Perdita del grado e diritto a pensione

Sommario: 1. Premessa – 2. Contesto normativo –3. Orientamenti giurisprudenziali – 4. Conclusioni

1. Premessa

Il presente contributo riguarda gli effetti della sanzione disciplinare della perdita del grado con la medesima decorrenza della data di cessazione dal servizio per inabilità assoluta, che aveva dato diritto a pensione.

In realtà, tale questione è stata più volte oggetto di giudizio da parte della giurisprudenza e l’ampia casistica ne dà atto (1).

L’Amministrazione richiama spesso il quadro normativo risultante dagli artt. 37, 60 e 61 della L. n. 599/1954, sostenendo che i provvedimenti disciplinari, comportanti la perdita del grado per rimozione, operano anche nei confronti di coloro che siano cessati dal servizio per inabilità con diritto a pensione, in quanto il sopravvenire della sanzione disciplinare della destituzione travolge, irrimediabilmente, il precedente titolo giuridico al trattamento di quiescenza.

Secondo l’Amministrazione, allorquando alla perdita del grado venga attribuita decorrenza dalla data di cessazione dal servizio permanente, detta cessazione dovrebbe considerarsi avvenuta per tale causa e con la stessa decorrenza con la quale era stata a suo tempo disposta, comportando tutte le conseguenze giuridiche che ne discendono in termini di trattamento pensionistico.

In questa prospettiva, l’intervenuta modifica del titolo di cessazione dal servizio avrebbe comportato quindi per il militare il non poter più usufruire del precedente titolo di cessazione per infermità, restando il diritto a pensione subordinato al possesso degli ordinari requisiti.

La posizione dell’Amministrazione è molto discutibile e i primi interventi giurisprudenziali, come vedremo, ne hanno posto subito in risalto i limiti e i possibili vuoti di tutela.

2. Contesto normativo

Occorre, in primo luogo, individuare i corretti termini d’applicazione della disciplina normativa posta dagli artt. 37 e 61 della L. n. 599/1954.

L’art. 37 della L. n. 599/1954 sullo Stato dei sottoufficiali dell’Esercito, della Marina e dell’aeronautica stabiliva che: <<Il sottoufficiale, nei cui riguardi si verifichi una delle cause di cessazione del servizio permanente previste dal presente capo, cessa dal servizio anche se si trovi sottoposto a procedimento penale o disciplinare>> (comma 1). <<Qualora il procedimento si concluda con una sentenza o con un giudizio di Commissione di disciplina che importi la perdita del grado, la cessazione del sottoufficiale dal servizio permanente si considera avvenuta, ad ogni effetto, per tale causa e con la medesima decorrenza con la quale era stata disposta>> (comma 2).

Inoltre, l’art. 61, comma 2, della L. n. 599/1954 disponeva che <<Qualora ricorra l’applicazione del secondo comma dell’art. 37, la perdita del grado per cause indicate al primo comma, nn. 6 (rimozione per motivi disciplinari, previo giudizio di una Commissione di disciplina) e 7, dell’art. 60 decorre dalla data in cui il sottoufficiale ha cessato dal servizio permanente>>.

Il primo problema che l’art. 37 L. n. 599/1954 pone all’interprete è quello di stabilire se si tratta di una norma relativa al trattamento di quiescenza, ovvero di una norma che regola principalmente lo status di sottoufficiale e la sua cessazione dal servizio permanente (e, precisamente, causa e tempo della cessazione dal servizio).

Ad avviso dell’Amministrazione, la norma avrebbe riflessi anche sul trattamento di quiescenza, ma ciò non equivarrebbe a dire che trattasi di norma relativa al trattamento di quiescenza.

Inoltre, nonostante l’entrata in vigore del D.P.R. n. 1092/1973, non sia intervenuta abrogazione dell’art. 37, troverebbe conferma nel D.L.gs. n.179/2009, che ha ribadito la permanenza in vigore dell’intero provvedimento.

