Principio di legalità e poteri impliciti in ambito amministrativo

Tra i principi fondamentali del diritto amministrativo, quello di legalità è destinato ad assumere carattere di priorità logica.

Il principio di legalità pur non essendo espressamente enunciato ha chiaro rango costituzionale per una serie di parametri che lo implicano e lo enunciano in modo non espresso: il riferimento è agli articoli 13 e ss della Costituzione che prevedono una riserva di legge in termini di tutela delle libertà individuali, all’articolo 23 per cui le prestazioni personali e patrimoniali possono essere imposte solo nei casi previsti dalla legge, all’articolo 97 che fissa il principio dell’organizzazione degli uffici in conformità alla legge con l’enunciazione che riguarda non solo l’organizzazione ma anche l’azione alla quale l’organizzazione è strumentale, agli articoli 24, 103 e 113 che nel prevedere che tutti gli atti amministrativi debbano essere sindacati da un giudice implicano l’esistenza di un parametro giuridico di sindacato che l’azione amministrativa deve rispettare e che il giudice deve conseguentemente verificare, ed all’articolo 111 che quando stabilisce che i giudici sono soggetti soltanto alla legge fa si che in sede di verifica delle norme amministrative il giudice deve verificare se le stesse hanno una base legale, la quale sola giustifica l’adozione di atti che comprimono gli interessi dei singoli.

L’operatività del principio di legalità nella Costituzione è confermata dal chiaro disposto dell’articolo 1 della legge 241/90, la quale prevede che l’attività amministrativa deve perseguire i fini stabiliti dalla legge e quindi viene enunciata la legalità dell’azione amministrativa.

Ricostruito il fondamento normativo, occorre interrogarsi sull’ubi consistam del principio di legalità, il quale è stato interpretato nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale in diverse accezioni: si è passati da una concezione debolissima, ad una debole ed infine è stato inteso come forte.

Secondo la concezione debolissima il principio di legalità vieta che l’attività amministrativa possa svolgersi in contrasto con il parametro legislativo, consentendo per converso all’amministrazione tutto ciò che non sia vietato dalla legge.

Inteso in senso debole il principio di legalità sta ad indicare la necessità di un fondamento normativo per gli atti e l’attività della pubblica amministrazione, per tale ragione si parla di legalità in senso formale, dal momento che non è sufficiente rispettare la legge ma il potere amministrativo deve avere fondamento nella legge stessa e pertanto non risulta possibile adottare un provvedimento se non c’è una norma che autorizza l’amministrazione ad esercitare quel tipo di potere.

Il nostro ordinamento ha adottato un’accezione sostanziale forte del principio di legalità, secondo cui la legge deve non solo attribuire il potere ma regolarlo stabilendone i modi, l’esercizio ed i contenuti fondamentali di manifestazione. Da questa impostazione discende una concezione di legalità più invasiva che da alla legge il compito non solo di essere norma attributiva del potere, ma anche norma regolativa, da qui il corollario dei principi di tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi che non solo rappresentano un numerus clausus, ma il loro contenuto negli elementi essenziali deve essere tipizzato dalla legge, nonchè procedimentalizzato dalle leggi di regolazione procedurale.

Sulla ratio, sulla portata e sull’effettiva latitudine del principio di legalità dell’azione amministrativa si è pronunciata la Corte Costituzionale con sentenza n.115/2011, che dando atto della propria consolidata giurisprudenza, ha ribadito che affinchè possa dirsi davvero rispettato il principio di legalità il legislatore non può limitarsi a descrivere il potere in modo soltanto finalistico- teleologico, bensì è necessario che di quel potere vengano indicati sia pur in maniera elastica, contenuto e modalità di esercizio.

I giudici costituzionali hanno osservato che l’articolo 97 della Costituzione istituisce una riserva di legge relativa, la quale può soltanto dare attuazione anche con ulteriori determinazioni normative, a quanto in generale è previsto dalla legge. Sostanzialmente si tratta di un potere posto a garanzia dei cittadini, la cui osservanza deve essere concretamente verificabile in sede di controllo giurisdizionale.

Un profilo di novità del principio di legalità risiede nella nuova natura data al concetto di legge, dal momento che l’amministrazione non deve soltanto assicurare il rispetto della norma di diritto, ma deve uniformarsi ai principi ed ai valori fondamentali che limitano e vincolano l’azione della pubblica amministrazione, onde evitare il fenomeno dell’abuso dell’amministrazione che rispetti formalmente la legge, ma ne tradisca la ratio, e quindi utilizzi lo schermo legale per porre in essere condotte formalmente giuridiche sul piano del rispetto della cornice formale del diritto, ma sostanzialmente illecite in quanto volte a ledere in modo sproporzionato la posizione della controparte. In questo senso il principio di legalità è connotato dai principi di ragionevolezza e proporzionalità.

L’aver chiarito l’ubi consistam del principio di legalità, inteso pacificamente nella sua accezione forte, permette di introdurre il tema dei rapporti intercorrenti tra lo stesso e l’ammissibilità nel nostro ordinamento dei c.d. poteri impliciti.

Nell’indagare la tematica de qua non si può prescindere, dal significato che si suole attribuire alla locuzione potere amministrativo implicito.

Nel nostro ordinamento non esiste una precisa definizione, mentre la normativa europea li definisce competenze per obiettivi. Tuttavia con tale espressione si suole fare riferimento al potere non attribuito all’amministrazione dalla legge, ma funzionale al perseguimento del fine pubblico, in sostanza si tratta di un potere che accompagna poteri esplicitamente conferiti.

Al fine di comprendere se nel nostro ordinamento siano ammessi i poteri impliciti risulta necessario risolvere il problema di equilibrio tra le istanze di garanzia del cittadino e le istanze della efficienza, le prime pretenderebbero che nessun cittadino possa essere colpito da un potere autoritativo non previsto da una norma espressa e puntuale, le seconde prevederebbero l’adozione di provvedimenti legali necessari per l’interesse pubblico anche in assenza di base legale.

Nel nostro ordinamento tale contrasto è stato risolto dalla giurisprudenza che si è occupata di questo tema in una serie di pronunce dal 2007 al 2012, ritenendo che l’autorità possa esercitare poteri amministrativi pure non puntualmente riconosciuti in modo esplicito dalla legge, in presenza di alcune condizioni.

La giurisprudenza ha individuato cinque criteri che consentono di dare attuazione al potere implicito: deve trattarsi di un potere integrativo di un potere esplicito, in sostanza si fa riferimento ad un criterio di competenza per obiettivi che completi i criteri di competenza enumerativa; sussiste questa integrazione quando si tratta di provvedimenti che rappresentano un’espansione naturale più che analogica dei poteri enumerati in modo espresso; i poteri che rappresentano un’angolazione intrinseca del potere principale sono inammissibili quando incidono sulla libertà individuale; è richiesta una connessione meno rigorosa tra potere implicito ed esplicito quando l’amministrazione non adotta provvedimenti limitativi della libertà individuale, ma svolge funzioni regolatorie che non ledono i diritti dei singoli; infine il quinto criterio è dato dalla compensazione procedurale, ossia in tutti i casi, soprattutto nel rule marking in cui si prevede la competenza implicita del potere ulteriore è necessario compensare la debolezza dell’investitura legale sul piano della legalità procedurale.