Possibile esclusione dell’operatore economico per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale

Con decreto del 28 settembre 2022[1],  il Ministero dell’Economia e delle Finanze, di concerto con il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, ha delineato in maniera sintetica la normativa di dettaglio finalizzata a regolamentare una problematica particolarmente importante nel settore dell’affidamento degli appalti pubblici attinente alla possibile esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione ad una procedura d’appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate.

In via preliminare, si precisa che il decreto in commento si inserisce nel quadro dei requisiti di carattere generale disciplinati dall’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016 ed in particolare nel suo comma 4, ove il legislatore tratta espressamente delle gravi violazioni non definitivamente accertate in tema fiscale.

Nello specifico, l’articolo 80, comma 4, del Codice dei Contratti pubblici dispone che un “operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali…Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze..”.

Al riguardo, si rammenta che i risvolti applicativi della predetta disposizione hanno generato una serie di perplessità, in quanto, stante l’assenza di un preciso riferimento normativo finalizzato a precisare il contenuto della nozione “gravi violazioni non definitivamente accertate”, gli operatori economici e le stazioni appaltanti hanno fatto applicazione della suddetta causa di esclusione con ampi margini di discrezionalità, attribuendo, di conseguenza, alla giurisprudenza amministrativa il delicato compito di chiarire, di volta in volta, la portata applicativa della summenzionata disposizione[2].

In tale contesto, si innesta il recente D.M. 28 settembre 2022, il quale, come testualmente riportato dall’articolo 1, riconduce il proprio oggetto alla perimetrazione dei “limiti e delle condizioni per l’operatività della causa di esclusione di cui al summenzionato art. 80, comma 4, D.lgs. n. 50/2016”.

Con particolare riguardo alla sfera di applicazione del D.M., l’art. 2 chiarisce cosa intende per “violazione”, riferendosi alla mancata ottemperanza agli obblighi di pagamento di imposte e tasse derivanti dalla:

– notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo degli uffici;

– notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici;

– notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto dei c.d. “avvisi bonari” (ovvero delle comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione, ai sensi degli artt. 36-bis e 36-ter del DPR 600/1973 e dell’art.54-bis del DPR 633/1972).

In proposito, si evidenzia, pertanto, che l’“avviso bonario” non è di per sé sufficiente a far considerare fiscalmente irregolare l’operatore economico ma, a tal fine, occorre anche la successiva notifica della relativa cartella di pagamento.

L’art. 3 introduce, poi, una “soglia di gravità” stabilendo un duplice regime affinchè la violazione si consideri grave, ovvero allorquando la medesima “comporta l’inottemperanza ad un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10% del valore dell’appalto” e in ogni caso “l’importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro”.

Per gli appalti suddivisi in lotti, la soglia di gravità è, invece, rapportata al valore del lotto o dei lotti per i quali l’operatore economico concorre (sempre nel limite minimo di 35.000 euro). Nell’ipotesi di subappalto o di partecipazione in raggruppamenti temporanei o in consorzi, la soglia di gravità riferita al subappaltatore o al partecipante al raggruppamento o al consorzio è rapportata, inoltre, al valore della prestazione assunta dal singolo operatore economico (sempre nel limite minimo di 35.000 euro).

La violazione si considera “non definitivamente accertata” ai sensi dell’art. 4 del D.M. in esame, e quindi valutabile dalla Stazione appaltante come causa di esclusione dalla gara, quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo, o la cartella di pagamento, siano stati tempestivamente impugnati.

In ogni caso, non rilevano, ai fini dell’esclusione, le violazioni per le quali è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all’operatore economico, anche se non passata in giudicato (sino all’eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa).

Occorre, inoltre, precisare che le imposte o le tasse il cui mancato pagamento configura l’irregolarità fiscale sono indicate nella Deliberazione ANAC n.157 del 17 febbraio 2016, che elenca una serie di tributi, individuati da specifici codici, relativi ad imposte e tasse gestite dall’Agenzia delle Entrate ed oggetto di riscossione nazionale. Pertanto, fino a quando non diventerà operativa la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, rilevano le violazioni relative a tributi erariali.

A tal fine, su richiesta della Stazione appaltante, l’Agenzia delle Entrate rilascia, relativamente ai tributi dalla stessa gestiti, la c.d. certificazione dei “carichi pendenti”, di cui al Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate del 25 giugno 2001, le cui risultanze sono valutabili ai fini dell’esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione alla procedura d’appalto nel rispetto dei criteri delineati dal D.M. in questione.

Fermo tutto quanto sopra, resta comunque salva la previsione di cui all’articolo 80, comma 4, del Codice dei Contratti pubblici, che in chiusura testualmente recita: “..Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande..”.

Così ricostruita la sintetica normativa di dettaglio delineata dal recente D.M., non può sottacersi qualche perplessità in relazione alla capacità del decreto di fugare ogni dubbio in ordine ai limiti applicativi della clausola d’esclusione nel caso di gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale.

Difatti, tanto il tenore della rubrica del decreto (“Disposizioni in materia di possibile esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate”), quanto la portata dell’art. 4 del medesimo impianto normativo che introduce una mera “facoltà” e non già un obbligo in capo alle stazioni appaltanti di disporre l’esclusione dell’operatore economico, depongono nel senso di assegnare ampi margini di discrezionalità in capo alle amministrazioni aggiudicatrici in sede di verifica del possesso dei requisiti. Pertanto, sarà ulteriormente demandato alla giurisprudenza amministrativa il compito di definire, di volta in volta, la latitudine applicativa della causa di esclusione in esame.

[1] D.M. del 28 settembre 2022,  pubblicato sulla G.U. n. 239 del 12 ottobre 2022.

[2] Ex multis, Tar Puglia Lecce, Sez. II, 7.5.2021, n. 681; Tar Sicilia Catania, Sez. II, 7.6.2021, n. 1982; Consiglio di Stato, Sez. V, 18.7.2022, n. 6131.

Sitografia

Regolarità fiscale negli appalti pubblici: le nuove regole sulle cause di esclusione dalle gare – Ance Benevento