con riferimento a siffatte pene di natura sostanziale, debbano essere rispettati i principi del giusto processo sanciti all’art. 6 della CEDU, espandendo in maniera rilevante le garanzie dell’equo processo.

Circa l’interpretazione del “medesimo fatto”, nel nostro ordinamento penale vige l’art. 649 c.p.p., a mente del quale l’imputato prosciolto o condannato con sentenza definitiva divenuta irrevocabile non può di nuovo essere sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto.

Con la precisazione che tale divieto opera anche nel caso in cui il medesimo fatto venga diversamente considerato per il titolo, per il grado o per le circostanze.

L’orientamento giurisprudenziale, sia nazionale sia europeo, in svariate pronunce susseguitesi nel corso degli anni si è occupato di tracciare le giuste coordinate ermeneutiche circa il significato da attribuire al “medesimo fatto”.

Sul punto, a differenza del significato attribuito alla “materia penale”, si riscontra un’unanimità di vedute sul concetto di “medesimo fatto”.

Infatti, sia l’orientamento giurisprudenziale nazionale, sia l’orientamento giurisprudenziale europeo sono concordi nel ritenere che si debba qualificare come “medesimo fatto” il fatto posto in essere nella sua accezione naturalistica e non nella sua concezione giuridica.

In particolare, la nota sentenza cd. Donati del giudice di legittimità ha evidenziato come il medesimo fatto da accertare per evitare il “bis in idem” debba essere inteso nella sua concezione materiale, naturalistica, assumendo dunque rilevanza ogni elemento costitutivo del fatto tipico di reato (condotta, evento, nesso di causalità), alla luce del principio di materialità, tenendo nella debita considerazione anche le circostanze di luogo, di tempo e di persona.

Con la precisazione che la verifica del medesimo fatto storico deve essere effettuata in concreto e non comparando le fattispecie astratte.

Anche l’orientamento giurisprudenziale sovranazionale è giunto a tali conclusioni, sottolineando come il fatto nella sua accezione giuridica non rileva per dirimere possibili violazioni del principio del ne bis in idem.

Sul punto, occorre ricordare che recentemente è intervenuta la Corte Costituzionale, la quale con l’importante sentenza del 21 luglio 2016, n. 200 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p. nella parte in cui esclude che <<il fatto sia medesimo per la sola circostanza che sussiste un concorso formale tra il reato già giudicato con sentenza definitiva irrevocabile e il reato per cui è iniziato il nuovo procedimento penale>>.

La pronuncia del giudice delle leggi è di notevole importanza poiché conferma la necessità di concepire il “medesimo fatto” nella sua accezione materiale.

In particolare, la Corte Costituzionale ribadisce che, nel verificare se sussista lo stesso fatto dal punto di vista storico, non bisogna arrestarsi alla sola verifica nel caso concreto di condotta, evento e nesso causale, ma occorre altresì considerare le circostanze di luogo, di tempo, di soggetti.

Sulla base delle argomentazioni sino a qui esposte si possono trarre alcune conclusioni:

per verificare la corretta applicazione del principio del ne bis in idem la giurisprudenza nazionale e la giurisprudenza europea si sono concentrate sull’interpretazione, per un verso, della “materia penale”, in ciò riscontrando divergenze di opinioni; per altro verso, del “medesimo fatto”, in ciò riscontrando convergenza di opinioni.

Il nuovo “parametro” introdotto dalla Corte EDU

In disparte quanto sin qui esposto, è opportuno evidenziare che la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo recentemente ha introdotto un nuovo parametro a cui far riferimento per dirimere questioni controverse collegate al principio in questione.

In particolare, la Corte EDU sembra abbia posto in essere un arresto di veduta d’insieme, rispetto a quanto sino ad ora argomentato in tema di ne bis in idem, tutto incentrato sulla salvaguardia della libertà personale dell’imputato e delle relative garanzie procedurali.

Infatti, la Corte ha recentemente statuito che un procedimento penale ed un procedimento amministrativo possono coesistere, sempre che vi sia una stretta connessione sostanziale e temporale tra i due procedimenti.

Nel caso di specie, avente ad oggetto la tutela di interessi finanziari dell’Unione, la Corte EDU ha ammesso il doppio binario procedimentale (penale ed amministrativo), alla presenza di determinate condizioni.

Le condizioni possono essere così sintetizzate: si ammette, per un verso, la possibilità di una conduzione parallela dei procedimenti, purché i giudizi non siano irragionevolmente sproporzionati.

Per altro verso, sul piano sostanziale, la Corte EDU mette in evidenza come non si incorra nel divieto del bis in idem quando i due procedimenti possono “dialogare” in materia di raccolta e valutazione di prove e quando, nell’inflizione della sanzione definitiva, si tiene nella debita considerazione la sanzione del parallelo procedimento per evitare sproporzioni irragionevoli tra offesa e pena in concreto.

Alla luce delle suesposte argomentazioni, si assiste, sul fronte della giurisprudenza sovranazionale, ad un arresto della costante interpretazione del principio del ne bis in idem tutto incentrato sulla tutela dell’imputato e delle relative garanzie processuali, ammettendo, pur nel rispetto di precise circostanze, la possibile coesione del procedimento penale ed amministrativo sullo stesso fatto e contro la medesima persona.

Inoltre, è opportuno evidenziare che sembra possa ammettersi un terzo parametro, oltre a quelli storici rappresentati dalla nozione di medesimo fatto e di materia penale, per dirimere possibili controversie circa la violazione della regola del ne bis in idem: la possibilità di coesione tra procedimento amministrativo e penale purché vi sia una stretta connessione temporale e sostanziale nelle accezioni descritte.

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