Procedimento sanzionatorio dinanzi alla Consob e diritto al silenzio: il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’U.E.

La Consob (Commissione nazionale per le società e la Borsa) appartiene al novero delle autorità di settore preposte alla vigilanza sulle imprese che operano in mercati concorrenziali, istituite al fine di ridurre la forte asimmetria che caratterizza i rapporti tra le imprese e gli utenti che usufruiscono dei beni e dei servizi da esse prodotti ed offerti.

Il loro intervento, pertanto, è deputato a colmare questo divario e rendere più trasparenti le relazioni contrattuali.

Il mercato finanziario è senz’altro un settore che si presta al presidio da parte di tali autorità, essendo connotato da un forte squilibrio informativo tra i soggetti coinvolti.

In questa prospettiva la Consob, quale autorità nazionale competente ai sensi del regolamento europeo n. 596/2014 relativo agli abusi di mercato, svolge funzioni di regolazione, vigilanza e controllo sulla trasparenza e correttezza dei comportamenti di chi opera nel mercato finanziario, a tutela degli investitori.

Tali funzioni sono oggi previste e disciplinate dal Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (decreto legislativo n. 59/98).

In particolare, l’attività di regolamentazione – generalmente definita di soft regulation – si sostanzia nell’adozione di atti interpretativi, di chiarificazione o specificazione della normativa di settore e nella validazione di linee guide predisposte dalle associazioni di categoria degli operatori di mercato che definiscono standard di comportamento degli operatori stessi.

Quanto alla attività di vigilanza, invece, essa si concretizza nell’esercizio di poteri ispettivi ed informativi volti a verificare il rispetto delle regole, a riscontrare eventuali violazioni e ad ottenere informazioni entro un termine preventivamente fissato.

L’accertamento della violazione di norme settoriali, inoltre, legittima la Consob ad irrogare sanzioni amministrative nei confronti dei trasgressori (Parte V, titolo II T.U.F.).

Benché la legge faccia testualmente riferimento alla natura amministrativa di tali sanzioni, va evidenziato che esse sono espressione dell’esercizio di un vero e proprio potere afflittivo che reagisce ad una determinata infrazione.

Tale caratteristica le rende assimilabili, nella sostanza, a sanzioni penali piuttosto che a provvedimenti amministrativi: questi ultimi, difatti, presuppongo l’esercizio di un potere volto primariamente alla gestione e alla cura dell’interesse pubblico, mentre le sanzioni amministrative sono finalizzate a punire illeciti già commessi e a prevenirne di altri.

Peraltro, anche la Corte EDU, facendo ricorso ai c.d. Engel criteria, è giunta a qualificare come quasi penali i procedimenti svolti dinanzi alla Consob e le sanzioni dalla stessa applicate, in ragione della natura sostanziale e della severità di queste ultime (cfr. Corte EDU, sentenza 3 maggio 2001, J. B. contro Svizzera).

In base agli anzidetti criteri, invero, una sanzione amministrativa ben può essere assimilata ad una penale quando risulti finalizzata a tutelare interessi di carattere generale che coinvolgano la collettività dei consociati e quando, pur avendo carattere pecuniario, gli importi previsti dalla legge raggiungono un ammontare piuttosto elevato.

Può dirsi, pertanto, costante e consolidato quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui in materia degli abusi di mercato le sanzioni applicate sono formalmente amministrative ma sostanzialmente penali.

In altre parole, la contestazione di una regola di settore da parte di una autorità di vigilanza come la Consob può essere considerata al pari di un’accusa in materia penale con la naturale conseguenza dell’operatività delle garanzie CEDU tra cui il diritto al silenzio ossia il diritto a non rendere le informazioni richieste.

La configurabilità del diritto al silenzio a fronte di una richiesta informativa è stata oggetto di un pronunciamento della Corte Costituzionale (ordinanza 6 marzo 2019, n. 117) chiamata a decidere in merito alla legittimità costituzionale dell’art. 187 quinquiesdecies T.U.F. nella parte in cui sanziona la mancata ottemperanza alle richieste avanzate dalla Consob.

