Offerta economicamente più vantaggiosa: la bocciatura dell’AGCM

Che il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, di cui al D. Lgs. n. 50/2016, abbia suscitato perplessità e dubbi interpretativi ed applicativi in stazioni appaltanti, operatori economici e vari altri addetti ai lavori, è un fatto risaputo. Effetto ne è stato il blocco degli appalti per diversi mesi all’indomani della sua entrata in vigore.

Ma che addirittura un’Autorità amministrativa indipendente, quale è l’AGCM – l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, vi abbia rilevato una limitazione alla concorrenza, principio generale ed imprescindibile sancito dal comma 1 del suo art. 30, è un fatto ancor più rilevante, che merita di essere approfondito.

Con una nota indirizzata ai Presidenti del Senato, della Camera e del Consiglio dei Ministri, infatti, l’AGCM  ha segnalato un contrasto, con i principi di concorrenza, non discriminazione e parità di trattamento, del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come disciplinato dal D. Lgs. n. 50/2016 all’indomani delle modifiche introdotte dal c.d. decreto “correttivo” (D. Lgs. n. 56/2017).

Quest’ultimo, infatti, ha introdotto, dopo il comma 10 dell’art. 95 del Codice (Criteri di aggiudicazione dell’appalto), il comma 10-bis che, relativamente al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, così prescrive: “ La stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.

Ebbene, è proprio sull’ultimo periodo di detto comma, là dove è previsto il tetto massimo per il punteggio economico pari al 30%, che si è concentrato l’atto di segnalazione dell’AGCM (pubblicato sul Bollettino dell’Autorità n. 32 del 21/08/2017) che, ai sensi dell’art. 21 della L. n. 287/1990, “Allo scopo di contribuire ad una più completa tutela della concorrenza e del mercato, … individua i casi di particolare rilevanza nei quali norme di legge o di regolamento o provvedimenti amministrativi di carattere generale determinano distorsioni della concorrenza o del corretto funzionamento del mercato che non siano giustificate da esigenze di interesse generale”.

Secondo l’Autorità, infatti, la suddetta soglia del 30% limita eccessivamente la facoltà della stazione appaltante di tenere adeguatamente conto delle offerte economiche, ampliando ancor più la discrezionalità di cui già normalmente gode nella valutazione delle offerte tecniche, con possibile pregiudizio al corretto ed efficiente svolgimento della gara e ad un’adeguata concorrenza anche di prezzo tra gli offerenti.

Una limitazione, peraltro, che:

• non trova giustificazione né fondamento in alcuna previsione normativa, nazionale ed europea, né in orientamenti giurisprudenziali, che – anzi – sono concordi nel rimettere alla discrezionalità delle stazioni appaltanti (che ben conoscono le peculiarità di ogni singolo appalto) di attribuire il giusto peso alla componente economica e a quella tecnica, ovviamente senza snaturare il criterio di aggiudicazione e contemperando correttamente tutte le esigenze e gli interessi in gioco (quelli degli offerenti e quelli della stazione appaltante stessa);

• andrebbe innalzata nella soglia, per consentire che, anche in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, il punteggio economico assuma quella rilevanza dirimente nella selezione dell’operatore economico laddove si tratti di prodotti o servizi con un elevato grado di omogeneità o con caratteristiche standardizzate.

Da qui ed al fine di consentire una effettiva concorrenza, l’invito dell’AGCM, a chiusura della segnalazione ed alle  Autorità indirizzatarie, a valutare l’opportunità di una modifica della norma in questione, eventualmente eliminandone del tutto il periodo esaminato (nessuna soglia predeterminata, quindi) ovvero rivedendone in aumento la soglia del 30%.

Staremo a vedere!