Patto fiduciario: per la restituzione dell’immobile occorre o meno la forma scritta?

L’istituto della fiducia risale al diritto romano. L’accordo fiduciario è un accordo tra due soggetti attraverso il quale essi pattuiscono che uno di loro (fiduciario) diverrà titolare proprietario formale del bene trasferitogli dall’altro (fiduciante) il quale rimarrà il proprietario reale effettivo sostanziale del bene che impartirà istruzioni sulla gestione del bene, e che ha il diritto di vedersi ritrasferito il bene dietro semplice richiesta rivolta al fiduciario. L’obbligo di ri-trasferimento dell’immobile deriva dal pactum fiduciae ed è valido anche se concluso oralmente.

Quando si parla di fiducia si è soliti distinguere tra fiducia:

– cum amico che si realizza quando c’è un soggetto (fiduciario) che accetta di intestarsi uno o più beni perché il fiduciante non è in condizione o non vuole risultare il proprietario del bene per un tempo più o meno lungo;

– cum creditore che si realizza quando l’intestatario del bene (fiduciario) è il creditore del fiduciante, e quindi per garantire il credito le parti convengono che il fiduciante intesti un bene al fiduciario di cui egli resterà il proprietario fino a che il fiduciante non adempia al suo obbligo di pagare, quindi quando il fiduciante adempirà, il bene di cui egli era proprietario e che ha trasferito al fiduciario a titolo di garanzia ritornerà nella sua proprietà.

Il fenomeno della fiducia si caratterizza perché si verifica:

– un effetto reale di intestazione del bene che consiste nel trasferimento della proprietà dal fiduciante al fiduciario;

– un effetto obbligatorio che si rinviene nell’obbligo del fiduciario di ritrasferire il bene al fiduciante o ad altra persona che gli sarà da egli indicata.

Il patto di fiducia si distingue dalla simulazione in quanto con essa le parti vogliono dar vita a un negozio apparente a cui non attribuiscono alcun effetto nei reciproci rapporti (simulazione assoluta). La simulazione può anche essere relativa quando le parti vogliono far valere tra loro un negozio diverso da quello che appare.

Per quel che concerne la natura giuridica il fenomeno fiduciario rappresenta più che una fattispecie una casistica tant’è che la fiducia viene classificata come un collegamento negoziale.

Il negozio fiduciario può comportare delle problematiche in quanto:

– ci si domanda quali sono gli strumenti che il fiduciante può utilizzare per costringere il fiduciario a ritrasferire il bene anche contro la sua volontà.  Il rimedio previsto dalla legge lo si rinviene nella sentenza costitutiva (art.2932 c.c.).

Un’altra problematica che desta tale figura è poi la sua assimilazione a due figure di contratti disciplinati dal c.c.:

– Al contratto preliminare: l’accordo tra fiduciario e fiduciante ha ad oggetto un obbligo a trasferire; nel nostro ordinamento la figura classica di obbligo a trasferire è il contratto preliminare, il quale se ha ad oggetto la vendita immobiliare e non è fatto in forma scritta è nullo. Quindi posto che il preliminare rappresenta l’archetipo del negozio che fa sorgere l’obbligo di ri-trasferimento il patto fiduciario che pure si sostanzia in un obbligo di ri-trasferimento deve avere gli stessi requisiti formali del preliminare cioè se esso ha ad oggetto un immobile va stipulato in forma scritta. La fonte dell’obbligo di ritrasferire è dunque, un atto negoziale avente struttura bilaterale e il fiduciante deve dimostrare l’esistenza dell’accordo scritto, infatti, se il fiduciante e il fiduciario non sottoscrivono una pattuizione relativa al trasferimento e al ri-trasferimento del bene il patto è nullo per difetto di forma e a questa pattuizione non può essere sostituita una dichiarazione unilaterale del fiduciario. Secondo un altro orientamento non servirebbe un negozio bilaterale per generare un obbligo fiduciario ma sarebbe sufficiente una dichiarazione unilaterale del fiduciario il quale attesta che si impegna a ritrasferire e che lo fa in esecuzione di un accordo fiduciario.

Date però le differenze tra contratto preliminare in cui si realizza prima l’effetto obbligatorio e poi quello reale e il patto di fiducia in cui si realizza prima l’effetto reale e poi quello obbligatorio si esclude la possibilità di equiparare le due figure e quindi l’applicazione ad esse di un uguale trattamento del regime formale.

– Al mandato senza rappresentanza il quale è quel contratto in forza del quale un soggetto mandatario agisce in nome proprio per conto del mandante, sicché il mandatario acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, e gli effetti giuridici degli atti compiuti non ricadono nella sfera giuridica del mandante ma il mandatario ha l’obbligo di trasmetterli nella sfera giuridica del mandate. Quindi se si considera il patto di fiducia come mandato senza rappresentanza esso può essere considerato  valido anche se sussiste la sola dichiarazione unilaterale redatta anche in forma non scritta con cui il fiduciario si impegna a ritrasferire determinati beni al fiduciante, ciò quanto affermato dalla Suprema Corte di Cassazione a sezioni unite nella sentenza 6459/2020 <<…per la validità del patto fiduciario, che preveda il trasferimento del bene, non occorre la forma scritta ad substantiam, in quanto si tratta di un accordo interno tra fiduciante e fiduciario che produce effetti meramente obbligatori. La fonte dell’obbligo del fiduciario di trasferire il bene al fiduciante può consistere anche in un accordo verbale, pur riguardando beni immobili. La mancanza della forma scritta determina problemi sotto il profilo probatorio, ma non della validità dell’accordo…>>.

Alla luce di quanto analizzato, quindi si può affermare che data l’assimilabilità del negozio fiduciario al mandato senza rappresentanza la restituzione dell’immobile oggetto del negozio fiduciario può avvenire anche in assenza di un accordo in forma scritta la cui mancanza non genera la nullità del negozio.