Il D.L. vo. n. 66/2010, all’art. 867, peraltro, ripropone la norma con nuova formulazione, e l’art. 923 comma 5 prevede espressamente che <<Il militare cessa dal servizio, nel momento in cui nei suoi riguardi si verifica una delle predette cause [tra le quali l’infermità, ex comma 1 lett. b)], anche se si trova sottoposto a procedimento penale o disciplinare. Se detto procedimento si conclude successivamente con un provvedimento di perdita del grado, la cessazione dal servizio si considera avvenuta per tale causa>>.

A tal riguardo, occorre tener presente che la normativa in esame si colloca nel medesimo contesto operativo di una serie di varie disposizioni (es., art. 1 D.L. n. 1032/1938, contenente norme sulla perdita del diritto a pensione per il personale statale destituito, convertito nella L. n. 84/1939) che prevedevano la perdita, la riduzione o la sospensione delle pensioni a carico dello Stato o di altro ente pubblico, a seguito di condanna penale o di provvedimento disciplinare.

Dette disposizioni vennero, anche a seguito di pronunce dell’illegittimità costituzionale delle relative norme (2), definitivamente abrogate dalla L. n. 424/1966.

Tuttavia, solo con l’entrata in vigore dell’art. 2268 del D.L. vo. n. 66/20 si è determinata l’abrogazione (espressa) della L. n. 599/1954, con la conseguente modifica dell’art. 1 del D.L. vo. n. 179/2009 ed eliminazione della voce relativa alla L. n. 599/1954 per effetto del D.L. vo. 213/2010.

Il complessivo disegno ordinamentale avviato con tale abrogazione, ponendosi nel solco della tutela rafforzata del credito previdenziale prevista dall’art. 36 Cost., così come interpretato dalle richiamate sentenze della Corte costituzionale, è stato poi completato dall’art. 5 del D.P.R. n. 1092 del 1973 che ha previsto che, in linea generale, <<Il diritto al trattamento di quiescenza, diretto o di reversibilità, non si perde per prescrizione, per perdita della cittadinanza italiana o per altre causa, salvo quanto disposto per il trattamento di reversibilità degli articoli 81, comma settimo, e 86, comma secondo>>.

Va detto, altresì, che l’art. 204 del D.P.R. n. 1092/1973 prevede che il provvedimento definitivo sul trattamento di quiescenza possa essere revocato o modificato quando: a) vi sia stato errore di fatto o sia stato omesso di tener conto di elementi risultanti dagli atti; b) vi sia stato errore nel computo dei servizi o nel calcolo del contributo del riscatto, nel calcolo della pensione, assegno o indennità o nell’applicazione delle tabelle che stabiliscono aliquote o l’ammontare della pensione, assegno o indennità; c) siano stati rinvenuti documenti nuovi dopo l’emissione del provvedimento; d) il provvedimento sia stato emesso in base a documenti riconosciuti o dichiarati falsi.

3. Orientamenti giurisprudenziali

La predetta normativa – per effetto della norma di salvaguardia recata dall’art.1, comma 2, del D.L.gs. n.66/2010 – attribuisce effetti retroattivi alla circostanza della pendenza di un procedimento penale o disciplinare che si concludano, dopo la cessazione dal servizio, con la conseguente perdita del grado, (quale pena accessoria ex art.19 c.p. ovvero sanzione disciplinare), sostituendosi al precedente titolo giuridico estintivo del rapporto d’impiego. Opererebbe quindi, in presenza di perdita del grado, una sostituzione ope legis, coerente con la valenza latamente sanzionatoria del più volte menzionato art. 37 L. n. 599/1954.

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, il provvedimento di perdita del grado non può incidere, travolgendo, sul maturato diritto a percepire la pensione per effetto della riforma per inidoneità fisica; infatti, in ordine agli effetti della sanzione disciplinare della perdita del grado rispetto all’anzianità contributiva necessaria per l’accesso alla pensione, la rilevanza retroattiva del provvedimento sarebbe ininfluente ai fini pensionistici (3).

Altra giurisprudenza ha messo in luce come la revoca della pensione non rientrerebbe in alcuna delle ipotesi contemplate nell’art. 204 del DPR n. 1092/1973; conseguentemente, il sopravvenuto provvedimento disciplinare di perdita del grado inciderebbe esclusivamente su profili attinenti allo status giuridico del militare, ma non potrebbe esplicare effetti sul provvedimento di liquidazione definitiva della pensione (4).

