Prelievo coattivo di campioni biologici da persona vivente – artt. 349 c. 2-bis e 359-bis c.p.p.

Per poterci addentrare nel vivo della trattazione occorre preliminarmente avere ben in mente, e tenere ben salde, alcune delle nostre garanzie costituzionali che fungono da spartiacque fra ciò che è lecito porre in essere e ciò che non lo è.

Occorre premetterle poiché riescono a rischiarare il perché, un’estrazione coattiva di campioni biologici da persona vivente possa essere sì compiuta, ma con particolari “cautele”, tanto che la si guardi dal lato della polizia giudiziaria che da quello di un Pubblico Ministero.

Ergo, bisogna partire dai diritti facenti capo all’essere umano per comprendere come, neppure in un procedimento penale che ha quale obiettivo ultimo il ripristino di una situazione giuridica violata a seguito di una condotta criminosa, questi possano essere profanati.

La nostra Costituzione nasce quale reazione ad uno Stato totalitario, da pensatori che avevano subìto nel periodo storico immediatamente precedente costrizioni e limitazioni alle loro libertà fondamentali, sostanzialmente per ragioni di carattere ideologico, vedendosi invasi e violati diritti che rappresentano i nostri attuali capisaldi.

Invero, gli articoli 13, 14 e 15 della nostra Carta Costituzionale rappresentano esattamente la più grande reazione a tale ingerenza.

Ed è proprio per questa ragione che si parte da queste granitiche verità basilari per vedere come, inevitabilmente, le attività di polizia – e non solo – spesse volte si vadano a scontrare con queste e come queste rappresentino una linea di demarcazione che non può mai (o quasi) essere valicata.

Avendo premesso come la triade di libertà sancite dagli articoli sopra citati siano punti fermi, ciò che interessa alla nostra trattazione è l’articolo 13 Cost. che sancisce l’inviolabilità della libertà personale e secondo cui:

“Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dall’autorità giudiziaria e solo nei casi e nei modi stabiliti dalla legge”.

Così, il secondo comma contiene anzitutto al suo interno una riserva di giurisdizione, certezza che la nostra libertà possa essere ristretta solo ad opera di un’autorità giudiziaria mediante un atto – rigorosamente motivato – ma non solo.

Se avessimo previsto una sola riserva di giurisdizione si sarebbe trattato, in sostanza, di una garanzia invero completamente svuotata del suo significato, poiché avremmo messo nelle mani dell’autorità suddetta la possibilità di incidere, quasi arbitrariamente, sulla nostra libertà vanificando, de facto, la portata della stessa.

Ed è proprio per questa ragione che vi si è aggiunta una riserva di legge – “solo nei casi e nei modi stabiliti dalla legge” – che ne dà ulteriore forza.

Ergo, sino a qui, una polizia giudiziaria non potrebbe mai andare ad incidere sulla nostra libertà personale, sicché una perquisizione personale, ad esempio, compiuta ad opera della stessa sarebbe impensabile, eppure i casi sono molto più frequenti di quanto si pensi.

Orbene, esiste un terzo comma, secondo cui:

“In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l’autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro 48 ore all’autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive 48 ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto”.

Il che vuol dire che, una polizia amministrativa imbattutasi in una notizia di reato acquista innanzitutto “funzione” di polizia giudiziaria e assumere tale funzione vuol dire avere la legittimazione a compiere le attività contenute all’interno del nostro codice di procedura penale, fra cui le stesse perquisizioni personali e non, le quali vengono previste in maniera rigorosa e tassativa dall’articolo 352 c.p.p., perfetto raccordo con quanto contenuto nell’articolo costituzionale.

Ci dice quindi come, in casi di necessità ed urgenza tassativamente indicati dalla legge – flagranza di reato, evasione, esecuzione di una ordinanza di custodia cautelare o dello stesso ordine di carcerazione – la polizia giudiziaria possa.

Avendo dovuto inevitabilmente premettere quanto contenuto nel dettato costituzionale poiché punto di partenza ineludibile, possiamo ora concentrarci su ciò che più interessa alla nostra analisi.

La prima norma che tratta delle attività di polizia giudiziaria è il 55 c.p.p., declinato dal punto di vista dinamico nel 348 c.p.p.; invero, i suoi poteri, vanno dal 347 al 358 c.p.p.

Ma, fra le prime vere attività vi rientra il 349 c.p.p., l’identificazione della persona.

Per persona da identificare s’intende innanzitutto tanto l’indagato quanto la persona diversa dall’indagato, rectius, tanto la persona nei confronti della quale vengono svolte le indagini quanto le persone che possono riferire in merito a quanto accaduto.

