Problematiche ed elementi essenziali del credito fondiario

La definizione di credito fondiario è contenuta all’interno dell’art. 38 del TUB, il quale dispone che: “1) Il   credito   fondiario   ha   per   oggetto   la   concessione,   da   parte   di banche,  di  finanziamenti  a  medio  e  lungo  termine  garantiti  da  ipoteca  di  primo   grado  su  immobili; 2) La Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina l’ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti”. Tale disposizione, di portata notevolmente innovativa, ha modificato la disciplina – ormai abrogata ad opera del TUB – contenuta nella L. n. 175 del 06.06.1991, dove venivano disciplinati separatamente il credito fondiario ed il credito edilizio[1] i quali presentavano natura diversa. In particolare il credito edilizio veniva qualificato come mutuo di scopo, in quanto lo stesso era volto esclusivamente alla costruzione, ricostruzione, riparazione, trasformazione, sopraelevazione e recupero di immobili, mentre il credito fondiario, vista la mancanza di specifica destinazione delle somme conferite a mutuo o ad anticipazione bancaria, non prevedeva una finalità legale predeterminata e pertanto non era considerato come mutuo di scopo.

Dall’unificazione sotto l’unica denominazione di credito fondiario della disciplina del credito fondiario ed edilizio[2], discende, considerando che all’interno dell’art. 38 del TUB manca una destinazione del finanziamento ad uno scopo, che il percettore delle somme possa utilizzarle come meglio crede[3], perfino per pagare un precedente debito con l’Istituto di Credito, senza però escludere la facoltà delle parti di imprimere convenzionalmente uno scopo al contratto di finanziamento.

Ma, a dire il vero, per il caso in cui il mutuo venga concesso al fine di ripianare una pregressa posizione debitoria con la stessa Banca mutuante si sono ravvisati orientamenti contrastanti nella giurisprudenza di merito, ed infatti il Tribunale di Taranto nella sentenza del 04.03.2014 ha espressamente dichiarato la nullità dell’intera operazione negoziale affermando che: “Il contratto di mutuo fondiario non ha determinato una situazione finalistica […] alla stregua dei principi normativi che regolano il profilo causale, non può che ritenersi estraneo alla nozione di mutuo fondiario, per carenza di causa, un mutuo finalizzato esclusivamente ad estinguere pregresse posizioni debitorie nei confronti dello stesso istituto mutuante, realizzandosi -in tal modo- la sostituzione di un credito non garantito o parzialmente garantito con un altro garantito interamente […]infatti, ove un mutuo venga erogato non per finanziare il richiedente mettendo a disposizione del medesimo la somma oggetto del contratto, bensì per estinguere preesistenti debiti del mutuatario verso la banca mutuante, tale contratto è affetto da nullità siccome carente di causa in concreto”.

Alla posizione assunta dal Tribunale di Taranto, però, si contrappongono altri orientamenti, i quali oltre ad essere propugnati dalla giurisprudenza di merito[4] sono costantemente rimarcati dalla giurisprudenza di legittimità, ed invero la Corte di Cassazione in una sua recente sentenza ha affermato che: “Lo scopo del finanziamento non entra nella causa del contratto, che è data dall’immediata disponibilità di denaro a fronte della concessione di garanzia ipotecaria immobiliare, con restituzione della somme oltre il breve termine (nei limiti ed alle condizioni previste dalla normativa secondaria di settore), laddove, invece, nel mutuo di scopo, legale o convenzionale, la destinazione delle somme mutuate è parte inscindibile del regolamento di interessi e l’impegno assunto dal mutuatario ha rilevanza corrispettiva nell’attribuzione della somma, quindi rilievo causale nell’economia del contratto. Pertanto è lecito il contratto di mutuo fondiario stipulato dal mutuatario, ai sensi dell’art. 38 d.lg. 1 settembre 1993, n. 385, per sanare debiti pregressi verso la banca mutuante[5]”. Tuttavia, la Corte di Cassazione ha anche precisato che: “Se il contratto di mutuo fondiario è stato stipulato solo per estinguere pregresse esposizioni debitorie, il negozio non è nullo, ma non si possono applicare le norme speciali previste dagli art. 38 e ss. del t.u. bancario e in particolare la disposizione dell’art. 39, che prevede il consolidamento e la non revocabilità dell’ipoteca fondiaria, decorso il termine di dieci giorni dall’iscrizione[6]”.

