Ordinanze contingibili ed urgenti e principio di legalità

Nel diritto amministrativo per ordinanze si intendono tutti quegli atti che creano obblighi o divieti ed in sostanza impongono ordini.

Esse sono classificabili in: ordinanze previste dalle leggi in campi specificamente indicati: si pensi, ai provvedimento-prezzo del Comitato interministeriale per la Programmazione Economica; ordinanze previste dalla legge in casi eccezionali di particolare gravità: alle quali l’amministrazione ricorre per contrastare particolari situazioni eccezionali individuate dal legislatore; le ordinanze di necessità e di urgenza: emanate da autorità amministrative espressamente investite di tale potere per fronteggiare situazioni di urgente necessità.¹

In particolare, questi ultimi sono atti il cui contenuto non è predeterminato dal legislatore, ma è demandato alle valutazioni dell’autorità amministrativa e si sostanziano in statuizioni straordinarie, espressione di un potere amministrativo extra ordinem, finalizzate a combattere situazioni di urgente necessità previste dalla legge.

A titolo esemplificativo, il prefetto ex art. 2 TULPS ovvero il sindaco – in veste di ufficiale di Governo, in materia di incolumità pubblica – ex art. 54 TUEL in caso di urgenza o di grave necessità pubblica possono adottare dei provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica.

Parimenti il Presidente della regione: attualizzando, si pensi alle numerosissime ordinanze emanate dagli stessi nell’ambito delle misure volte a contrastare il contagio da Covid-19, che impongono delle stringenti limitazioni alla libertà costituzionalmente tutelata di circolazione (es. divieto di passeggiate o divieto di jogging).

I presupposti per l’adozione dei provvedimenti de qua – secondo ormai consolidata giurisprudenza – sono da un lato, l’impossibilità di differire l’intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di un danno incombente (c.d. carattere d’urgenza), dall’altro l’impossibilità di provvedere con gli ordinari mezzi offerti dalla legislazione (c.d. contingibilità).²

In specie, requisito della contingibilità è soddisfatto quando il pericolo non è evitabile mediante gli ordinari mezzi a disposizione dell’amministrazione.³

Ebbene, proprio dalla ratio giustificatrice di tale istituto deriva il carattere della nominatività delle stesse – in quanto previste dalla legge – e dell’atipicità, poiché la legge non disciplina in maniera specifica il contenuto, in deroga al principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi.

Tale portata derogatoria viene tuttavia contemperata dall’obbligo motivazionale, che tenga conto dell’interesse generale che il provvedimento tutela, con riferimento alla fattispecie concreta in ordine ai presupposti di azione e agli elementi costitutivi del provvedimento.

Ed è proprio la stessa vis derogatoria che ha posto particolari dubbi in dottrina – e pronunce contrastanti in giurisprudenza – in merito alla compatibilità delle ordinanze contingibili ed urgenti con il principio di legalità.

In particolare, il principio di legalità, pur non essendo esplicitamente menzionato nella Costituzione, si desume da un’interpretazione sistematica delle sue disposizioni.

Esso viene considerato un principio generale del nostro ordinamento giuridico concernente i rapporti tra legge ed attività amministrativa e, in specie, tra potere politico che stabilisce i fini e il potere amministrativo che li persegue.

In altre parole, tale principio impone una copertura legislativa al potere della PA nello svolgimento della propria attività e che quest’ultima venga esercitata in maniera corrispondente alle prescrizioni di legge.

Al riguardo, in dottrina si è soliti distinguere la legalità in una duplice accezione: in senso formale, secondo cui la la legge dovrebbe limitarsi ad attribuire il potere, indicare il fine e individuare l’autorità competente; in senso sostanziale, secondo cui – in aggiunta a quanto previsto dalla legalità formale – la legge dovrebbe prevedere, sia pur in termini generali, una disciplina materiale del potere amministrativo, definendone i presupposti di esercizio, le modalità procedurali e le altre sue caratteristiche essenziali.

La seconda delle due accezioni appare più rispondente alla Carta costituzionale e ad una visione più evoluta dello Stato di diritto, dal momento che consente di attribuire al privato una tutela giurisdizionale effettiva contro gli atti dell’amministrazione.

Alla luce delle previe considerazioni, è possibile polarizzare lo sguardo sulla delicata questione della compatibilità del principio di legalità – in specie sostanziale – con le ordinanze contingibili ed urgenti.

A tal proposito occorre richiamare una fondamentale sentenza della Corte Costituzionale la quale, in occasione della declaratoria di incostituzionalità delle “c.d. ordinanze ordinarie” previste dall’art. 54 co. 4 TUEL, statuì l’imprescindibilità dell’osservanza del principio di legalità sostanziale in relazione al conferimento di poteri amministrativi, aggiungendo che “tale principio non consente l’assoluta indeterminatezza del potere conferito dalla legge ad una autorità amministrativa, che produce l’effetto di attribuire in pratica, una totale libertà al soggetto od organo investito della funzione”.⁴

In definitiva, i poteri di ordinanza sono tollerabili dall’ordinamento giuridico e conformi al suddetto principio a condizione che sussista un interesse costituzionalmente rilevante – ale da giustificare una deroga al principio di legalità in senso sostanziale – e sussistano in concreto le condizioni di necessità e di urgenza.

2Cons. Stato Sez. 4 n.6169 del 13 ottobre 2003

3Cons. Stato Sez. 2^a, n. 1904 del 2 aprile 2001