Principio di rotazione: non applicabile all’affidamento diretto previa indagine di mercato aperta a tutti gli operatori economici

Sommario: 1. Il principio di rotazione – 2. Non applicabilità del principio di rotazione alle indagini di mercato aperta a tutti – 3. Divieto di terzo affidamento consecutivo – 4. Inapplicabilità del principio di rotazione alle indagini di mercato aperte a tutti gli operatori economici

1. Il principio di rotazione

Il principio di rotazione costituisce una garanzia per l’applicazione del principio concorrenza che, nel nuovo Codice, d.lgs. del 31 marzo 2023, n. 36, rappresenta non un fine ma è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. La ratio del principio di rotazione consiste nell’assicurare l’alternanza degli operatori economici per gli affidamenti di contratti pubblici, potendo in questo modo evitare che l’eccessivo utilizzo del potere decisionale di scelta di cui è dotata la stazione appaltante si traduca in un mezzo per favorire un particolare operatore economico, per eludere la concorrenza o per alimentare la corruzione[1].

2. Non applicabilità del principio di rotazione alle indagini di mercato aperta a tutti

Il principio di rotazione non è applicabile, tra l’altro, al caso previsto dall’articolo 49, comma 5, del decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36, ovvero “per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”.

In materia, è interessante analizzare la sentenza del TAR Catanzaro, 29.05.2024 n. 848. Tale sentenza, in particolare, riguarda la società TTS s.r.l. contro l’Università degli Studi Magna Graecia di Catanzaro nei confronti HS Company s.r.l., non costituito in giudizio.

Trattasi di due avvisi pubblicati dall’ente università per l’affidamento di un servizio, uno in data 17.10.2023, l’altro in data 14.11.2023.

In sintesi, in riferimento al primo avviso del 17.10.2023, la ricorrente era stata invitata a presentare un preventivo per l’affidamento diretto del servizio oggetto dell’appalto, del quale ne era già risultata affidataria con le ultime due procedure di appalto e, pertanto, l’amministrazione ha poi applicato il principio di rotazione.

Tuttavia, in data 14.11.2023, l’Università ha pubblicato un nuovo avviso pubblico di indagine di mercato, con la previsione del successivo affidamento diretto del servizio di propria esigenza, senza revocare il precedente bando. L’amministrazione universitaria ha comunicato alla ricorrente che nei suoi confronti, anche in questa procedura, si applicava il principio di rotazione e, pertanto, non le sarebbe stato affidato il servizio.

3. Divieto di terzo affidamento consecutivo

Con la prima censura la deducente lamenta l’illegittimità del mancato affidamento del servizio previsto nel primo avviso pubblico del 17.10.2023, stante l’omessa partecipazione alla selezione di altri operatori economici invitati, così da escludere la lesione del principio di rotazione. Nella fattispecie, la stazione appaltante rispetto all’avviso per l’affidamento diretto del 17.10.2024 ha correttamente applicato il principio di rotazione ex art. 49 D. Lgs. n. 36/2023, che non consente un terzo affidamento consecutivo, principio vigente per le commesse pubbliche di importo inferiore alle soglie europee, pari a 140.000,00 euro per gli appalti di servizi come nella fattispecie.

Né, ancora, ricorrono le ipotesi derogatorie evincibili dal combinato disposto degli artt. 49, commi 5, 6, 50, comma 1, D. Lgs. n. 36/2023, individuate nell’importo dell’appalto inferiore a 5.000,00 euro, nelle condizioni di mercato che impongano di reinvitare il contraente uscente e nella previsione di procedure negoziate di cui alle lett. c), d), e) del richiamato art. 50, comma 1.

Il giudicante, in merito alla prima censura, ha disatteso la doglianza, affermando la corretta applicazione del principio di rotazione che, in tale fattispecie, non consente l’applicazione di un terzo affidamento consecutivo.

Difatti, come disciplinato dall’articolo 49, co. 2, del d.lgs. 36/2023 “in applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.

4. Inapplicabilità del principio di rotazione alle indagini di mercato aperte a tutti gli operatori economici

Con la seconda censura, invece, l’esponente sostiene che la stazione appaltante avrebbe in modo illegittimo impedito la sua partecipazione alla procedura selettiva indetta con il secondo avviso pubblico del 14.11.2023, in quanto aperta a tutti gli interessati. In tale fattispecie, invece, il motivo pare fondato.

Occorre, difatti, premettere che il principio di rotazione non si applica qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 31 marzo 2023, n. 5555).

Applicando il richiamato principio ermeneutico alla vicenda in esame, emerge come l’avviso pubblico del 14.11.2023 non abbia integrato un affidamento diretto, essendo in esso prevista una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente, così da escludere una potenziale lesione del principio di rotazione.

Il giudicante, in merito alla seconda censura, ritiene fondato il motivo in esame, evidenziando che il principio di rotazione non è applicabile alla fattispecie relativa ad un affidamento tramite procedure ordinarie o, comunque, aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non dispone di alcune limitazioni in ordine al numero di operatori economici da individuare per la selezione. In questo modo, quindi, non si integra un affidamento diretto e, conseguentemente, viene prevista una selezione aperta a tutti gli operatori economici, così da escludere l’illegittima applicazione del principio di rotazione.

In conclusione, il TAR Catanzaro ha accolto il ricorso in argomento annullando gli atti impugnati nei limiti di quando commentato, condannando l’amministrazione al risarcimento del danno per via dell’esclusione illegittima della ricorrente[2].

[1] A. Pellegrino, Rotazione affidamenti: chiarimenti Anac, www.diritto.it, 2024.

[2] TAR Catanzaro, 29.05.2024 n. 848.

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Armando Pellegrino

Elevata Professionalità (quarta area EP). Dipendente pubblico dal 2017. Si occupa principalmente di appalti, anche svolgendo la funzione di Rup, e contabilità. Laureato magistrale in Scienze delle Pubbliche Amministrazioni, Economia e Giurisprudenza, detentore di vari titoli di master aventi ad oggetto la pubblica amministrazione. Dottorando di ricerca.

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