Panoramica sull’evoluzione normativa nell’e-commerce

Sommario: 1. Premessa – 2. E–commerce: definizione e tipologie – 3. Normativa europea e nazionale – 4. Il contratto telematico: siti vetrina o siti di vendita? – 5. Conclusioni

1. Premessa

In Italia si stimano 29 milioni di consumatori online e ben 2 milioni hanno fatto il primo acquisto durante la pandemia da COVID-19. Nello stesso periodo, nel 2019, i nuovi consumatori digitali sono stati soltanto 700 mila¹.

Il lockdown, esteso a tutto il territorio nazionale il 9 marzo 2020, ha fatto del distanziamento sociale un obbligo e un dovere imprescindibile in capo a tutti i cittadini italiani. Tutte le attività commerciali hanno abbassato le saracinesche: lo shopping si è trasferito sulle vetrine virtuali, visionabili comodamente dal divano di casa.

Al ben noto invito del Governo “State a casa” è corrisposto un aumento copioso delle vendite online. Sono stati registrati aumenti nel settore del pet-care (+154%), seguito da cibi freschi e confezionati (+130%),prodotti per la cura della casa (+126%) e della persona (+93%)².

In pochi giorni sono cambiate le abitudini di acquisto e i comportamenti dei consumatori che adesso ripongono maggiore fiducia nell’e-commerce, sviluppando nuove competenze digitali. Sono state abbattute le differenze anagrafiche e territoriali: in questi ultimi mesi i giovani e i meno giovani, da Nord a Sud si sono maggiormente avvalsi delle piattaforme online.

Nei paragrafi che seguono effettueremo una panoramica della normativa sul commercio elettronico e sulle modalità di conclusione del contratto telematico.

2. E-commerce: definizione e tipologie

Una prima definizione di commercio elettronico è delineata nella Comunicazione della Commissione Europea, n.157 del 15 aprile 1997. In essa così si legge : “ il commercio elettronico ha come oggetto lo svolgimento degli affari per via elettronica. Esso si basa sull’elaborazione e la trasmissione elettronica delle informazioni, incluso testi, suoni, video e immagini. Il commercio elettronico comprende molte attività, quali la compravendita di beni e servizi, la distribuzione in linea di contenuti digitali, il trasferimento elettronico di fondi, le contrattazioni elettroniche di borsa, le polizze di carico, le gare di appalto e le vendite all’asta, il design e la progettazione in collaborazione, il marketing, nonché l’assistenza post vendita”. In breve possiamo quindi definire l’e-commerce come l’insieme di attività commerciali e transazioni che si svolgono attraverso Internet e che possono essere così raggruppate: commercializzazione di beni o servizi per via elettronica; distribuzione online di contenuti digitali; effettuazione per via elettronica di operazioni finanziarie e di borsa, di appalti pubblici ed altre procedure di tipo transattivo delle Pubbliche Amministrazioni.

Il commercio elettronico abbraccia dunque molteplici attività e, conseguentemente, diverse sono le parti coinvolte nelle transazioni. Ciò ci consente di effettuare una prima classificazione dell’e-commerce in relazione alle parti del rapporto: Commercio elettronico business-to-business (B2B): i soggetti coinvolti sono imprese o professionisti; Commercio elettronico business-to-consumer (B2C): i soggetti coinvolti sono imprese e consumatori; Commercio elettronico consumer-to-consumer (C2C): il rapporto vede la presenza di soli consumatori. Un tipico esempio è fornito dalle aste online.

La classificazione in base alle parti del rapporto non si esaurisce in queste tre categorie, tuttavia preferiamo circoscrivere l’area da esaminare alle tipologie più diffuse nelle pratiche di commercializzazione.

L’e-commerce può altresì, in relazione alla vastità delle attività ricomprese nella sua definizione, essere di due tipi: indiretto: la transazione con il cliente avviene online ma il bene materiale viene consegnato in via tradizionale, ad esempio tramite l’intervento di un vettore; diretto: la transazione avviene interamente online. Tipico esempio è l’acquisto di un e-book, ma è possibile ricomprende in questo tipo di transazione anche l’acquisto di un software o di un servizio di consulenza. L’intera operazione di acquisto/vendita si sviluppa nel cyberspazio: lo spazio fisico viene meno sia nella fase della formazione del consenso che nella fase dell’esecuzione. L’utente ottiene il bene telematicamente, tramite il download.

