Obbligatorio dichiarare i requisiti generali di affidabilità morale e professionale

Consiglio di Stato, sez. V, 02 dicembre 2015, n. 5458

a cura di Mariachiara Gamen

In base all’ordinamento di settore (artt. 38 e 46 Codice dei contratti pubblici), tutte le imprese che partecipano alle gare di appalto devono possedere, a pena di esclusione, i requisiti generali soggettivi di affidabilità morale e professionale, rendendo obbligatoriamente le pertinenti dichiarazioni.

Il fatto

Con sentenza del 30.01.2015, n.188 il T.A.R. Piemonte, sezione II, accoglieva il ricorso proposto da una ditta avverso l’esclusione dalla procedura di gara indetta, nel mese di Aprile del 2014, da un Comune piemontese per l’esecuzione delle opere necessarie per la realizzazione di un argine sulla sponda sinistra di un fiume.

L’esclusione era stata determinata dalla violazione dell’obbligo – stabilito a pena di esclusione dal bando di gara – imposto a tutti gli amministratori e direttori tecnici dell’impresa di dichiarare personalmente l’assenza delle condizioni ostative di cui all’art. 38, co. 1, lett. b) – provvedimenti o procedimenti in corso applicativi di misure di prevenzione – e lett. m-ter) del D.lgs. n. 163 del 2006 recante il codice dei contratti pubblici (nella specie è accaduto che la stazione appaltante non ha ritenuto sufficiente la dichiarazione rilasciata da uno solo dei legali rappresentanti e direttore tecnico della ditta, nell’interesse anche degli altri soggetti coinvolti).

Il T.A.R. Piemonte, con l’impugnata sentenza, dichiarava la nullità della clausola del bando, richiamando quella parte della giurisprudenza che ammette la presentazione, da parte del rappresentante dell’impresa, di dichiarazioni sull’insussistenza di cause di esclusione anche per altri soggetti che, nell’impresa medesima, devono possedere tali requisiti.

Il Tribunale amministrativo piemontese conseguentemente riteneva illegittima l’esclusione della ditta, basata su tale clausola, e condannava la stazione appaltante al risarcimento dei danni per equivalente monetario.

Con atto ritualmente notificato il Comune – stazione appaltante – proponeva appello avverso la su menzionata sentenza.

La decisione

Con la sentenza n. 5458 del 2 dicembre 2015, il Consiglio di Stato, sezione V, ha ritenuto fondato l’appello e ha precisato che, in base all’ordinamento di settore (artt. 38 e 46 del D.lgs.n.163/2006 – Codice dei contratti pubblici), tutte le imprese che partecipano alle gare di appalto devono possedere, a pena di esclusione, i requisiti generali soggettivi di affidabilità morale e professionale, rendendo obbligatoriamente le pertinenti dichiarazioni.

La formulazione letterale dell’art. 46, comma 1-bis del Codice dei contratti pubblici, infatti, impone di applicare la sanzione dell’esclusione dalla gara in caso di violazione dell’art. 38, comma 2, relativo alla presentazione delle dichiarazioni attestanti l’assenza delle relative condizioni ostative, e giustifica l’applicazione della sanzione espulsiva “sia nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara la preveda come conseguenza della sola assenza oggettiva dei requisiti di moralità (e non anche della loro mancata attestazione), sia quando (come verificatosi nel caso di specie) la stazione appaltante determini in modo puntuale le modalità dell’obbligo dichiarativo, scegliendo fra la dichiarazione cd. diretta di cui all’art. 47, comma 1, t.u. n. 445 del 2000 e quella cd. indiretta per conto terzi, prevista dal comma 2 del medesimo articolo.”

L’obbligo sostanziale e procedurale di cui al richiamato art. 38, precisa il Collegio, esprimendo un inderogabile precetto imperativo a tutela di superiori interessi pubblici, integra anche l’eventuale disciplina di gara silente sul punto (circostanza questa non verificatasi nel caso di specie).

In caso di mancata allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione, inoltre, l’Amministrazione non può esercitare il cd. “potere di soccorso” di cui all’art.46, in quanto ciò si tradurrebbe in una violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta e, in definitiva, in una violazione del principio di parità delle parti, che deve presiedere ogni procedura ad evidenza pubblica. Nel caso in esame, infatti, non si tratta di rimediare a vizi puramente formali con un’attività di integrazione o regolarizzazione postuma, ma si è in presenza dell’assoluta mancanza di dichiarazioni richieste a pena di esclusione, che non può essere considerata alla stregua di un’irregolarità sanabile. Pertanto, il Supremo Consesso, nell’accogliere l’appello proposto, conclude affermando che l’Amministrazione, in puntuale osservanza del bando di gara e nel rispetto del principio della par condicio, ha doverosamente estromesso dalla gara la ditta, per fatto ad essa imputabile in via esclusiva.