Nullità urbanistica e rimedi civilistici esperibili nei confronti del preliminare di vendita

Sommario: 1. La nullità urbanistica: introduzione – 2. Il dibattito sul carattere formale o sostanziale della nullità urbanistica – 3. I rimedi civilistici esperibili nei confronti del preliminare di compravendita per irregolarità urbanistica dell’immobile

1. La nullità urbanistica: introduzione

La materia della nullità urbanistica assume un rilievo centrale all’interno del nostro ordinamento, in quanto è volta ad incidere, in generale, sul diritto di proprietà e sul trasferimento dello stesso.

La disciplina di tale fattispecie è contenuta nell’art. 46 DPR 380/2001, il quale prevede la nullità di tutti gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto il trasferimento della proprietà, la costituzione o lo scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, se, dagli stessi, non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Inoltre, il comma 4 della medesima norma precisa che gli atti de quibus possono essere confermati anche da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, che contenga la menzione del permesso di costruire esistente al momento della conclusione del contratto.

A questa disposizione si affianca quanto statuito dall’art. 40 l. 47/1985, che specifica quale documentazione debba essere presentata ai fini della validità dei contratti di trasferimento della proprietà o degli altri contratti ricompresi (gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ai sensi dell’art. 31 ovvero la copia per il richiedente della relativa domanda, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione).

A tali normative sono state attribuite diverse finalità: la tutela dell’ambiente e del territorio, al fine di disincentivare la costruzione abusiva di immobili, e la tutela dell’acquirente del bene, i cui interessi potrebbero essere lesi dalla successiva demolizione del bene abusivamente costruito[1].

2. Il dibattito sul carattere formale o sostanziale della nullità urbanistica

In proposito, una questione dibattuta attiene alla identificazione del carattere formale o sostanziale di tale nullità. La dottrina e la giurisprudenza si sono variamente pronunciate sul punto[2]. In particolare, fino al 2013, prevaleva nelle pronunce della Suprema Corte la concezione formale della nullità de qua, la quale si considerava sussistente per la mera mancata menzione dei certificati richiesti, a prescindere dalla veridicità delle dichiarazioni o da eventuali successive modifiche del bene che comportassero una sopravvenuta non corrispondenza con il permesso[3].

Dopo il 2013, la Corte di Cassazione sembra avere cambiato orientamento e propendere, invece, per l’interpretazione sostanzialistica della nullità de qua, seppure persistono alcune pronunce di segno opposto. Nello specifico, si ritiene che la nullità formale costituisca un mero affiancamento a quella sostanziale, in quanto ciò che rileva è la regolarità o irregolarità dell’immobile e non la presenza o meno della dichiarazione. La ratio della norma del TU 380/2001 viene, infatti, individuata nella volontà di far circolare solo gli immobili non abusivi[4].

Sul piano pratico, le conseguenze di queste due tesi sono diverse, perché, secondo la prima, per escludere la nullità dell’atto basterebbe solo un accertamento formale della presenza delle dichiarazioni richieste, mentre, per la seconda, sarebbe necessario accertare se la dichiarazione di cui si dice sia effettivamente veritiera.

A tali due orientamenti se ne affianca un terzo, cd. mediano, in base al quale si aderisce alla tesi della nullità sostanziale, onerando il giudice di verificare la reale entità dell’abuso: non si prevedono conseguenze sanzionatorie, invero,  nell’ipotesi in cui l’immobile presenti irregolarità urbanistiche non oltrepassanti la soglia della parziale difformità rispetto alla concessione[5].

Sul punto, sono intervenute le Sezioni Unite della Suprema Corte[6], che hanno aderito al primo orientamento e hanno ricondotto la nullità urbanistica nell’ambito di applicazione dell’art. 1418 c.3 c.c., qualificandola come nullità testuale. Di conseguenza, qualora vengano menzionati gli estremi del permesso di costruire o dell’istanza in sanatoria, il contratto è valido anche se il titolo riportato non è veritiero o la costruzione realizzata non è conforme allo stesso. Si potrà, tuttavia, ricorrere ai rimedi previsti in materia di inadempimento e risoluzione del contratto.

