Nuovo codice degli appalti e contratti sotto soglia
Nuovo codice degli appalti e gli appalti sottosoglia
Con la legge n. 8/2022 di delega al Governo della Repubblica per approntare una riforma del Codice degli appalti pubblici nel senso in particolare di una semplificazione della disciplina degli appalti sottosoglia e dunque di importi inferiori alle soglie del Codice dell’UE di pari valenza, si è visto sulla base di tali impronte l’attuazione del novello decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36.
In base all’articolo 1 si statuisce il principio di risultato dell’affidamento del contratto nella precipua tempestività, il migliore rapporto tra qualità e prezzo, nel rispetto in ogni modo dei principi UE di legalità, trasparenza e concorrenza. Ed il principio del risultato coniuga nella sua attuazione con quello del buon andamento e dell’efficienza, efficacia ed economicità. Sin da questi abbrivi si deduce che il principio del risultato non deve ledere i principi comunitari della legalità, trasparenza e concorrenza, a cui si dovrà rifare anche la disciplina dell’articolo 50 del d.lgs. n.36/2023 in tema di affidamenti diretti, procedure negoziate senza bando ecc. laddove sempre e comunque viene lasciata aperta la porta alle procedure aperte e ristrette.
Ed in effetti il nuovo codice degli appalti pubblici a differenza di quanto statuito del precedente codice d.l.gs. n.50/2016 dedica una intera parte sua alla disciplina dei contratti sottosoglia nella parte I del Libro II.Una parte che riprende facendola sua quanto statuito nel decreto semplificazioni d.l. 2020/76 e nel decreto semplificazione bis d.l.2021/77 per ciò che riguarda il tempo emergenziale e/o per ciò che riguarda gli interventi finanziati attingenti ai fondi del Piano Nazionale Ripresa e Resilienza (PNRR) e Piano Nazionale Complementare (PNC).
Ed in effetti viene confermata la soglia per l’affidamento diretto di lavori inferiore ai 150.000 euro mentre per ciò che concerne l’affidamento diretto di servizi e forniture da 139.000 euro al valore vicinissimo inferiore di 140.000 euro. Dai 150.000 euro a una soglia inferiore di un milione di euro si passa alla procedura negoziata senza bando e l’analisi di cinque operatori economici dietro apposita indagine di mercato o adatti registri e/o elenchi. Per ciò che concerne per gli importi pari e superiore a 1 milione di euro la procedura negoziata senza bando che potrà avvenire con la consultazione di dieci operatori economici in base ad apposite indagini di mercato o tramite appositi elenchi o registri, fatta salva la procedura aperta o ristretta. Per ciò che concerne le forniture e servizi di importo superiore ai 140.000 euro si recita sempre la consultazione di cinque operatori per servizi di ingegneria , architettura e progettazione fino alle soglie di cui all’articolo 14 del nuovo codice.
La differenza sostanziale con quanto previsto dal d.lgs. 50/2016- per il quale l’affidamento diretto era possibile solo entro i 40.000 euro- è che quest’ultimo per gli appalti sopra il milione di euro procede sempre con la procedura aperta. Dunque ciò vale per l’innalzamento della soglia per la procedura negoziata fino alla soglia comunitaria di 5.538.000 euro della recentissima disposizione UE di cui al regolamento della Commissione del 15.11.2023 n. 2495 per i lavori e servizi e forniture. Secondo parte della dottrina anche per la normativa recente sono fatte salve le caratteristiche di obbligo di pubblicità e trasparenza inderogabili sopra il milione di euro.
Ma quanto valgono le esperienze pregresse di cui all‘affidamento diretto dell’articolo 50 del nuovo Codice ove si ritrova quanto indicato nel d.l. 76/2020 laddove si sostanzia la scelta fra operatori economici in possesso di esperienze pregresse anche individuabili in una cernita di operatori economici iscritti in appositi albi o elenchi istituiti presso la stazione appaltante ?Ed invero al posto di esperienze analoghe di cui al d,l, 76/2020 va lasciato posto al richiamo ad esperienze idonee come voluto dal Consiglio di Stato nella relazione al nuovo Codice, per cui si amplia il margine di valutazione della stazione appaltante ad esperienze idonee per un più ampio apprezzamento delle esperienze precedenti del soggetto appaltatario ai fini della riuscita dell’ affidamento.
I principi di risultato, di rotazione, di trasparenza, pubblicità nel nuovo Codice
E il nuovo criterio di base consolidato nel nuovo Codice è quello della rotazione oltre a quello del risultato, in uno con quelli comunitari di trasparenza, pubblicità.
Per ciò che concerne il principio di rotazione si applica con il predecessore aggiudicatario e non nei soggetti meramente invitati, tranne che si siano affidati con procedure negoziate aperte a tutti, in caso di alternative mancanti, e non per appalti sotto i 5000 euro.
Ma se il principio del risultato è la novità dirimente del nuovo Codice nell’ambito di una macroarea di appalti non deve pur tuttavia essere in contrasto con gli altri principi – si è già detto-di origine europea come quelle già dette di trasparenza, pubblicità ecc. Queste sono aree incontrastanti e da non doversi obliterare anche nei casi di affidamenti diretti e/o procedure negoziate senza bando, ecc.
Circolare del Ministero delle Infrastrutture dei Trasporti (MIT)
E con circolare n 298 del 20 novembre 2023 del MIT sul ricorso alle procedure ordinarie si è intervenuto sull’articolo 50 del nuovo Codice sugli appalti sottosoglia con affidamenti diretti o procedura negoziata sottosoglia. Nel merito il MIT ammette il ricorso alle procedure aperte o ristrette proprio sul solco dei principi e regole della UE della concorrenza e trasparenza.
La predetta circolare è considerata dal Presidente dell’ANAC (Autorità Nazionale Anti Corruzione) come una marcia indietro del Governo sul tema per il quale la stragrande maggioranza dei contratti sottosoglia avrebbero visto una sottrazione degli stessi ad un congruo controllo in virtù dei principi comunitari di concorrenza e trasparenza, di tal chè a danno delle imprese e dell’erario pubblico in assenza delle più elementari lezioni di pubblicità. Anche se il Presidente dell’ANAC richiama una assenza di una modifica di legge, purtuttavia vede nella circolare del MIT una pur necessaria modifica della prassi amministrativa nei contratti sottosoglia in particolar modo. Ed in effetti sempre secondo il Presidente Busia dell’ANAC lasciare al caso come è avvenuto per gli affidamenti diretti centinaia di migliaia di euro degli affidamenti diretti senza uno straccio di consultazione del mercato- leggasi preventivi- avrebbe comportato come è stato sino ad esso che l’impresa più conosciuta e non quella più innovativa e concorrenziale vedeva attivata a sé l’affidamento. E le cifre danno ragione all’ANAC: su una cernita di affidamenti diretti di 21.964 per un importo di 1,4 miliardi di euro si alternano procedure negoziate sottosoglia di 7.129 per 4,77 miliardi di euro!
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Benvenuto Cerchiara
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