A tale indirizzo se ne contrappone però altro per il quale la sanzione disciplinare ha il potere di incidere retroattivamente ed in pejus sui diritti previdenziali acquisiti dal pensionato che, dunque si vogliono cristallizzati al momento del collocamento in congedo (5).

Questo orientamento è stato avallato anche dall’Amministrazione, la quale sostiene che, a seguito della perdita del grado quale conseguenza di provvedimento disciplinare, verrebbe meno il diritto a conseguire pensione di inabilità assoluta al servizio avendo, invece, prevalenza la motivazione disciplinare che comporta il venir meno dell’anzianità utile a pensione.

Per sciogliere il nodo dell’incidenza di una sanzione disciplinare con effetti ex tunc sul trattamento pensionistico già concesso, occorre, secondo il citato indirizzo giurisprudenziale, sgomberare il campo da un principio affermato in alcune pronunce, quello dell’intangibilità di un trattamento pensionistico già concesso, che non solo non troverebbe riscontro in alcuna norma positiva, prevedendo anzi, la normativa di riferimento l’esatto contrario, ma che neanche risulterebbe introdotto dall’opera ermeneutica della Corte Costituzionale che ha più volte sottolineato come, entro i limiti della ragionevolezza, la legge possa sia modificare la disciplina di situazioni sostanziali fondate su leggi anteriori e sia prevedere la legittimità del venir meno di un certo trattamento per il sopravvenire di un provvedimento con efficacia ex tunc (6). La pretesa intangibilità sarebbe, inoltre, negata da un costante orientamento del giudice amministrativo che richiede, ai fini del mantenimento di un eventuale trattamento pensionistico già in godimento all’adozione di un provvedimento disciplinare di rimozione ex tunc, un’espressa disposizione di legge (7).

4. Conclusioni

Sebbene parte della giurisprudenza sia concorde nel riconoscere i diritti previdenziali acquisiti dai pensionati, ancora oggi l’Amministrazione non riconoscere il diritto de quo, sulla base di quanto previsto dall’art. 37 comma 2 L. n. 599/1954 (abrogato e sostituito dall’art. 923 comma 5 D.L. vo. 15 marzo 2016 n. 66, recante il Codice dell’ordinamento militare). In particolare, dovrebbero trovare applicazione le disposizioni che sanciscono, in sede di individuazione del titolo, il principio della prevalenza di quello della “perdita del grado per rimozione per motivi disciplinari” rispetto a qualsiasi altro titolo (ivi compreso il collocamento in congedo per inabilità fisica).

In sostanza, la normativa appena esaminata – poi essenzialmente riprodotta nel D.L.vo. n. 66/2010 e s.m.i. (recante le norme sull’ordinamento militare) – assegna effetti retroattivi, che travolgono la causa di cessazione dal servizio, alla circostanza della pendenza di un procedimento penale o disciplinare che si concluda, dopo l’intervenuta cessazione dal servizio, con una sentenza di condanna alla perdita del grado o con l’irrogazione della sanzione disciplinare della rimozione/perdita del grado, sostituendo quest’ultima causa di cessazione dal servizio a quella in precedenza verificatasi.

Orbene, prima di esplicitare le perplessità a tali costrutti argomentativi pare opportuno precisare che nel nuovo testo dell’articolo relativo alla perdita del grado (art. 923 D.L. vo. n. 66/2016) è stato tolto l’inciso <<ad ogni effetto>> presente nel precedente testo, cosicché può ben ritenersi che una così grave conseguenza, quale la perdita del grado, non possa considerarsi allo stato operante (8).

Il descritto contesto normativo impone una ricostruzione ed applicazione particolarmente attenta delle norme in esame, che rappresentano una disciplina oggettivamente e soggettivamente speciale, proprio al fine di evitare che l’effetto della loro interpretazione riproponga conseguenze non più compatibili con l’ordinamento costituzionale.

