Portata e validità di un atto amministrativo retroattivo: quali regole valgono?

Il presente contributo si pone l’obiettivo di analizzare l’incidenza e la esistenza del principio di retroattività all’atto amministrativo: in specie si guarda alla tutela del Privato nella misura in cui la P.A. – chiamata al perseguimento dell’interesse pubblico – intervenga su un atto già emanato i cui effetti di favore abbiano esplicato la propria portata.

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La retroattività, nel nostro ordinamento, attiene alla idoneità di un atto – normativo o amministrativo – di produrre effetti giuridici anche nel tempo antecedente rispetto a quello in cui esso sia stato emanato.

Concetto giuridico che trova una prima domiciliazione nell’art. 11 delle preleggi al codice civile che, nel disciplinare la efficacia della Legge nel tempo, statuisce come essa non disponga che per l’avvenire non riconoscendole effetto retroattivo.

Il corredo normativo in punto di efficacia della Legge nel tempo, altresì, va compendiato dalla lettura dell’art. 25 Cost., norma cardine nel nostro sistema nella misura in cui figura quale caposaldo del principio di legalità (c. 2) in ossequio al quale – in materia penale – nessuno può essere punito per un fatto che abbia commesso se non in forza di una legge che lo preveda quale reato, entrata in vigore in un momento antecedente rispetto alla realizzazione della condotta medesima.

Sul piano sovranazionale il quadro normativo va completato con la lettura dell’art. 7 Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU); invero questo si presta ad una migliore applicazione nel diritto penale atteso che statuisce la regola aurea secondo cui nessuno può essere condannato per un’azione od omissione non costituente reato, al tempo in cui fu commessa, né per il diritto nazionale né per quello internazionale.

Diretta applicazione di detto principio, sacro e inviolabile, è rappresentata dal combinato disposto degli artt. 1 e 2 c.p.

Compiuta, dunque, detta premessa, necessaria ai fini dell’inquadramento dogmatico della questione, è possibile entrare nel merito della efficacia nel tempo del provvedimento amministrativo per il quale valgono le medesime considerazioni sopra svolte: l’atto amministrativo, di norma, non produce effetti che per l’avvenire, del resto l’applicazione del principio tempus regit actum si rende ancor più necessaria in un sistema in cui la regola sia l’interesse del privato al mantenimento e alla stabilità degli interessi conseguiti e maturati a seguito dell’intervenuto provvedimento.

Tuttavia detto principio può venire disatteso in sede di riesame compiuto dall’Amministrazione competente sulla legittimità del provvedimento medesimo talché, ove ricorrano ragioni di interesse pubblico e nel limite temporale previsto, può procedere al suo annullamento d’ufficio con conseguente caducazione degli effetti medio tempore prodotti così come statuito dall’art. 21 nonies L. 241/1990.

Di tutta evidenza il pregiudizio che un potere di tal fatta determini in capo al destinatario del provvedimento oggetto di annullamento che abbia non soltanto beneficiato degli effetti favorevoli da esso dirompenti, ma che, ancor più, abbia fatto legittimo affidamento sulla stabilità dello stesso.

Pacifica la delicatezza di un tema quale quello della retroattività del provvedimento amministrativo nella misura in cui la sua previsione consente il mutamento dello status quo ante con pregiudizio per il privato che vede il proprio interesse regredire e soccombere innanzi alle prevalenti ragioni pubbliche.

Invero la pretesa del privato al mantenimento di un atto amministrativo deve, necessariamente, regredire quantunque la rimozione dello stesso sia giustificata da ragioni di legittimità nonché di interesse pubblico ritenuto prevalente all’esito di un giudizio di bilanciamento che, giustappunto, l’Autorità procedente è chiamata a compiere.

