Non punibilità per particolare tenuità del fatto ex art. 131 bis c.p.

L’istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all’art. 131 bis del c.p. è stato introdotto nel Codice Penale dall’art. 1 del d. lgs. n. 28 del 2015, generalizzando così una causa di non punibilità prima prevista soltanto nel processo minorile e in quello dinnanzi al Giudice di Pace.

La norma in commento descrive in modo particolareggiato i presupposti alla cui ricorrenza è subordinata l’applicazione dell’istituto.

Il legislatore ha previsto in primo luogo che l’art. 131 bis c.p. possa essere applicato limitatamente ai fatti di reato per i quali è prevista una pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero una pena pecuniaria da sola o congiunta a quella detentiva e agli ultimi due commi ha dettato precipui criteri per la determinazione della stessa. In secondo luogo il giudice è tenuto a valutare la particolare tenuità dell’offesa alla luce delle modalità della condotta ovvero dall’esiguità del danno o del pericolo. Infine, osta all’applicazione dell’istituto la circostanza che il comportamento possa qualificarsi abituale. Quest’ultimo presupposto, che si potrebbe definire negativo, ha dato adito a numerosi dibattiti, difatti al terzo comma dell’art. 131 bis c.p. il legislatore ha statuito che il comportamento debba considerarsi abituale qualora il soggetto agente sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza e in particolare abbia commesso più fatti di reato della stessa indole, anche se ciascuno, isolatamente considerato sia di particolare tenuità, infine nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate.

Proprio quest’ultimo requisito ha destato numerosi dubbi circa la compatibilità della non punibilità per particolare tenuità del fatto con i reati abituali e con quelli continuati. Per quanto qui rileva, basti dire che la giurisprudenza è tuttora divisa ed il dibattito non è ancora del tutto sopito. La soluzione della questione dipende dalla considerazione come unico reato ovvero plurimi reati le fattispecie in parola. Anche se vi è da dire, che la giurisprudenza maggioritaria tende ad ammettere l’applicazione del 131 bis anche a tali tipi di illecito, valorizzando un approccio casistico e le peculiari e complessive circostanze del caso concreto.

Pure dubbia è la natura da ascrivere all’istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto, considerate le conseguenze sul versante intertemporale, la compatibilità con altri istituti oppure la formula assolutoria da adottare per fare alcuni esempi.

I dubbi ermeneutici circa la natura giuridica dell’istituto sorgono pure dalla dibattuta e ancora non completamente sopita questione circa la ratio dell’istituto. Stando infatti ad un primo orientamento, l’istituto in parola sarebbe una peculiare applicazione del principio di offensività, ma accedere a questa tesi implicherebbe forzare il dato normativo e cercare di conciliare il 131 bis c.p. col reato impossibile ed il delitto tentato. Allora risulta maggiormente persuasiva la tesi di quanti considerano la non punibilità per particolare tenuità del fatto, attuazione del principio di proporzionalità, del diritto penale come extrema ratio, in sostanza come una depenalizzazione in concreto e anche una risposta ad esigenze deflattive del contenzioso.

Dall’adesione all’una o all’altra tesi, è conseguita la proliferazione di numerose teorie circa la natura sostanziale o processuale  dell’istituto, che ha visto contrapposti quanti lo qualificavano come una condizione di procedibilità, altri come una causa di esclusione della pena o del reato , infine altri ancora come una causa di esclusione della punibilità.

Stando all’orientamento maggioritario col 131 bis c.p. , il legislatore ha inteso tipizzare un istituto di natura matrice sostanziale. Tale assunto è confermato dalla circostanza che la norma è inserita nel codice penale e non in quello del processo e soprattutto dal fatto che la sua applicazione è subordinata all’accertamento del fatto di reato, della responsabilità e della particolare tenuità, la quale cosa implica che necessariamente un processo debba comunque essere celebrato, al contrario se fosse una condizione di procedibilità ne impedirebbe l’inizio o comunque la prosecuzione. Infine il dato letterale e la scelta di inserirlo nel capo dedicato ai criteri sulla dosimetria della pena, hanno indotto la giurisprudenza maggioritaria a qualificare l’istituto de quo alla stregua una speciale causa di esclusione della punibilità.