Continuando nell’esegesi dell’articolo 38 del TUB si rileva che lo stesso individua alcuni elementi peculiari del credito fondiario, i quali verranno di seguito analizzati più ampiamente, che possono essere così schematizzati: a) concessione del finanziamento; b) durata medio – lunga delle predette operazioni; c) accensione di ipoteca di primo grado volta a garanzia del prestito; d) limite del finanziamento.

Il primo di questi elementi, sub a), evidenzia che la concessione del credito, diversamente da come previsto dalla previgente L. n. 175 del 1991, è stata deregolamentata a favore dell’utilizzazione di nuove figure contrattuali tipiche ed atipiche, quali a mero titolo esemplificativo ma non esaustivo l’apertura di credito bancario, il conto corrente, le anticipazioni bancarie e gli sconti bancari. Pertanto l’art. 38 del TUB, prevedendo genericamente che oggetto del credito fondiario è la concessione di finanziamenti a medio e lungo termine, ha eliminato il vincolo della forma tecnica consentendo l’utilizzo di strumenti contrattuali e di modalità tecniche in precedenza non utilizzabili[7]; altresì anche l’ABI ha riconosciuto che: “le banche sono autorizzate ad effettuare le operazioni di credito fondiario in tutte le forme tecniche potenzialmente utilizzabili [8]”. Tuttavia si precisa che la prassi delle Banche Italiane è principalmente volta all’utilizzo delle figure contrattuali del mutuo con ammortamento a rate costanti o variabili (con durata non inferiore a cinque anni), il quale è rispondente alle necessità finanziarie attinenti ad investimenti duraturi, e dell’anticipazione bancaria, la quale viene richiesta principalmente dalle imprese edili per conseguire supporti finanziari nelle fasi esecutive del contratto (variando la durata da 18 mesi a 5 anni)[9].

Il secondo elemento, sub b), il quale attiene all’individuazione temporale dell’operazione di finanziamento, presenta una formulazione che suscita particolare incertezza sul piano applicativo; in particolare la carenza di una puntuale e specifica previsione legislativa sul punto genera posizioni discordanti in dottrina, dove viene principalmente accolta, secondo il principio della maggioranza dei consensi, l’interpretazione che individua la durata minima del medio termine in 18 mesi[10]. Altresì, considerando che la delibera del CICR del 28.01.1963 ha introdotto con riferimento alle scadenze convenzionali una classificazione tra breve termine – che va da 1 a 18 mesi, medio termine – che va dai 18 ai 60 mesi e lungo termine – che va da 60 mesi in su, appare del tutto plausibile e corretta la scelta operata dalla corrente maggioritaria della dottrina.

Il terzo elemento, sub c), rappresenta una condizione essenziale delle operazioni di finanziamento, invero nel credito fondiario la garanzia costituita dall’accensione dell’ipoteca di primo grado è posta in collegamento funzionale con il finanziamento, ed è quindi imprescindibile per la stessa esistenza dell’operazione disciplinata dall’art. 38 TUB. Tale disciplina, invece, non è applicabile al c.d. credito da smobilizzo, che è costituito da particolari operazioni quali lo sconto, gli anticipi su Ri.Ba. o su cambiali, dove, come avviene per esempio nello sconto, si consente al creditore di ottenere l’anticipazione dell’importo di un credito non ancora scaduto[11]; ma, diversamente di come avviene nel credito fondiario, in queste operazioni non si ravvisa il vincolo di rilascio della garanzia ipotecaria che è solo eventuale.

La disciplina dell’ipoteca nel credito fondiario è prevista nell’art. 39 del TUB, il quale individua vantaggi sia per le Banche che per i beneficiari del finanziamento. Invero tale disposizione permette alle Banche di eleggere domicilio presso la propria sede, di eseguire a margine dell’iscrizione ipotecaria già presa l’annotazione dell’eventuale variazione di interessi convenuta tra le parti[12], di adeguare l’ipoteca attraverso l’inserimento della clausola di indicizzazione[13], di esonerarsi dalla revocatoria fallimentare delle ipoteche[14], di esonerarsi dalla revocatoria fallimentare dei pagamenti, mentre permette ai beneficiari di ridurre proporzionalmente la somma iscritta[15], di ottenere la parziale liberazione degli immobili ipotecati, di suddividere il finanziamento in quote[16] e di ricevere un risparmio di spesa attraverso la disciplina dell’art. 39 comma 7 del TUB[17].

