Omessa destinazione delle somme ad attività di pubblico interesse: non è configurabile malversazione a danno dello Stato in caso di finanziamenti Covid e garanzia SACE S.p.A.

Attraverso una recentissima pronuncia (Cass. pen. Sez. VI n. 22119/21), la Corte di Cassazione si è espressa in merito alla configurabilità del reato rubricato “Malversazione a danno dello Stato” (art. 316-bis c.p.), qualora in seguito all’erogazione di finanziamenti concessi in materia emergenziale attraverso il d.l. 23/2020 successivamente convertito dalla l. 40/2020, coperti da garanzia SACE, questi non siano destinati effettivamente alle finalità previste dalla normativa emergenziale.

Innanzitutto, occorre chiarire la natura del reato di cui trattasi, inquadrandone gli aspetti peculiari. Collocato all’interno del Libro II, Titolo II del codice penale, tra i delitti contro la pubblica amministrazione, la fattispecie in esame tutela il buon andamento della P.A., evidenziando uno dei principi cardini tutelati dalla stessa Costituzione all’art. 97 e colloca la stessa pubblica amministrazione soggetto passivo della fattispecie incriminatrice. Il legislatore, attraverso il reato di cui all’art. 316 bis c.p., ha inteso tutelare in particolare la corretta gestione e utilizzazione delle risorse pubbliche, secondo i fini prestabiliti dalla legge, mediante la realizzazione di opere o svolgimento di attività di pubblico interesse.

Presupposto del reato è la richiesta e il conseguimento a favore del soggetto attivo estraneo alla pubblica amministrazione, nei confronti dello Stato o altro ente pubblico, un contributo, sovvenzione o finanziamento con finalità pubblica. Occorre dunque che il finanziamento sia stato in concreto ottenuto e non una mera disposizione di pagamento. La somma ottenuta deve essere distratta anche solo parzialmente dalla finalità di pubblico interesse, ciò perchè il suddetto scopo viene reso vano ogni qual volta il vincolo di destinazione venga eluso.

L’elemento soggettivo in capo al soggetto agente è il dolo generico, ossia coscienza e volontà di sottrarre le risorse pubblico alle finalità cui erano destinate. Secondo orientamento giurisprudenziale si tratta di reato omissivo, istantaneo ma con effetti permanenti. Il soggetto agente, attraverso la sua condotta, omette un’azione doverosa. Inoltre, il momento consumativo coincide con il momento in cui le sovvenzioni, i finanziamenti o i contributi pubblici vengono distratti dalla destinazione per cui sono stati erogati. Preliminarmente ala disamina della recentissima decisione della Corte di Cassazione, appare utile rilevare il rapporto tra la fattispecie oggetto del presente contributo e il reato di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche previsto dall’art. 640 bis c.p. Recentemente, gli Ermellini con una pronuncia a Sezioni Unite (sent. n. 20664/2017) hanno risolto la querelle circa la natura del rapporto tra le due fattispecie: se sussista concorso materiale di reati. o concorso apparente di norme, tale per cui in applicazione dell’art. 15 c.p. trovi applicazione il principio di specialità. Si configura un rapporto di concorso materiale tra i due reati poiché differenti sono gli interessi protetti da entrambe le norme: l’art. 316 c.p. tutela la corretta gestione delle risorse pubbliche ponendo attenzione dunque alla fase esecutiva della erogazione; la fattispecie di cui al 640 bis c.p. tutela un momento antecedente, ossia quello percettivo del contributo, viziato da una condotta avente a oggetto artifizi e raggiri; differenti anche i beni giuridici tutelati dalle due norme, la pubblico amministrazione per la prima, il patrimonio per la seconda.

La recentissima pronuncia in analisi esamina dapprima la l. 40/2020, la quale ha il precipuo scopo di far fronte alle esigenze economiche dando sostegno alle imprese colpite dalla emergenza sanitaria causata dalla diffusione del virus Covid-19, facilitando l’accesso ai finanziamenti sostenuti da uno scopo legale e assistiti da una garanzia a prima richiesta, esplicita e irrevocabile, rilasciata da SACE S.p.A. «Quanto al citato scopo legale – si legge in sentenza – il finanziamento coperto dalla garanzia deve essere destinato per legge a sostenere costi del personale, canoni di locazione o di affitto di ramo di azienda, investimenti o capitale circolante impiegati in stabilimenti produttivi e attività imprenditoriali che siano localizzati in Italia, e che le medesime imprese si impegnano a non delocalizzare.» Il finanziamento deve avere ad oggetto il rimborso di rate che non è stato possibile oggettivamente soddisfare a causa del dilagare dell’epidemia da Covid-19, che risultino scadute o in scadenza. La suddetta garanzia copre l’importo del finanziamento concesso nei limiti di quote percentuali determinate in base al numero dei dipendenti e/o al valore del fatturato. Non si tratta di garanzia gratuita, ma è previsto il pagamento da parte dell’impresa di commissioni annuali con importo variabile in base alle dimensioni della stessa e all’importo garantito. La garanzia degli impegni assicurativi prestati da SACE S.p.A. spetta allo Stato.

In riferimento all’interesse pubblico perseguito dalla norma, diffuso orientamento giurisprudenziale valuta l’interesse non connesso alla natura oggettiva dell’opera o dell’attività, ma alla provenienza del finanziamento gratuito o agevolato e al vincolo di destinazione dello stesso. La Cassazione asserisce che il finanziamento oggetto della normativa emergenziale viene concesso non da un soggetto pubblico ma privato, ossia un istituto bancario. «In tema di malversazione ai danni dello Stato, la giurisprudenza di legittimità ha identificato l’ente pubblico erogatore dei fondi distratti dalla loro destinazione con l’organismo pubblico di cui all’art. 3 comma 26, d.lgs. 12aprile 2006, n. 163.». Seppur si tratti di disposizione abrogata, una definizione di organismo di diritto pubblico si ricava dall’art. 3 comma 1, lett. d , d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, secondo cui rientra nella categoria qualsiasi organismo anche in forma societaria che sia istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale con carattere non industriale e commerciale; sia dotato di personalità giuridica; la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico o la cui gestione sia soggetta al loro controllo o il cui organo di amministrazione, direzione o vigilanza sia costituito da membri dei quali piú della meta è designata dallo Stato, da enti pubblici territoriali o altri organismi di diritto pubblico.

In base alla normativa emergenziale, vengono instaurati due tipi di rapporti, il primo tra l’impresa e il soggetto finanziatore, riconducibile ad un mutuo scopo legale e il secondo accessorio avente ad oggetto la garanzia rilasciata da SACE S.p.A.al soggetto finanziatore nel caso in cui il finanziamento non venisse restituito.

«Solo l’inadempimento di tale obbligazione restitutoria rende operativa la garanzia pubblica, cosicché, in assenza di tale presupposto, ogni onere connesso all’erogazione del finanziamento rientra esclusivamente nel rapporto principale tra l’impresa ed il soggetto finanziatore. Di contro, la condotta di sviamento delle somme erogate dalla finalità legale cui le stesse sono destinate, ove non accompagnata dall’inadempimento dell’obbligo di restituzione delle somme erogate, non può comportare l’attivazione della garanzia pubblica. Tale “distrazione” delle somme dalla finalità di interesse generale per cui sono state erogate è destinata, tuttavia, a rilevare nell’ambito del rapporto principale di mutuo». Il suddetto ragionamento implica che non possa sussistere la fattispecie di malversazione a danno dello Stato in caso di finanziamenti erogati ai sensi della l. 40/2020 e assistiti dalla garanzia di SACE S.p.a.