Dalla risoluzione della questione circa la natura giuridica del 131 bis c.p. discendono rilevanti conseguenze sotto il versante intertemporale. Il problema si pone dal momento che il legislatore non ha emanato una disciplina transitoria ad hoc, pertanto è necessario applicare i principi generali. Se dunque il 131 bis c.p. fosse un istituto di natura processuale andrebbe applicato il principio riassunto nel noto brocardo latino del tempus regit actum, per cui va applicata la disciplina vigente al momento del compimento dell’atto. Se invece, si tratta di una norma sostanziale è d’uopo applicare l’art. 2 del c.p..

La tesi maggioritaria sembra essersi assestata sulla considerazione della matrice sostanziale dell’istituto, ma tale assunto non risolve del tutto le questioni nascenti dal problema successorio.

In verità non si pongono particolari problemi rispetto ai giudizi pendenti. Considerato che il 131 bis c.p. è una norma di favore e dunque non sorgono insormontabili difficoltà circa la sua applicazione retroattiva  e che l’art. 2 c.p. impone l’applicazione della legge più favorevole al reo tra le due in successione, si ritiene che tanto in primo che in secondo grado, il giudice possa dichiarare la particolare tenuità del fatto anche d’ufficio. Tale conclusione, a ben riflettere è pure avallata dall’interpretazione costituzionalmente orientata della norma  alla luce del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost. e del principio di rieducazione della pena di cui all’art. 27 Cost..

Qualche dubbio era sorto circa l’applicazione dell’istituto qualora il giudizio sia ancora pendente alla data di entrata in vigore della norma, ma in Cassazione, considerato che il giudizio ivi celebrato è limitato ai soli profili di legittimità, mentre l’applicazione del 131 bis c.p. imporrebbe valutazioni concrete,  implicherebbe l’ingresso in giudizio di nuovi temi di indagine e che stando al 609 c.p.p. la Corte decide limitatamente ai motivi proposti dalle parti. La giurisprudenza maggioritaria è risultata ammissibilista, in considerazione del fatto che l’art. 609 c.p.p. al secondo comma  consente alla Corte di decidere anche sulle questioni rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado e su quelle che non sarebbe stato possibile dedurre in appello, come appunto deve ritenersi essere l’applicazione del 131 bis c.p. al caso di specie. Certo in tali evenienza la Corte non può dichiarare la non punibilità, ma sarà costretta a limitarsi a cassare la sentenza con rinvio al giudice di merito.

Assai discussa è infine la possibilità di applicare il 131 bis c.p. ai giudizi già conclusi con sentenza passata in giudicato. L’art. 2 c.p. difatti prevede che solo nel caso di abolitio criminis debba cessare l’esecuzione della condanna e gli effetti penali e non anche nel caso di mera successione fra discipline di cui una più favorevole.

Stando ad una prima opzione interpretativa il principio del favor rei e quello di uguaglianza imporrebbero l’applicazione dell’art. 2 co. 2 c.p., considerato che il 131 bis c.p. induce ad un giudizio di non rilevanza penale del fatto proprio come accade rispetto alle ipotesi di abolitio criminis. Pertanto in sede d’esecuzione ex 673 c.p.p., il giudice penale dovrebbe revocare la sentenza o il decreto penale e adottare i provvedimenti conseguenti.

La giurisprudenza maggioritaria non sembra condividere tale assunto, in ragione della considerazione che il 131 bis non comporta una abolitio criminis e che il giudice d’esecuzione non ha i poteri di cognizione necessari all’accertamento dei presupposti per l’applicazione della causa di non punibilità.