Ed invero, la tesi dell’Amministrazione non si appalesa convincente dal momento che anche la Corte Costituzionale ha, quantomeno, ritenuto l’illegittimità costituzionale delle norme che disciplinano l’istituto della perdita del grado per i sottoufficiali senza prevedere, alla stregua di quanto statuito per gli ufficiali, che il diritto a pensione maturi al compimento di 15 anni di servizio (9).

La sanzione disciplinare della perdita del grado non ha il potere di incidere retroattivamente ed in pejus sui diritti previdenziali acquisiti dal pensionato, dato che i requisiti per l’accesso alla pensione sono cristallizzati al momento del collocamento in congedo (10).

D’altro canto, il provvedimento disciplinare incide ordinariamente sul rapporto di servizio, avendo la finalità di sanzionare comportamenti illeciti tenuti dal dipendente pubblico in attività; infatti, il provvedimento intervenuto per fictio iuris, dalla stessa data in cui l’interessato è stato collocato in congedo per infermità, verrebbe ad incide su una situazione giuridica già consolidata per fatto stesso dell’Amministrazione quale quella concernente il trattamento pensionistico a suo tempo concesso, in violazione dei principi di cui alla sentenza Corte Cost. n. 48/1971, secondo la quale non è possibile “modificare a posteriori la causa di cessazione del rapporto”.

In altre parole, il diritto al trattamento pensionistico, una volta acquisito per effetto delle specifiche disposizioni normative che ne disciplinano sia l’an che il quantum, diviene intangibile ed indifferente rispetto ai profili, anche sopravvenuti, afferenti al rapporto di impiego, trattandosi di posizioni tra loro del tutto autonome e distinte ed essendo i requisiti per l’accesso alla pensione definitivamente ed irreversibilmente cristallizzati al momento del collocamento in congedo (11).

In ogni caso, il militare cui venga irrogata la sanzione disciplinare di stato di perdita del grado conserva comunque il diritto al trattamento pensionistico maturato qualora già ritenuto in possesso dei necessari requisiti contributivi (12).

La Corte Costituzionale ha ammesso che le sanzioni disciplinari possano spiegare effetti indiretti sulla misura della pensione (13), il che è cosa ben diversa dal disporre che il trattamento pensionistico liquidabile secondo i comuni criteri vigenti in materia vada ridotto o addirittura non debba corrispondersi in conseguenza dell’irrogazione delle predette sanzioni ovvero di condanne penali.

Si è visto infatti come il Giudice delle Leggi riconosca a tutte le pensioni, a prescindere dall’importo più o meno elevato, una particolare protezione, in ragione della funzione sociale ed alimentare che le caratterizza, e dell’impossibilità oggettiva di modificare, diversamente dalla retribuzione, il rapporto sinallagmatico che vi è posto alla base (14).

La filosofia di fondo della materia pensionistica sta a dimostrare che la prospettiva è cambiata, che il concetto di perdita del grado va reinterpretato: in materia di quiescenza il dipendente può vantare un vero e proprio diritto quesito, nel momento in cui ha maturato i requisiti per essere collocato a riposo.

La medesima opinione negativa sull’applicabilità della sospensione e/o revoca della pensione è svolta, con inter argomentativo diverso, dalla giurisprudenza europea, la cui ratio decidendi valorizza il principio del legittimo affidamento. Nell’ordinamento italiano la Suprema Corte di Cassazione ha affermato la sussistenza del principio “nemo venire contra factum proprium”, che determina, appunto – anche nell’ambito dell’ordinamento nazionale – la rilevanza del principio del legittimo affidamento, quale espressione delle clausole generali di correttezza e buona fede, che comprende in esso, l’inerzia nell’esercizio del proprio diritto, tale da ingenerare un legittimo affidamento nella controparte (15). Proprio alla luce dei principi elaborati dalla giurisprudenza europea, nel nostro ordinamento italiano, in forza del rinvio a detti principi, operato dall’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241, come modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 e successivamente dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, il legittimo affidamento è stato ‘normativizzato’ (16).