Una disciplina del tutto particolare è prevista dall’art. 40bis del TUB, il quale prevede il procedimento di cancellazione semplificata dell’ipoteca. Tale nuova procedura prevede che alla data di estinzione dell’obbligazione garantita si ha l’automatica estinzione dell’ipoteca; in particolare il creditore rilascia quietanza al debitore per poi trasmettere, entro trenta giorni, la comunicazione dell’estinzione al Conservatore, e ciò senza oneri per il debitore. Successivamente il Conservatore, decorso il termine di 30 giorni, accertata la presenza della comunicazione di estinzione e in mancanza della comunicazione ostativa della cancellazione, procede di ufficio alla cancellazione dell’ipoteca entro il giorno successivo; oltretutto per tutti i predetti atti non è necessaria l’autentica notarile.

Tale procedura, a primo acchito priva di difetti, produce in realtà una notevole diminuzione di garanzie per il debitore. Invero, la procedura di cancellazione semplificata è stata considerata con la circolare n. 5 del 01.06.2007 dall’Agenzia del Territorio come mera pubblicità notizia, che ha semplicemente lo scopo di far conoscere ai terzi l’esistenza della comunicazione di avvenuta estinzione; tale caratteristica, pertanto, la distingue nettamente dalla procedura di cancellazione ordinaria effettuata dal notaio che avendo natura costitutiva dà certezza giuridica alla cancellazione dell’ipoteca. Da quanto fin qui brevemente detto, pertanto, non si può escludere che la procedura di cancellazione semplificata non porti ad una reviviscenza dell’ipoteca.

Il quarto elemento, sub d), è stato determinato, come richiesto espressamente dall’art. 38 del TUB, dalla Banca d’Italia in conformità della delibera del CICR del 22.04.1995, dove si legge espressamente che: “L’ammontare massimo dei  finanziamenti di credito fondiario è pari all’80 per cento del  valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi. Tale percentuale può essere elevata fino a1 100 per cento, qualora vengano prestate garanzie integrative […] In presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie su un immobile, ai fini della determinazione dell’ammontare massimo di un finanziamento di credito fondiario, al relativo importo va aggiunto il capitale residuo del finanziamento pregresso”.

Da tale disposizione, che appare chiara nella sua formulazione, si è ingenerato in realtà in dottrina e giurisprudenza un ampio dibattito sulla nullità o meno del contratto di finanziamento nel caso in cui non venisse rispettato il limite di finanziabilità determinato dalla Banca di Italia.

Il dibattito si fonda principalmente su due ordini di ragioni: 1) se la previsione del limite di finanziabilità, prevista dall’art. 38 del Tub, costituisca una ipotesi rientrante tra quelle previste dall’art. 117 Tub; 2) se la violazione del limite di finanziamento produca nullità per contrarietà a norme imperative.

Partendo dal primo punto, sub 1), si evidenzia, a riprova dell’autonomia dell’art. 38 del TUB e della conseguente validità del contratto di finanziamento nonostante il mancato rispetto del limite di finanziabilità, che l’art. 117 del TUB conferisce alla Banca d’Italia un potere conformativo o tipizzatorio che gli consente la facoltà di stabilire il contenuto di certi contratti attraverso l’inserimento di clausole tipo nelle categorie dei contratti previsti, mentre l’art. 38 del TUB conferisce solo il potere di determinare la percentuale massima del finanziamento senza lasciare alcun margine di discrezione sul contenuto e sul tipo di contratto eventualmente da “integrare”.

Invero la Corte di Cassazione ha affermato che: “Del resto, che il limite di finanziabilità di cui all’art. 38 non rientri in una delle ipotesi indeterminate di cui all’art. 117 Tub è dimostrato dal fatto che in questo caso il legislatore ha espressamente previsto quale fosse il contratto su cui la Banca d’Italia dovesse intervenire e quale fosse la disposizione secondaria da introdurre, senza lasciare a quest’ultima ogni valutazione circa la scelta del tipo di contratto su cui operare un intervento tipizzatorio e la scelta di quale clausola inserire” e che: “Sotto un ulteriore profilo non può non rilevarsi che il rispetto del limite del finanziamento non risulta essere una circostanza rilevabile dal contratto in quanto l’accertamento in proposito può avvenire solo tramite valutazioni estimatorie dell’immobile oggetto di finanziamento suscettibili di opinabilità e soggette a margini di incertezza valutativa e come tali non rilevabili dal testo del contratto. A tale proposito va osservato che la Banca d’Italia, nel determinare il limite di finanziamento, non ha prescritto che nel contratto venissero indicati degli elementi di riferimento quali il valore dell’immobile o il costo delle opere, il che fa ulteriormente escludere che la previsione della circolare del 1995 abbia introdotto una clausola determinativa del contenuto del contratto[18]”.