Per completezza è d’uopo dare atto di una tesi dottrinale e minoritaria che si allontana dai suesposti indirizzi, nel tentativo di risolvere il contrasto interpretativo senza ricorrere all’applicazione dei principi di cui all’art. 2 c.p.. La norma de qua non sarebbe idonea a disciplinare i problemi successori sorti dall’entrata in vigore del 131 bis c.p., in considerazione del fatto che l’istituto in parola non implica né una abolitio crimins, né propriamente una successione tra norme incriminatrici.  Non si tratta difatti di un fenomeno abolitivo perché la sua applicazione impone l’accertamento di un fatto di reato e di una responsabilità penale, ma semplicemente si esclude l’applicazione della pena per ragioni di opportunità e di politica criminale. Nemmeno il fenomeno in discorso ha comportato una successione di norme, considerato che piuttosto ha riguardato l’introduzione di un istituto del tutto nuovo e di applicazione generalizzata nella parte generale del codice e nel capo dedicato alla pena. La specificità e la novità dell’istituto in discorso allora imporrebbero un approccio differente e innovativo ai problemi successori.

La dottrina in discorso allora suggerisce l’applicazione dell’art. 7 Cedu, del principio di legalità e di retroattività della lex mitior. Per come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, il principio di legalità deve sorreggere tutto il processo, finanche la fase esecutiva della pena. Una pena sproporzionata in ragione della particolare tenuità del fatto, sarebbe dunque illegale e pertanto la sentenza che l’ha irrogata ed i suoi effetti dovrebbero venire meno. Certo sorgerebbe il problema  di rinvenire un meccanismo processuale che consenta l’applicazione dell’art. 7 Cedu ai giudizi già conclusi, di cui ancora il nostro ordinamento è privo per come è emerso nella vicenda Scoppola, che ha indotto a forzare le maglie del processo esecutivo. La tesi in discorso seppure affascinante, comporterebbe la riapertura di processi oramai conclusi, a danno del principio di certezza del diritto e rendendo inutile la spendita di risorse ed energie che pure era stata fatta per arrivare a quegli esiti.

L’introduzione dell’istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto ha generalizzato nell’ordinamento una speciale causa di non punibilità, finora prevista soltanto in limitati campi processuali. Nonostante lo sforzo del legislatore che nel delineare le caratteristiche dell’istituto, ha promulgato una norma indubbiamente particolareggiata, l’applicazione concreta ha dato e continua a dire adito a numerosi contrasti e difficoltà applicative. Si pensi alla compatibilità dell’istituto con alcuni reati di parte speciale come quelli che prevedono soglie di punibilità, il reato continuato e quello abituale, oppure ancora il delitto tentato. La giurisprudenza di legittimità sta dando pronta risposta a tali questioni, man mano che esse vengono sollevate e sicuramente in futuro la riflessione giuridica arriverà a nuovi approdi. Per quanto qui rileva, basti dire che certamente individuare la natura giuridica della norma può aiutare a risolvere la maggior parte delle questioni sollevate, come appunto è accaduto per il versante intertemporale. La qualificazione del 131 bis c.p. come una norma di matrice sostanziale con la quale il legislatore ha inteso introdurre una speciale causa di non punibilità nell’intento deflattivo del contenzioso e di applicare pene che risultino proporzionali rispetto alle offese arrecate ai beni giuridici protetti dall’ordinamento, ha consentito difatti di rinvenire nell’art. 2 c.p. la disciplina circa la successione  normativa. Pertanto il 131 bis c.p. potrà essere sicuramente applicato e anche rilevato d’ufficio dal giudice nei giudizi pendenti in qualsiasi stato e grado, mentre la giurisprudenza tende attualmente a negare che la non punibilità possa essere professata anche rispetto ai giudizi già conclusi con sentenza passata in giudicato.

Per approfondimenti sull’argomento si vedano i seguenti articoli:

Art. 131 bis c.p. – Nuovi risvolti applicativi e rilevabilità d’ufficio

Il rispetto del principio di offensività da parte di alcune delicate categorie delittuose

Art. 131 bis c.p. e soglie di punibilità

Costituisce difetto assoluto di motivazione la mancata pronuncia sul 131 bis

Art. 131-bis c.p. e reato continuato

La non punibilità per particolare tenuità del fatto e reati con soglie di punibilità: chiarimenti delle Sezioni Unite

La tenuità del fatto: opposizione al proscioglimento, reato permanente e concorso formale