3. I rimedi civilistici esperibili nei confronti del preliminare di compravendita per irregolarità urbanistica dell’immobile

Ulteriore questione è quella riguardante la definizione dei rimedi civilistici esperibili nei confronti del preliminare di compravendita per irregolarità urbanistica dell’immobile.

In generale, in materia di preliminare, i rimedi riconosciuti al promissario acquirente e al promissario venditore sono costituiti dalla risoluzione del preliminare, dal risarcimento del danno e dall’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., in base al quale, a conclusione del giudizio, il giudice pronuncia una sentenza costitutiva che, a seguito del passaggio in giudicato, consente la produzione degli effetti del contratto definitivo[7].

Con specifico riferimento alla materia urbanistica, appare opportuno evidenziare che il preliminare di compravendita, ai fini della sua validità ed efficacia, non necessita delle menzioni circa gli estremi dei provvedimenti edilizi (ovvero della dichiarazione sostitutiva di atto notorio in caso di costruzioni iniziate ante settembre 1967), in quanto tali formalità sono indispensabili solo per atti aventi efficacia reale, vale a dire con effetti traslativi o costitutivi di diritti reali immobiliari, e non per gli atti con effetti meramente obbligatori, come nel caso del contratto preliminare.

Riguardo alla questione circa il momento in cui la documentazione può essere prodotta, la Suprema Corte ha stabilito che tale documentazione può venire prodotta in qualunque momento nel corso del giudizio di merito, quindi anche in appello purché prima della decisione; ciò in quanto essa costituisce non un presupposto della domanda, ma una condizione dell’azione[8].

Altra questione è se la documentazione relativa al titolo abilitativo alla costruzione (ovvero la dichiarazione sostitutiva di atto notorio in caso di immobile la cui costruzione sia iniziata ante settembre 1967) possa essere prodotta solo dal promittente venditore o anche dal promissario acquirente. La domanda si pone in quanto la normativa urbanistico-edilizia (art. 40 legge n. 47/1985 e art. 46 legge n. 380/2001) prevede testualmente che le dichiarazioni e menzioni circa il titolo abilitativo alla costruzione siano rese dalla parte alienante. La Cassazione ha ammesso che il promissario acquirente possa rendere le dichiarazioni urbanistiche, purché di fatto la regolarità urbanistico edilizia necessaria per la commerciabilità del fabbricato sussista, essendo questa un presupposto fondamentale per il trasferimento. La Suprema Corte ha sottolineato, infatti, che le norme in esame (che stabiliscono la nullità degli atti se mancano le menzioni urbanistiche) tutelano l’interesse della parte acquirente; ma questo non è il solo interesse protetto, in quanto tali norme sono volte anche e soprattutto alla tutela dell’interesse generale alla non commerciabilità degli immobili abusivi[9].

Peraltro, ai fini dell’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., la giurisprudenza ha sempre richiesto tali menzioni, sull’assunto che la sentenza che tiene il luogo di un contratto definitivo non possa essere pronunciata se mancano i presupposti indispensabili perché un contratto definitivo (che essa è destinata a sostituire) possa essere valido ed efficace. Secondo la Suprema Corte[10], ciò che è senz’altro precluso ad una sentenza di esecuzione in forma specifica di contratto preliminare è porre in essere un trasferimento di un immobile abusivo o per il quale non è stata prodotta alcuna documentazione circa le regolarità edilizia, in quanto una sentenza non può realizzare un risultato che le parti non possono conseguire attraverso un atto inter vivos. Se però viene verificata la sussistenza delle condizioni richieste dalla legge n. 47/85 (ora 380/2001), tale sentenza può essere pronunciata: la possibilità di produrre, nel corso del giudizio ex art. 2932 c.c., gli estremi della concessione edilizia non citati nel preliminare, è infatti stata affermata più volte dalla giurisprudenza di legittimità.