In nuce, all’identificazione si procede mediante presentazione del documento d’identità e, nell’ipotesi in cui questo non dovesse essere presentato o si dovesse sospettare della falsità dello stesso, si può procedere con il cosiddetto fermo per identificazione – atto incidente sulla nostra libertà personale – per cui il soggetto viene accompagnato in un ufficio di polizia e lì trattenuto sino all’identificazione, il tutto compiuto in dei limiti temporali particolarmente stringenti.

Ma peculiare attività è quella di cui al c. 2 bis, comma inserito ad opera dell’art. 10 comma 1 d.l. 27 luglio 2005, n. 144 convertito in l. 31 luglio 2005 n. 155.

Tale particolare funzione può essere, in verità, svolta anche dal Pubblico Ministero, ex art. 359-bis, attività di cui ci occuperemo a breve.

Basti qui premettere che:

partendo dagli elementi comuni, possiamo asserire che in entrambi i casi si tratta di prelievo coattivo, e cioè entrambi bloccano materialmente un soggetto (che sia indagato o terzo) per estrargli un campione biologico dal quale prelevare il DNA, da confrontare in una banca dati per capire a chi appartenga.

La divergenza sta piuttosto nella finalità: il Pubblico Ministero estrae il campione biologico a fini probatori, rectius, avendo rinvenuto a – titolo esemplificativo – sulla scena del delitto tracce di DNA di un soggetto ignoto, ha bisogno di estrarlo poi anche da una persona vivente per effettuare successivamente una comparazione in modo tale da rinvenire il soggetto cui si riferisce.

La Polizia giudiziaria, ex art. 349 c. 2 bis, lo estrae invece a meri fini identificativi.

Ora, per comprendere al meglio le limitazioni alle quali entrambe le attività sono sottoposte, occorre ante omnia carpire cosa s’intenda per prelievo di campione biologico, rectius , se il prelievo di campione biologico è da farsi rientrare nel genus atto limitativo della libertà personale ovvero da considerarsi quale atto che non ha alcuna incidenza sulla libertà personale strettamente intesa.

È passaggio fondamentale perché: se fosse atto limitativo della libertà personale opererebbe la riserva di legge e di giurisdizione di cui all’art. 13 Cost., di contro, saremmo in pieno articolo 23 Cost., secondo cui “nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”.

In tal caso, come evidente, opererebbe una mera riserva di legge.

Capire da quale punto prospettico sia giusto porsi è valutazione, ad occhi comuni, in cui si riesce ad intravedere un’enorme zona di mezzo.

Ebbene, a dare luce è stata la Corte Costituzionale che in una sua celebre sentenza, la n. 30 del 1962 ha anzitutto dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 4 della legge di pubblica sicurezza nella parte in cui si prevedeva la possibilità per la polizia giudiziaria di procedere a ispezione personale – si badi, l’ispezione personale è l’atto più fortemente incisivo sulla libertà e dignità di chi vi è sottoposto – a meri fini identificativi.

Ora, tralasciando lo spontaneo interrogativo sul come, da una simil attività, si possa risalire all’identità della persona, ciò che interessa precipuamente alla nostra trattazione è che la sentenza lavorò – per arrivare a codesta soluzione – proprio  sugli scarti esistenti fra prestazione imposta e atto limitativo della libertà personale, escludendo dal novero di questi ultimi solo quegli atti imposti dall’autorità che richiedano una limitazione quasi impercettibile dell’autonomia e della capacità di autodeterminazione, arrivando così a distinguere fra impronta digitale, rilievo antropometrico e tutti quegli atti che, invece, vi richiedono una partecipazione. Qui, oltre alla possibile forza fisica da esercitare sul soggetto, vi è anche la privazione dell’integrità fisica dello stesso.

Traducendo il risultato cui è pervenuta la Corte Costituzionale negli articoli 349 c. 2 bis e 359-bis, a ben vedere, prelievo di un campione biologico equivale ad atto limitativo della libertà personale.

Così, partendo dal 349 c. 2 bis:

Se la persona dà il suo consenso nulla quaestio, poiché in questo caso operano le norme del codice civile e si tratta cioè di atto di disposizione del proprio corpo.

Ma, ove dovesse mancare il consenso, ecco come l’attività di Polizia giudiziaria si va inevitabilmente a intersecare con le nostre garanzie, ponendo alla stessa un margine d’azione.

Tale tipo di attività è da riportare proprio all’interno dell’art. 13 Cost., frammezzo il 2 e 3 c.: la Polizia giudiziaria non può farlo di propria iniziativa ma come expressis verbis dispone il 349 c. 2 bis, deve procedere innanzitutto nel rispetto della dignità personale del soggetto e soprattutto, previa autorizzazione scritta, eventualmente anche orale e confermata per iscritto, dal Pubblico Ministero.