In merito, va dato atto al Legislatore del 2015 di aver riconosciuto alla posizione del privato un importante contraltare nella misura in cui ha disposto il termine ultimo (diciotto mesi) entro cui l’Amministrazione può agire in autotutela ponendo in tal modo un argine e un temperamento al potere autoritativo nonché dotando il privato di maggior certezza atteso che l’intervento caducatorio non si potrebbe più – legittimamente – verificare sine die ma entro un congruo termine decorso inutilmente il quale il provvedimento medesimo assumerebbe i caratteri della stabilità e irremovibilità.

Ad onore di completezza occorre precisare come la previsione del limite temporale di cui sopra non trovi applicazione ove si tratti di provvedimenti amministrativi ottenuti a seguito di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni mendaci, inveritiere, elaborate a seguito di condotte costituenti reato che siano state accertate con Sentenza passata in giudicato; orbene ricorrendone dette ipotesi non v’è alcun affidamento legittimo né incolpevole da tutelare talché risulta assolutamente congrua e logica la previsione per cui l’Autorità Amministrativa competente – nonostante l’intervenuto decorso del tempo – possa, e debba, procedere all’annullamento dell’atto attributivo di vantaggi nonché favorevole sotto il profilo economico in capo al privato.

Un’importante applicazione del limite temporale di mesi diciotto entro cui esercitare il potere di annullamento d’ufficio e quindi incidere con effetto retroattivo – in peius – rispetto alla posizione attivata dal privato emerge dallo studio  dell’istituto di cui all’art. 19 L. 241/1990 in materia di Segnalazione Certificata di Inizio Attività (di seguito SCIA).

Preliminarmente è d’uopo inquadrare l’istituto in commento nel più ampio ambito della c.d. liberalizzazione amministrativa perseguita in quella fase che autorevole Dottrina qualifica come di ripresa e nuova ascesa del procedimento amministrativo, in cui lo si è voluto, scientemente, epurare da una eccessiva burocratizzazione che, di fatto, si stava traducendo in un empasse amministrativo sì da rendere tale potere inefficace, ma soprattutto, inadeguato al perseguimento dell’interesse pubblico.

Il D. Lgs 126/2016 – emanato in attuazione della Legge 127/2015 – è intervenuto sulla previgente Dichiarazione di Inizio Attività statuendo che quantunque per l’esercizio di attività commerciali, imprenditoriale, artigianale o edilizia (art. 19 c. 6 bis) il privato fosse stato in possesso dei requisiti stabiliti dalla Legge – quindi certificazioni, autorizzazioni, licenze, permessi o nulla osta – l’atto di autorizzazione preventiva è – ope iudicis – sostituito da apposita segnalazione dell’interessato, con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, da depositare presso l’Amministrazione competente.

Cristallina la portata innovativa di una disciplina di tal fatta: si introduce il principio di autoresponsabilità del segnalante che – di fatto – sostituisce il potere autorizzatorio del Soggetto Pubblico il quale vedrà convertito il proprio originario potere da preventivo e necessario in successivo ed eventuale; si assiste a quella forma di “abdicazione” del potere amministrativo con conseguente snellimento della macchina procedimentale.

Tuttavia occorre precisare come la liberalizzazione di cui la SCIA è espressione non debba tradursi in una totale perdita di potere da parte dell’Amministrazione competente: la stessa – come sopra detto – è chiamata a svolgere poteri di controllo entro il termine di giorni sessanta successivi alla presentazione della segnalazione.

All’uopo il comma 3 dell’art. 19 statuisce che il soggetto competente è tenuto ad accertare la effettiva esistenza dei requisiti dichiarati nonché la conformità degli stessi al disposto normativo: in caso di scrutinio positivo la predetta fase si chiude con un atto meramente interno di conformità e con conseguente possibilità del privato di proseguire nella sua attività; a contrario – ove la fase di accertamento e controllo dia esito negativo – l’Amministrazione ben potrà esercitare poteri caducatori e annullatori per quanto – va detto che – in un’ottica dialogica maggiormente preferibile la stessa inviterà il privato ad adottare le misure adeguate al fine di conformarsi ai presupposti di legge, generalmente, entro il termine di giorni trenta.