3. Normativa europea e nazionale

Nel 2000, con l’intento di dare attuazione agli obiettivi della Comunicazione della Commissione europea, viene emanata la Direttiva 2000/31/CE, o “Direttiva sul commercio elettronico”.

La Direttiva si pone l’obiettivo di ravvicinare le norme nazionali e di sviluppare i “servizi della società dell’informazione”. Con questa espressione, che include il commercio elettronico, vengono definiti i servizi prestati dietro retribuzione a richiesta individuale del destinatario, a distanza, per via elettronica, mediante apparecchiature elettroniche di elaborazione (compresa la compressione digitale) e la memorizzazione di dati³. La stessa Direttiva specifica che i servizi della società comprendono una vasta gamma di attività economiche svolte online e sottolinea che non sempre si tratta di servizi che portano a stipulare contratti in linea o remunerati dal destinatario. Ciò che importa è la presenza di un’attività economica sottesa al servizio, potendo anche includere pertanto l’offerta di informazioni o comunicazioni commerciali, la fornitura di strumenti per la ricerca o l’accesso e reperimento dei dati. La Direttiva si occupa anche di specificare (nel considerando n.18), a titolo esemplificativo, le attività che non possono essere ricomprese nella definizione di servizi della società dell’informazione. Sono esclusi la radiodiffusione televisiva o radiofonica, perché non sono prestati a richiesta individuale, o le comunicazioni commerciali per posta elettronica da parte di persone fisiche che operano al di fuori della loro attività commerciale, imprenditoriale o professionale. Infine non ricadono nella sopraindicata definizione tutte le prestazioni che per loro natura non possono essere esercitate a distanza con mezzi elettronici, come ad esempio le consulenze mediche.

Parallelamente all’esigenza di ravvicinare ed ampliare i servizi della società dell’informazione, la Direttiva cerca di affrontare i rischi connessi all’esercizio di attività online rispondendo a quell’esigenza di tutela che cresce simultaneamente all’avanzare dei mezzi elettronici.

La Direttiva dunque indirizza gli operatori del settore, regolando alcuni tra gli aspetti più discussi. Tra questi ritroviamo⁴: la disciplina dello stabilimento dei prestatori; i servizi di informazione e le comunicazioni commerciali; la vendita e i contratti per via elettronica; la pubblicità; i servizi professionali, i servizi intermediari di base (accesso a Internet, trasmissione e stoccaggio di informazioni), i servizi gratuiti finanziari; la responsabilità degli intermediari; la composizione extragiudiziale delle controversie.

La Direttiva nasce con l’obiettivo di creare un quadro giuridico inteso alla libera circolazione dei servizi della società dell’informazione, al fine di garantire quel grado di certezza del diritto necessaria per aumentare la fiducia in questa nuova forma di commercio che elimina le barriere all’interno dell’Europa.

In questo contesto di favore verso il costante sviluppo del commercio elettronico, percepito come una grande opportunità per l’occupazione lavorativa nell’Unione Europea, per lo sviluppo delle medie e piccole imprese e il rafforzamento della loro competitività, puntando all’investimento sulla innovazione e la tecnologia, l’Italia recepisce la Direttiva 2000/31 attraverso il D.lgs del 9 aprile 2003, n. 70.

Il decreto, composto da 22 articoli, riprende sostanzialmente il contenuto della Direttiva, sottolineando ancora una volta l’importanza della libera circolazione dei servizi della società dell’informazione, tra cui naturalmente il commercio elettronico, ma non si sottrae dal dettare norme poste a garanzia del contraente.

In particolar modo, agli articoli 7,12 e 13 del testo, troviamo delle norme che esplicano tale volontà: l’art. 7 definisce le informazioni obbligatorie generali che il prestatore del servizio deve fornire con modalità accessibili, facili, dirette e permanenti, in aggiunta agli obblighi informativi inerenti il bene o il servizio offerto; l’art. 12 si occupa delle Informazioni dirette alla conclusione del contratto, che dovranno essere rese in modo chiaro, comprensibile ed inequivocabile, prima dell’inoltro dell’ordine da parte del destinatario. Di particolare rilievo risulta essere l’obbligo (art. 12, lett. c), comma 1) imposto al prestatore di predisporre dei meccanismi atti a rimuovere un errore del contraente nella sua manifestazione di volontà, tutelandolo in caso di incauta navigazione⁵; l’art. 13 si occupa nello specifico dell’obbligo di inoltro dell’ordine, con il fine specifico di concludere il contratto. Tale aspetto sarà approfondito nel paragrafo seguente, esaminando la disciplina del contratto telematico.