In conclusione, non sono ben chiari i contenuti, le finalità, gli ambiti, le prospettive della normativa esaminata e si attende un consistente aiuto da un pensiero più maturo e più completo del legislatore, ma è certo che il diritto alla pensione costituisce una situazione soggettiva di natura patrimoniale, imprescrittibile, assistita da speciali garanzie di certezza e stabilità e da una particolare tutela da parte dell’ordinamento, anche in ragione della condizione di oggettiva debolezza in cui il titolare viene a trovarsi.

(1) tra le tante, cfr. Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale Sicilia, sentenza 08/08/2012, n. 2443; Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale Emilia Romagna, sentenza n. 1876/2010 e n. 1176/2010; Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale Campania, sentenza n. 2640/2010.

(2) v. Corte Costituzionale, sentenze n. 3/1966; n. 78/1967 e n. 112/1968.

(3) cfr. Corte dei Conti, Sezione I d’Appello per la Regione Abruzzo, sentenza 20/01/2015, n. 48; Corte dei Conti, appello, Sezione II d’Appello per la Regione Abruzzo, sentenza n. 789/2015.

(4) v. Corte dei Conti, Sezioni Riunite, sentenza n. 15/2011/QM del 21/11/2011, che ha dichiarato il diritto del ricorrente a mantenere il diritto pensionistico originariamente concessogli.

(5) ex plurimis, Corte dei Conti, Sezione d’Appello per la Regione Siciliana, sentenze 20/11/2013, n. 331; conformi, sentenze n. 128/2017 e n. 155/2017; Corte dei Conti, Sezione d’Appello per la Regione Lazio, sentenza n. 314/2011; conformi, sentenze n. 5/2013 e 732/2011.

(6) così Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17/05/2012, n.2849.

(7) cfr. Corte dei Conti, sez. I giurisdizionale centrale d’appello, sentenza n. 48/2015.

(8) tra le tante, v. sul punto, Corte dei Conti, sez. giurisdizionale Sardegna, sentenza n. 182/2013; Corte dei Conti, sez. giurisdizionale Sicilia, sentenza n. 2443/2012; Corte dei Conti, sez. giurisdizionale Emilia Romagna, sentenza n. 1176/2010 e n. 1876/2010; Corte dei Conti, sez. giurisdizionale Campania, sentenza n. 2640/2010.

(9) cfr. Corte Costituzionale, sentenza 12-20/12/1989, n. 557.

(10) v. Corte dei Conti, Sezione d’Appello per la Regione Siciliana, sentenze 20/11/2013, n. 331

(11) cfr. Corte dei Conti, sez. giurisdizionale Lombardia, sentenza n. 80/2017.

(12) cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 557/1989; Corte di Cassazione nn.8847 e 8848 del 18/04/2011, secondo cui la formula del diritto acquisito è intoccabile e immodificabile nelle intenzioni di legge; nella giurisprudenza di merito, Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 19/06/2006, n. 3661, secondo cui la sanzione accessoria della rimozione non comporta la destituzione dal servizio permanente ma solo la collocazione a finanziere semplice; v. anche Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28/02/1987, n.140, che ha stabilito che in materia di quiescenza il dipendente può vantare un vero e proprio diritto quesito, nel momento in cui ha maturato i requisiti per essere collocato a riposo.

(13) v. Corte Cost. sentenza n. 481/1987.

(14) v. Corte Costituzionale, sentenze n. 116/2013, n. 30/2004, n. 316/2010 e n. 501/1988; in tema di perequazione, v. sentenza 10/06/2014, n. 162.

(15) cfr. Cassazione n. 9924/2009.

(16) v. Corte giustizia Eu., 19 maggio 1983, C 289/81, secondo la quale il principio del legittimo affidamento deve ritenersi sussistente “allorché l’individuo si trovi in una situazione dalla quale risulti che l’Amministrazione gli ha dato aspettative fondate”; cfr. Corte giustizia, 19 settembre 2000, C 177/99, 181/99, Ampafrance and Sanofi; Corte giustizia, 18 gennaio 2001, C 83/99, Commission/Spain, citate in SS.RR., n.2/QM/2012, che hanno ribadito che il principio del legittimo affidamento “trova il suo fondamento nell’ambito del principio della certezza del diritto e delle situazioni giuridiche soggettive”.