Ulteriore potere riconosciuto al soggetto Pubblico è quello di cui al successivo comma 4 ove gli attribuisce il compito di agire in autotutela annullando d’ufficio il provvedimento ove sussistano i presupposti di cui all’art. 21 nonies L. 241/1990.

Orbene è proprio detta previsione che si inscrive e rileva ai fini della presente trattazione in materia di retroattività dell’atto amministrativo.

Va subito precisato il profilo dogmatico con cui essa è stata accolta nella misura in cui riconosce l’esercizio del potere di riesame in mancanza di un provvedimento di secondo grado sul quale incidere.

Del resto la SCIA non ha natura meramente pubblicistica essendo connotabile, piuttosto, una natura privatistica, tuttavia, occorre segnalare quella Dottrina che ne ha riconosciuto fisionomia mista, atteso che, sebbene si tratti di atto di puro impulso del privato, non è scevro dal potere di controllo pubblicistico che compiutamente viene esercitato nel termine successivo di sessanta o trenta giorni dalla presentazione della segnalazione. Talché è innegabile un potere, seppur successivo ed eventuale, che ben possa esercitare l’Amministrazione competente al riesame e all’annullamento consequenziale ove ne sussistano i presupposti normativi.

Il termine di diciotto mesi entro cui agire in autotutela ha avuto maggiori implicazioni pratiche proprio in materia di SCIA ove, per l’appunto, il Legislatore con il successivo intervento registratosi con D. Lgs. n. 222/2016 ha avuto modo di precisare che in detto ambito di liberalizzazione il termine de quo avrebbe avuto decorrenza dalla scadenza del primario termine di giorni sessanta entro cui compiere gli accertamenti dovuti.

All’intervento normativo che ha coinvolto l’art. 19 e 21 nonies L. 241/1990 va attribuito il merito di aver inciso con pregno di stabilità e maggior certezza sulla posizione vantata e assunta dal privato con la creazione di uno stato di interesse non più modificabile retroattivamente sine die ma entro un termine massimo anche qualora ricorrano ragioni superiori di interesse pubblico – prevalenti rispetto a quelle private – che ad ogni buon conto possono essere fatte valere entro un termine statuito e preciso decorso inutilmente il quale nessuna modifica dello status vigente può essere tollerata dal privato legittimato a fare affidamento sulla stabilità e incontrovertibilità del provvedimento.

Ad onore di completezza va citata una rilevante Sentenza del Consiglio di Stato del 2017 nella quale è stato trattato il regime intertemporale del nuovo articolo 21 nonies, all’uopo la giurisprudenza amministrativa ha chiosato che il termine dei diciotto mesi entro cui poter agire in autotutela annullando – con effetto retroattivo – il provvedimento oggetto di riesame può valere soltanto per l’avvenire, dunque, con decorrenza dalla data di entrata in vigore della L. 124/2015 non potendosi pretendere l’applicazione retroattiva agli atti emanati in precedenza rispetto ai quali il predetto potere di annullamento d’ufficio, comunque, è tenuto a soggiacere ad un termine – sebbene non quantificato – da ritenere ragionevole.

Del resto una diversa interpretazione troverebbe ostacolo nella previsione dell’art. 11 Preleggi né – a contrario – può invocarsi il regime di maggior favore di cui la novella è espressione atteso che esula dall’ambito derogatorio previsto unicamente dall’art. 2 c. p. Va, a fortiori, precisato che una interpretazione retroattiva della nuova norma avrebbe comportato una importante riduzione del termine di diciotto mesi applicabile agli atti già vigenti sui quali si sarebbe dovuta compiere un’indagine circa il dato temporale della loro emanazione con conseguente possibilità di assistere ad applicazioni della novella errate e non congrue.

Nella ricostruzione della efficacia retroattiva del provvedimento amministrativo assume un ruolo meritevole la disciplina della convalida di cui all’art. 21 nonies c. 2 da annoverare nell’ambito del potere di autotutela, sebbene con effetti conservativi, dell’atto e non anche caducatori.