L’ambito regolamentato dal D.lgs. n.70/2003 comprende unicamente i requisiti riguardanti le attività in linea, rimanendo esclusi le regole per le merci in quanto tali, spedizioni e consegna e i servizi non prestati per via elettronica.

La normativa, europea e nazionale, si innesta nel desiderio, già presente nei primi mesi dell’anno 2000, del pieno sfruttamento del potenziale elettronico dell’Europeo, creando condizioni favorevoli allo sviluppo del commercio elettronico e di Internet, garantendo un e-commerce affidabile agli occhi di imprese e consumatori.⁶

4. Il contratto telematico: siti vetrina o siti di vendita?

Il commercio elettronico, in Italia, prende forma nel contratto telematico: contratto che si conclude a distanza per il tramite di due canali di Internet, la posta elettronica e il Word Wide Web.

La disciplina applicabile ai contratti telematici è contenuta nel Codice Civile (artt. 1321 – 1469), nella normativa specifica del D.lgs. n.70/2003 e, laddove una parte del contratto rivesta la qualifica di consumatore, nel Codice del Consumo.

Procedendo in ordine analizzeremo le fasi del contratto, soffermandoci sulla differente modalità di conclusione del contratto in sito vetrina e in sito di vendita.

La fase delle trattative rivestirà un ruolo maggiore nelle transazioni di tipo B2B, poiché nella maggior parte dei casi di B2C la fase indicata è assente, facendo ampio ricorso alla modalità del contratto per adesione. Ad ogni modo troverà applicazione la normativa dettata dal D.lgs. n. 70/2003, articolo 12.

Fase successiva è la formazione dell’accordo, l’unione delle volontà contrattuali delle due parti. Per analizzare tale fase, dobbiamo soffermarci sulle norme che si occupano di proposta e accettazione.

L’articolo 1326 del codice civile stabilisce che il contratto è concluso quando il proponente ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte. A tal proposito l’articolo 1335 introduce nel nostro ordinamento una presunzione di conoscenza affermando che “La proposta, l’accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia”. Il carattere recettizio della proposta e dell’accettazione non pone grandi difficoltà allorchè i contraenti sono fisicamente presenti o si avvalgono di mezzi comunicativi a percezione diretta, come il telefono. Per i contratti telematici, il dubbio inizialmente sorto sull’applicabilità o meno di tale presunzione, è ormai risolto in senso positivo, valutando l’indirizzo di posta elettronica al pari dell’indirizzo richiesto dalla norma. La tesi prevalente fonda tale interpretazione sui seguenti rilievi: equiparazione tra corrispondenza elettronica e cartacea; idoneità dell’indirizzo elettronico a possedere tutti i requisiti validi per far scattare una presunzione (recapito che, in ragione di un collegamento ordinario o di una normale frequenza -es. dimora, domicilio, ufficio- o di una preventiva indicazione o pattuizione, rientri nella sfera di dominio o di controllo del destinatario stesso); equiparazione tra indirizzo virtuale e indirizzo fisico, positivizzata nel D.p.r. n. 445/2000.⁷

Aderendo a tale teoria di proposta e accettazione, anche il contratto telematico si perfezionerà nel tempo e nel luogo in cui il proponente ha notizia dell’accettazione dell’oblato. In particolare, luogo di conclusione sarà quello in cui è collocato il server del provider contente la casella postale del proponente; tempo di conclusione è valutato in riferimento alla ricezione da parte del provider, fatta salva ovviamente la dimostrazione in capo al destinatario di essere stato nell’incolpevole impossibilità di averne notizia.

Naturalmente,anche al contratto telematico, potranno essere applicate le ulteriori norme codicistiche per quel che attiene le forma della proposta e dell’accettazione, del contenuto, dei termini e della revoca.

La conclusione tramite e-mail non è l’unica modalità di formazione e perfezionamento dell’accordo. Esiste infatti la possibilità di concludere un contratto telematico accedendo ad un sito web, i contratti “point and click”.

Questa differenza ricalca quella esistente tra i siti vetrina e i siti di vendita, che prevedono dunque due diverse modalità di conclusione.

Provando a schematizzare, possiamo affermare quanto segue.