In merito al secondo punto, sub 2), la Corte di Cassazione partendo dal presupposto che l’art. 38 del TUB è una norma“volta ad impedire che le banche si espongano oltre un limite di ragionevolezza a finanziamenti a favore di terzi che, se non adeguatamente garantiti, potrebbero portare a possibili perdite di esercizio” , ha ritenuto che la disposizione interente il limite del finanziamento è una norma di condotta la cui violazione porta esclusivamente alle sanzioni previste direttamente dall’ordinamento bancario[19] nonchè ad una eventuale responsabilità, e pertanto non si può ingenerare una nullità totale o parziale del contratto[20].

Infine si rileva sia che la disciplina del credito fondiario permette al beneficiario di estinguere anticipatamente il proprio debito e sia che è dettata una disciplina particolare per la risoluzione del contratto; in merito a quest’ultimo punto si evidenzia che la banca può invocare come causa di risoluzione del contratto il ritardato pagamento solo quando lo stesso si sia verificato almeno sette volte, anche non consecutive. A tal fine costituisce ritardato pagamento quello effettuato tra il trentesimo e il centottantesimo giorno dalla scadenza della rata. Altresì il TUB dettata una disciplina derogatoria rispetto a quella ordinaria anche per il procedimento esecutivo.

[1] Il credito fondiario era disciplinato dall’art. 4 della L. n. 175/1991, il quale affermava: “1) Il credito fondiario ha per oggetto: a) la concessione di mutui, di durata non inferiore a cinque anni, garantiti da ipoteca di primo grado su immobili fino al 75 per cento del loro valore, ferme restando le disposizioni di legge che stabiliscono percentuali diverse. Sono considerate come garantite da ipoteca di primo grado le operazioni destinate al rimborso dei crediti già iscritti, quando per effetto di tale rimborso le operazioni vengono ad essere garantite da ipoteca di primo grado. Le operazioni possono essere perfezionate anche prima che si verifichi interamente la surrogazione nell’ipoteca o nel privilegio, iscritti a garanzia del credito rimborsato, purchè sia costituita in deposito una somma sufficiente a garantire il rimborso della precedente passività e utilizzabile per il rimborso stesso; b) la concessione di anticipazioni di durata superiore a diciotto mesi, garantite da ipoteca, alle stesse condizioni previste per i mutui alla lettera a) […]”, mentre il credito edilizio era disciplinato dall’art. 9, il quale affermava: “1) Il credito edilizio ha per oggetto la concessione di mutui ed anticipazioni garantiti da ipoteca destinati alla costruzione, ricostruzione, riparazione, trasformazione, sopraelevazione e recupero di immobili; 2) Ai mutui ed anticipazioni si applica la normativa concernente le operazioni di credito fondiario, fatto salvo quanto previsto nel presente articolo; 3) L’ammontare di ciascun mutuo od anticipazione può raggiungere il 90 per cento del costo della costruzione, ivi compreso quello dell’area, o della spesa necessaria alla realizzazione della sopraelevazione, ricostruzione, riparazione, trasformazione e recupero di immobili […]”.

[2] BANCA D’ITALIA, Comunicazione del febbraio 1994, art. 1: “a) L’art.38 t.u. unifica sotto l’unica denominazione di credito fondiario la disciplina del credito fondiario ed edilizio, in precedenza contenuta negli articoli 4 e 9 della legge n. 175 del 1991; b) La norma non prevede che il credito sia caratterizzato dallo scopo; non sussistono pertanto vincoli di destinazione ex lege delle somme erogate; c) Quanto sopra non esclude ovviamente la possibilità per le parti di concludere contratti di credito fondiario in cui sia individuata la destinazione dei finanziamenti”.

[3] Cass. Civ., Sez. III, 20.04.2007, n. 5911: “Il mutuo fondiario non è mutuo di scopo, non risultando per la relativa validità previsto che la somma erogata dall’istituto mutuante debba essere necessariamente destinata ad una specifica finalità che il mutuatario sia tenuto a perseguire, né l’istituto mutuante deve controllare l’utilizzazione che viene fatta della somma erogata, risultando piuttosto connotato dalla possibilità di prestazione da parte del proprietario di immobili (rustici o urbani) a garanzia ipotecaria”.