Di conseguenza, è possibile affermare che anche quando un preliminare sia privo di menzioni urbanistico – edilizie, è sempre possibile, oltre ai rimedi della risoluzione e del risarcimento dei danni, la sua esecuzione in forma specifica, purché: almeno una delle parti produca la relativa documentazione nel corso del giudizio di merito prima della decisione; l’immobile abbia una regolarità urbanistica “minima”, vale a dire non presenti abusi tali da renderlo incommerciabile. Tra l’altro, gli stessi principi possono essere applicati anche agli atti ad effetti reali. Di conseguenza, un atto traslativo o costitutivo di diritti reali è valido purché: almeno una delle parti renda le menzioni urbanistico – edilizie prima della conclusione del negozio; l’immobile non presenti abusi di gravità tale da impedirne la commerciabilità[11].

Tuttavia, sempre con riguardo al contratto preliminare, ci si è interrogati sulla possibilità di comminare allo stesso la nullità urbanistica di cui all’art. 46 DPR 380/2001. Il problema si è posto in quanto il contratto preliminare, per sua natura, ha effetti obbligatori e non anche reali e non comporta, di conseguenza, l’immediato trasferimento del diritto, ma esclusivamente l’obbligo di concludere il successivo contratto definitivo. Anche in riferimento a tale questione, si sono sviluppati tre distinti orientamenti. Secondo alcune pronunce della Corte di Cassazione, la sanzione della nullità, prevista dal TU in materia di edilizia, trova applicazione solo per i contratti ad effetti reali per diverse ragioni: innanzitutto, la lettera della norma non prevede alcun riferimento ai contratti ad effetti obbligatori e, in particolare, al contratto di preliminare, ma richiama esclusivamente gli atti traslativi; inoltre, ben può accadere che, successivamente alla conclusione del contratto preliminare, intervenga una concessione in sanatoria, la quale comporta l’eventuale ricorso all’azione di cui all’art. 2932 c.c., a discapito del ricorso al rimedio della nullità[12].

Secondo un’altra tesi, all’opposto, la disciplina in materia di nullità risulta estensibile anche al contratto preliminare, in quanto tale applicazione risulterebbe, in ogni caso, conforme alla ratio generale della normativa di riferimento. A tale regola si affiancherebbero delle eccezioni nelle ipotesi di sanatoria successivamente intervenuta e quando, all’immobile costruito sulla base di regolare concessione edilizia, siano state apportate modifiche interne non autorizzate, che non ne hanno alterato la volumetria[13].

Infine, un terzo orientamento esprime una tesi mediana, secondo la quale il contratto preliminare può essere dichiarato nullo, ai sensi dell’art. 46 DPR 380/2001, solo qualora sia stato previamente registrato[14].

[1] Cfr. Diener M. C., Il contratto in generale: manuale e applicazioni pratiche dalle lezioni di Guido Capozzi, Giuffrè, Milano, 2011, p. 783 ss.

[2] Cfr. Tarantino G., Compravendita immobiliare: quando la irregolarità urbanistica determina la nullità del negozio traslativo? La parola alle Sezioni Unite, in Diritto&Giustizia, n. 137/2018.

[3] Cfr., tra le tante, Cass. n. 26970/2005; 27129/2006; 16876/2013.

[4] Cfr., tra le tante, Cass. n. 28194/2013; 25811/2014; 18261/2015.

[5] Cfr. Cass. n. 8081/2014.

[6] Cfr. SSUU. n. 8230/2019.

[7] Cfr. Gazzoni F., Il contratto preliminare, Giappichelli Ed., Torino, 2010.

[8] Cfr. Cass. n. 12654/2020.

[9] Cfr. SSUU. n. 23825/2009.

[10] Cfr. Cass. n. 8081/2014; 24852/2015; 32225/2019; 12654/2020.

[11] Cfr. Cass. n. 8081/2014; 24852/2015; 32225/2019; 12654/2020.

[12] Cfr., tra le tante, Cass. n. 15734/2011; 28456/2013.

[13] Cfr. Cass. n. 28194/2013; 24852/2015.

[14] Cfr. Cass. n. 8081/2014.