Possiamo certamente affermare come quest’ultima previsione esuli invero dall’art. 13 Cost., e come questa possa essere tacciata di essere poco attuativa delle nostre garanzie e questo perché, aut aut: o si lascia all’autorità di pubblica sicurezza la possibilità di poter procedere in autonomia ovvero deve essere fornita di apposita autorizzazione. Le vie di mezzo stridono con tutto il nostro impianto processuale, fatto di forme – non vuote – e di regole ferree.

Ma, tale limitazione opera allo stesso modo quando a procedere sia un Pubblico Ministero.

L’articolo 13 Cost., quando discorre di “autorità giudiziaria” si riferisce – a dispetto di come parte della dottrina ritenga il contrario – tanto ad un Pubblico Ministero quanto all’autorità giurisdizionale. Il che vuol dire, su un piano logico, che se anche il Pubblico Ministero è soggetto a limitazioni nell’estrazione di campione biologico, quando deve procedere – poiché lo reputa necessario per la prosecuzione delle indagini e manca il consenso della persona ivi sottoposta – lo stesso deve essere autorizzato dal GIP mediante ordinanza.

Ma, anche in siffatta ipotesi, una mera riserva di giurisdizione sarebbe pleonastica, e così, il 224-bis c.p.p. indica i casi e i modi.

La norma de qua, rubricata “provvedimenti del giudice per le perizie che richiedono il compimento di atti idonei ad incidere sulla libertà personale”, merita una piccola digressione.

Possiamo sinteticamente affermare come esattamente al pari di un giudice che, necessitando di competenze tecnico-scientifiche nella fase dibattimentale fuori dal suo rango di conoscenze, si avvale di un perito, così un Pubblico Ministero potrebbe ritrovarsi esattamente nella medesima situazione in fase di indagini preliminari necessitando dell’ausilio di un consulente tecnico. Il 359-bis c.p.p. è stato costruito specularmente a come avverrebbe una perizia.

Il 224-bis c.p.p. nasce invero a seguito di un tortuoso percorso di cui ci basta sapere in questa sede come, mentre precedentemente, a seguito di un vuoto normativo provocato dalla Corte Costituzionale con nota sentenza n. 238/1996, in cui vi si dichiarava l’illegittimità costituzionale dell’art. 224 c.p.p. c. 2, non era più possibile effettuare prelievi di campioni biologici su indagato o terzi – senza il loro consenso, ergo coattivamente – poiché  mancava una riserva di legge, la norma de qua ha riequilibrato il sistema introducendo casi e modi.

Fra i casi, vi rientrano: “delitto non colposo, consumato o tentato, per il quale la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni, per i delitti di cui agli articoli 589-bis e 590-bis del codice penale e negli altri casi espressamente previsti dalla legge.”

La norma de qua è stata modificata dalla L. 23 marzo 2016 n. 41, che ha ampliato la possibilità di procedere al prelievo coattivo anche quando si proceda per uno dei due delitti colposi di cui sopra.

La ratio sottesa alla previsione espressa di cui ai due delitti colposi – rispettivamente omicidio stradale e lesioni personali stradali gravi o gravissime – è abbastanza intuitiva: qui occorre procedere a prelievo per stabilire se la persona ha o meno violato le regole sull’assunzione di alcool o sostanze stupefacenti. Se non vi fosse stata la previsione non vi si sarebbe mai potuto procedere.

Rifacendoci invece ai modi, è prevista la presenza non soltanto di una persona di fiducia ma di un vero e proprio difensore, pena la nullità di quanto effettuato.

A ben vedere difatti, lo stesso 359-bis c.p.p. rientra fra gli atti garantiti svolti da un Pubblico Ministero. Il che vuol dire che, prima ancora di poter procedere, occorre notificare alla persona il 369 c.p.p., l’informazione di garanzia, che permette proprio appunto di procedere immediatamente alla nomina di un difensore di fiducia in mancanza del quale opererebbe, naturalmente, il 369-bis c.p.p. (che viene notificato contestualmente al 369 c.p.p.) e cioè il soggetto si ritroverà, nel momento di svolgimento dell’attività, un difensore d’ufficio di cui ha già avuto nominativo e recapito telefonico in modo tale da avere un preventivo contatto.

Ed ecco come, le nostre garanzie costituzionali non rimangono solo ferme sulla carta ma trovano piena attuazione nella concretezza e come le norme del nostro codice di procedura penale siano perfettamente collegate, in piena sinergia, con il nostro dettato costituzionale.

Questo, appare evidente, perché un procedimento penale e tutto ciò che serve ai suoi fini, è ciò che più incide sul valore della persona umana, intesa quale portatrice di inviolabili assunti fra i quali sento di equiparare al vertice della gerarchia, dignità e libertà.