[4] Trib. Latina, Sez. Distaccata di Terracina, 25 maggio 2007.

[5] Cassazione civile, sez. III, 12/09/2014, n. 19282.

[6] Cassazione civile, sez. I, 18/04/2013, n. 9482.

[7] BANCA D’ITALIA, Comunicazione del febbraio 1994, art. 5.

[8] ABI, Circolare n. 137, serie tecnica, del 13 gennaio 1994.

[9] FERRO-LUZZI P. / CASTALDI G., La  nuova  legge  bancaria, Tomo I,  Giuffrè,  Milano, p. 625.

[10] Si veda ad es. PRESTI, Le particolari operazioni di credito nel nuovo ordinamento bancario, in U. Morera-A. Nuzzo (a cura di), La nuova disciplina dell’impresa bancaria. Vol. II. L’attività delle banche, Milano, 1996, p. 104.

[11] GAZZONI, Manuale di diritto privato, ed. XVI, Napoli, p. 1225.

[12] Ma tale variazione può avvenire solo quando si è prevista la stipulazione mediante doppio contratto, dove l’erogazione del denaro con il contestuale rilascio di quietanza da parte del beneficiario (contratto definitivo) avviene in via posticipata rispetto alla stipulazione (art. 39 comma 2 del TUB).

[13] TUB, art. 39 comma 3: “Il credito della banca relativo a finanziamenti con clausole di indicizzazione è garantito dall’ipoteca iscritta    fino a concorrenza dell’importo effettivamente dovuto per effetto dell’applicazione di dette clausole. L’adeguamento dell’ipoteca si verifica automaticamente se la nota d’iscrizione menziona la clausola di indicizzazione”.

[14]  TUB, art. 39 comma 4: “Le ipoteche a garanzia dei finanziamenti non sono assoggettate a revocatoria fallimentare quando siano state iscritte dieci giorni prima della pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento. L’ articolo 67 della legge fallimentare non si applica ai pagamenti effettuati dal debitore a fronte di crediti fondiari”.

[15] TUB, art. 39 comma 5:“I debitori, ogni volta che abbiano estinto la quinta parte del debito originario, hanno diritto a una riduzione proporzionale della somma iscritta. Essi hanno inoltre il diritto di ottenere la parziale liberazione di uno o più immobili ipotecati quando, dai documenti prodotti o da perizie, risulti che per le somme ancora dovute i rimanenti beni vincolati costituiscono una garanzia sufficiente ai sensi dell’articolo 38”

[16] TUB, art. 39 comma 6: “In caso di edificio o complesso condominiale per il quale può ottenersi l’accatastamento delle singole porzioni che lo costituiscono, ancorché in corso di costruzione, il debitore, il terzo acquirente, il promissario acquirente o l’assegnatario del bene ipotecato o di parte dello stesso, questi ultimi limitatamente alla porzione immobiliare da essi acquistata o promessa in acquisto o in assegnazione, hanno diritto alla suddivisione del finanziamento in quote e, correlativamente, al frazionamento dell’ipoteca a garanzia”

[17] TUB, art. 39 comma 7: “Agli effetti dei diritti di scritturato e degli emolumenti ipotecari, nonché dei compensi e dei diritti spettanti al notaio, gli atti e le formalità ipotecarie, anche di annotazione, si considerano come una sola stipula, una sola operazione sui registri immobiliari e un solo certificato. Gli onorari notarili sono ridotti alla metà”.

[18] Cassazione civile, sez. I, 28/11/2013, n. 26672

[19] La sanzione viene emessa solo dopo l’accertamento della violazione effettuato dalla Banca di Italia.

[20]Si ricorda che: “In tema di nullità del contratto per contrarietà a norme imperative in difetto di espressa previsione in tal senso (cd. « nullità virtuale »), ove non altrimenti stabilito dalla legge, unicamente la violazione di norme inderogabili concernenti la validità del contratto è suscettibile di determinarne la nullità, che va, pertanto, esclusa sia quando risulta prevista una diversa forma di invalidità (es. annullabilità), sia quando la legge assicura l’effettività della norma imperativa con la previsione di rimedi diversi”.(Cassazione civile, sez. VI, 14/12/2010, n. 25222)