La disposizione in commento prevede la convalida – che può essere propria o impropria – nel caso di provvedimento annullabile,  che può essere fatto salvo dall’Autorità procedente.

Su detto atto l’Amministrazione competente può procedere alla convalida propria, esercitando il proprio potere di riesame ed emendando l’atto che presenti un mero vizio formale e non anche sostanziale o, diversamente, in caso di convalida impropria, si limiterà ad emettere mera dichiarazione con la quale notizi il privato circa la mancata necessità di procedere al riesercizio del proprio potere, confermando in toto il provvedimento in commento.

In entrambe le ipotesi l’intervenuta convalida dispiegherà effetti retroattivi, sul punto la migliore Dottrina ritiene che se gli effetti dell’intervenuta convalida non retroagissero ex tunc – quindi dal momento della emanazione dell’atto – la convalida stessa perderebbe ogni suo effetto pratico da rinvenire non nella demolizione dell’atto ma, al contrario, nella sua ricercata salvezza.

Del resto ove si disponesse l’effetto irretroattivo della convalida si ammetterebbe la inutilità di detto istituto atteso che il medesimo fine si potrebbe ben perseguire con l’annullamento del provvedimento viziato e con l’emanazione del nuovo corretto ed epurato, procedura questa estranea ed ultronea rispetto alla convalida che, invece, persegue l’obiettivo di “salvare” il provvedimento e consentirne la prosecuzione degli effetti nell’ordinamento.

Quanto sin qui detto in materia di efficacia retroattiva dell’atto amministrativo necessita di essere connotata quale eccezione e non anche regola atteso che – in virtù del limite dell’art. 11 delle Preleggi – la Legge non dispone che per l’avvenire.

Sul punto è d’interesse ricostruire – per fornire una visione quanto più completa possibile – l’istituto della revoca di cui all’art. 21 quinquies L. 241/1990 i cui effetti si determinano unicamente per l’avvenire e non anche per il passato.

Annoverabile, anch’essa, quale espressione di autotutela decisoria con carattere caducatorio del potere di riesame che l’Amministrazione procedente è chiamata a compiere sul provvedimento viziato presenta una ratio differente rispetto a quella che anima l’annullamento d’ufficio.

Invero il Soggetto Pubblico ricorre alla revoca del precedente atto emanato qualora ricorrano c.d. ragioni di opportunità da individuare nei sopravvenuti motivi di interesse pubblico o qualora intervenga un mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento.

La peculiarità della revoca attiene intanto alle comprovate esigenze amministrative di vedere revocare un provvedimento per ragioni di opportunità talché lo stesso non si possa ritenere permanente, altresì va precisato come detto potere inciderà unicamente su atti che siano ancora idonei a produrre effetti giuridici per l’avvenire, a nulla valendo l’esercizio della revoca di un provvedimento che abbia già esaurito la propria efficacia giuridica; parimenti la revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato alla produzione di ulteriori effetti: dispone unicamente per l’avvenire con conseguente inalterazione degli effetti medio tempore prodottisi.

È esercizio di un potere legittimo dell’Amministrazione che, tuttavia, necessita di contemperamento con l’interesse del privato al legittimo affidamento maturato sulla stabilità dell’atto. A tal fine il Legislatore ha previsto il dovere, in capo al soggetto revocante, di corrispondere adeguato indennizzo al privato leso che copra il solo danno emergente (interesse negativo) da ricostruire guardando alle spese sostenute dal privato confidando sul permanere della situazione di diritto.

D’interesse è l’analisi in parallelo dell’istituto della revoca con quello dell’annullamento d’ufficio al cui esercizio è connessa – si ribadisce – portata retroattiva; invero la corresponsione a titolo di indennizzo permea unicamente la revoca e non anche l’annullamento, il differente regime va giustificato guardando alla ratio sottesa ai diversi istituti: mere ragioni di opportunità – volgarmente definite come mutamento d’idea del Soggetto Pubblico – per il primo istituto; tutela del supremo interesse pubblico per il secondo.

