Pedopornografia, che valore ha il consenso?

1. Il reato di pedopornografia

L’art. 600 ter c.p. comma primo, punisce colui il quale utilizza un minore di anni diciotto per realizzare materiale pedopornografico. Nell’ipotesi prevista dal primo comma, non è necessario per la sua configurazione la diffusione di detto materiale, dato che il commercio e la divulgazione di materiale pornografico è punita dai commi successivi del predetto articolo.

La ratio di questa norma è quella di tutelare il minore e la sua libertà sessuale, e non ha nessuna importanza se egli abbia ha dato il suo consenso, perché la legge punisce l’utilizzazione del minore all’interno di contenuti fotografici o telematici in cui vi è presente un minore che espone il proprio corpo in contesti sessuali.

In secondo luogo, a tal proposito, è opportuno specificare che per materiale pornografico, si intende qualsiasi immagine o video che contenga contesti a sfondo sessuale, in cui viene utilizzato il minore, quindi non è invece ritenuto penalmente rilevante immagini di nudo integrale che non abbiano nessun collegamento alla sfera sessuale.

Invero, per la configurabilità del reato di cui all’art. 600 ter c.p. comma primo, è necessaria la sola realizzazione di contenuti a sfondi sessuali, in cui venga utilizzato il minore, difatti la sola detenzione di detto materiale viene considerata penalmente rilevante, poiché lede in maniera significativa la sfera esistenziale del minore creando ad egli stesso, un danno di particolare rilevanza.

2. Orientamenti internazionali

In particolare, sulla questione in oggetto si è espressa sia la Convenzione di New York del 1989, che si occupava dei diritti del fanciullo, sia il Consiglio d’Europa per la protezione dei minori, definendo la pornografia minorile: “ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali”.

Dunque, tali orientamenti internazionali, chiariscono in maniera definita quali sono le condotte penalmente rilevanti, e in quali occasioni si consideri configurato il crimine di pornografia minorile: 1) quando si utilizza un minore di anni diciotto per la realizzazione di materiale pornografico; 2) recluta o induce un minore a compiere esibizioni pornografiche; 3) chi commercia il predetto materiale pornografico; 4) chi divulga anche a titolo gratuito materiale pornografico in cui vi è presente un minore di anni diciotto.

3. Il consenso del minore

Con sentenza n. 4616 del 10.2.2022, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato che per la configurabilità del reato oggetto dell’articolo, non ha nessuna importanza se vi sia stato o meno il consenso del minore, ma l’unico elemento discriminante e l’utilizzazione del minore stesso.

A tal guisa, la Suprema Corte ha precisato che vengono considerate penalmente rilevanti quelle condotte che hanno come fine l’utilizzo del minore, il quale è stato vittima di manipolazione e coercizione e che quindi non abbia espresso il proprio consenso in maniera del tutto autonoma e libera, ma sia stato raggirato per poter produrre contenuti pornografici.

Nel contempo, la Corte di Cassazione ha chiarito che il valido consenso possa escludere l’ipotesi del suddetto reato, quando sia stato prestato in maniera del tutto autonoma e consapevole, perché in questo caso è da escludersi l’utilizzazione in quanto la partecipazione alla realizzazione di materiale pornografico risulta essere una libera scelta del minore.

In secondo luogo, invece, per quanto concerne le ipotesi previste dai commi successivi, esse si ritengono configurabili anche in caso di consenso consapevole e volontario, perché il minore mai potrà dare un assenso valido alla divulgazione e al commercio di materiale pornografico. Pertanto, si deduce che se il consenso è stato prestato soltanto per la partecipazione all’atto pornografico, risulta essere una valida esimente, mentre viene esclusa la sua concreta validità nel caso in cui tale materiale pornografico sia stato utilizzato a scopi commerciali e divulgativi.