Siti vetrina: l’impresa decide di essere in rete soltanto con una “vetrina”, esponendo come farebbe nel locale fisico, prodotti e servizi e procede alle trattative e alla vendita per mezzo dell’e-mail;

Siti di vendita: la vendita dei beni o dei servizi avviene interamente sul sito, necessitando dunque del correlato legal design al suo interno per essere in regola con la normativa vigente. Se su tale sito web il venditore pubblicherà una proposta contenete tutti gli elementi essenziali della proposta contrattuale, rivolgendosi ad un numero indeterminato di utenti, la qualificazione giuridica più corretta appare quella dell’offerta al pubblico, disciplinata all’articolo 1336 del cod.civ. La conclusione del contratto avverrà tramite la selezione del tasto “negozio virtuale” che corrisponderà pertanto ad una accettazione dell’offerta, ritenendosi perfezionato il contratto.⁸ Ricordiamo che laddove il destinatario sia un consumatore o siano presenti delle clausole vessatorie, il contratto point and click dovrà prevedere ulteriori garanzie. La trasparenza in questo tipo di transazione viene garantita dall’obbligo, ex art. 13 D.lgs. n. 70/2003, in capo al venditore/prestatore di inviare, senza ingiustificato ritardo e per via telematica, la ricevuta dell’ordine al destinatario. L’ordine e la ricevuta si considerano pervenuti quando le parti alle quali sono indirizzati hanno la possibilità di accedervi, rendendo anche in questo caso operativa la presunzione di conoscenza. All’interno del sito di vendita, è altresì possibile rilevare l’ipotesi di offerta incompleta: la proposta dovrà considerarsi un semplice invito ad offrire, onde l’acquirente assumerà la qualifica di proponente ed il fornitore si riserverà la veste di accettante.⁹

Segnaliamo infine, in un’ottica sempre più internazionale dei rapporti contrattuali, l’applicazione del Regolamento Roma I (Regolamento 593/2008) alle transazioni e-commerce. Nei casi in cui i contratti vengano stipulati da soggetti residenti in ordinamenti giuridici differenti, la determinazione del diritto applicabile può essere risolta dall’art. 3, il quale assume come primario criterio di collegamento quello della scelta della legge effettuata delle parti interessate. Nella prassi, tale aspetto sarà illustrato insieme alle condizioni contrattuali economiche e/o merceologiche dell’offerta, all’atto dell’accettazione della proposta. Soltanto qualora tale scelta manchi troveranno applicazione altri criteri di collegamento, indicati nell’art. 57 della L. 218/1995. Evidenziamo inoltre che se parte del contratto è il consumatore, anche al di fuori dei confini nazionali, troverà applicazione la legge del paese in cui il consumatore ha la residenza abituale.¹⁰

5. Conclusioni

Era il 03 giugno 1998 quando sul sito Ibs.it si concludeva la prima transazione di e-commerce con carta di credito in Italia: un cliente della California acquistava una copia del libro “La concessione del telefono” di Andrea Camilleri.

Da allora il commercio elettronico non si è arrestato: come abbiamo visto nei paragrafi precedenti è stato disciplinato sia a livello europeo che nazionale, nel tentativo di armonizzare una normativa che coinvolge non solo un elevato numero di servizi e di prestazioni, ma anche un gran numero di fruitori. L’avvento e il costante sviluppo di Internet ha permesso di creare una nuova economia, senza limitazioni spaziali e geografiche, più veloce e più vicina al cliente. Le parole d’ordine diventano promozione della libera circolazione di beni e servizi e fiducia nei nuovi strumenti digitali.

Il diritto adesso plasma le sue categorie su nuovi modelli contrattuali, adattandosi a nuovi concetti e nuove modalità di interazione tra le parti. Ciò garantisce l’assenza di vuoti, di lacune, tutelando così le parti contrattuali, anche se presenti in un mero spazio virtuale.

2www.consorzionetcomm.it

3www.agendadigitale.eu

4www.eur-lex.europa.eu

5Gianluigi Fioriglio, “Temi di informatica giuridica”, pp.284-285, in www.dirittodellinformatica.it, 2004.

6Consiglio Europeo Lisbona, sessione straordinaria 23 e 24 marzo 2000, in www.europarl.europa.eu.

7Aldo Cennicola, “Il contratto telematico”, in www.altalex.com, 2006.

8Tribunale di Catanzaro, sez I, 30/04/2012.

9Aldo Cennicola, “Il contratto telematico”, cit.