Agevole, pertanto, comprendere che la mera opportunità in ossequio alla quale l’Amministrazione eserciti un potere lecito seppur disfattivo per il privato debba, necessariamente, essere bilanciato dalla previsione di un ristoro economico.

Esigenze di completezza espositiva impongono l’analisi dell’effetto retroattivo connesso all’annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione emesso all’esito di procedura di evidenza pubblica e della conseguente sorte del contratto medio tempore stipulato.

Querelle che per lungo tempo ha visto contrapposte diverse tesi: si è parlato di annullabilità del contratto, di nullità per mancanza di causa, ancora di invalidità caducante dello stesso per il principio simul stabunt simul cadent.

Su detto intricato panorama Dottrinario è intervenuto il Legislatore comunitario con la Direttiva Ricorsi n. 66/2007 recepita nel nostro Ordinamento con D. Lgs 53/2010 al quale va il merito di aver introdotto nel codice del processo amministrativo la disciplina di cui agli artt. 121 – 125 in materia di violazioni gravi e meno gravi al cui accertamento segue – quale regola – la inefficacia del contratto stante la impossibilità dello stesso di dispiegare gli effetti per cui è stato stipulato.

Sul punto va dato atto di come il Legislatore interno – nell’adeguarsi ai dettami propri della Direttiva ricorsi – abbia statuito la inefficacia del contratto con effetti ex tunc – retroattivi dunque – a seguito del vizio grave riscontrato e individuato nella violazione, ad opera della stazione appaltante, di principi cardini di matrice sovranazionale: invero la perdita di efficacia retroattiva consegue alla ipotesi di aggiudicazione definitiva non preceduta dalla pubblicazione del bando; o nel caso di procedura negoziata non svolta secondo i dettami dell’evidenza pubblica; altresì in caso di violazione del termine di stand still di sospensione obbligatoria per consentire l’impugnazione giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione.

Orbene, ricorrendo dette ipotesi di cui all’art. 121 c.p.a l’Autorità Giudiziaria procedente ben potrà disporre l’annullamento dell’intervenuta aggiudicazione con conseguente travolgimento del contratto e degli effetti verificatisi sotto la sua vigenza.

Il successivo art. 122 – nel disciplinare i casi di violazioni meno gravi – riconosce il potere in capo al G.A. di dichiarare la inefficacia del contratto non sempre con effetto retroattivo ma potendone statuire la decorrenza, all’uopo tenendo conto anche degli interessi delle parti coinvolti nel procedimento di annullamento giurisdizionale.

La trattazione della retroattività dell’atto amministrativo quale eccezione rispetto alla regola del tempus regit actum non deve trovare giustificazione nella mera discrezionalità amministrativa in ossequio alla quale il Soggetto Pubblico possa ritenersi maggiormente libero di agire. Sul punto non va oscurato quanto dal Virga chiosato per cui la discrezionalità deve intendersi quale necessaria espressione di un potere – quale quello amministrativo – che per meglio essere esercitato necessita di poter scegliere, tra le diverse alternative possibili, quella che meglio consenta il perseguimento dell’optimus visto nella tutela e conseguimento dell’interesse pubblico.

Ne discende che laddove il Legislatore abbia previsto il potere dell’Amministrazione di intervenire sull’atto amministrativo annullandolo e pertanto incidendo retroattivamente sugli effetti dallo stesso prodotti riconosca il precipuo dovere del soggetto Pubblico di tutelare l’interesse pubblico – sia di matrice interna che comunitaria – per il quale ben può l’interesse del singolo soccombere.

Detto interesse – seppur meritevole di tutela – invero non può considerarsi prevalente ove osti con il vincolo di scopo dell’azione amministrativa talché, in proposito, deve ammettersi anche una deroga al generale principio di stabilità e inalterabilità dello stato di diritto creatosi a seguito dell’atto amministrativo dovendo, invece, ritenersi indispensabile e irrinunciabile una sua alterazione ove contrastante con ragioni di diritto afferenti la pluralità di individui da cui la comunità è costituita.