La richiamata disposizione normativa, difatti, a tutela dell’attività di vigilanza della Consob, punisce, con sanzioni amministrative pecuniarie da euro diecimila fino a euro cinque milioni, chiunque non ottempera nei termini alle richieste dell’Autorità o non collabora con essa al fine dell’espletamento delle funzioni di controllo.

La questione esaminata dalla Consulta nasce dalla vicenda di un amministratore di una società sospettato di market abuse e sottoposto ad un’ingente sanzione pecuniaria per non aver fornito alla Consob le informazioni richieste in merito ad operazioni finanziarie da lui compiute.

I giudici della Corte di Cassazione, nel sollevare la questione, hanno messo in evidenza come il diritto al silenzio trovi il proprio fondamento non solo nella Carta costituzionale (art. 24 Cost.), quale espressione concreta dell’inviolabilità del diritto di difesa, ma anche nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo (art. 6 paragrafi 1,2, CEDU).

La nozione di equo processo di cui all’art. 6 CEDU, difatti, racchiude in sé il diritto al silenzio, dovendosi intendere come tale quel diritto finalizzato a scongiurare indebite pressioni volte al ottenere la confessione dell’accusato e connesso alla presunzione di innocenza di quest’ultimo.

La stessa Corte EDU, in passato, ha ricondotto all’art. 6 CEDU il diritto a non essere costretto a rendere dichiarazioni di natura confessoria, cioè a non essere obbligato a fornire risposte dalle quali potrebbe emergere la propria responsabilità (ex multis, Corte EDU, sentenza 5 aprile 2012, Chambaz contro Svizzera).

Pertanto, allorquando il potere informativo venga esercitato al fine di accertare un illecito amministrativo che conduca ad una sanzione sostanzialmente penale, deve essere garantito il diritto a non rilasciare le informazioni richieste, se dalle stesse posa emergere una responsabilità del soggetto tenuto a fornirle.

L’art. 187 quinquiesdecies T.U.F. appare evidentemente in contrasto con la CEDU nella misura in cui tale disposizione normativa punisce la mancata ottemperanza alle richieste dell’Autorità con una sanzione che, in considerazione dell’importo elevato previsto, ben può qualificarsi come sostanzialmente penale.

Anche la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, agli artt. 47 e 48, riconosce il diritto dell’individuo a non contribuire alla propria incolpazione e a non essere costretto a rendere dichiarazioni confessorie, nei medesimi limiti desumibili dall’art. 6 CEDU e dall’art. 24 Cost.

La pronuncia della Consulta, tuttavia, non ha potuto fare a meno di menzionare l’art. 30, paragrafo 1, lettera b) del regolamento (UE) n. 596/2014 di cui l’art. 187-quinquiesdecies T.U.F. costituisce attuazione.

La disposizione regolamentare, invero, prevede che gli Stati membri, conformemente al diritto nazionale, provvedono affinché le autorità competenti abbiano il potere di adottare sanzioni amministrative e altre misure amministrative adeguate per l’omessa collaborazione o il mancato seguito dato nell’ambito di un’indagine, un’ispezione ovvero una richiesta.

Ebbene, la Corte Costituzionale, onde evitare di incorrere nell’inadempimento dell’obbligo di cui all’art. 30, paragrafo 1, lettera b) citato, ha sospeso il proprio giudizio di legittimità ed ha rimesso la questione interpretativa alla Corte di Giustizia.

In particolare, il rinvio pregiudiziale è finalizzato a risolvere due questioni.

La prima attiene ad un eventuale margine di discrezionalità da poter riconoscere agli Stati membri in ordine all’applicazione della sanzione ex art. 187 quinquiesdecies T.U.F. e ciò in quanto il regolamento europeo impone di sanzionare il silenzio: “in conformità all’ordinamento interno”.

Il quesito, allora, concerne la possibilità di interpretare tale locuzione in termini di libera scelta dello Stato di non sanzionare il rifiuto a fornire informazioni, senza per questo disattendere all’obbligo comunitario.

Tale lettura, peraltro, consentirebbe alla Corte Costituzionale di dichiarare l’incostituzionalità della norma interna di attuazione nella parte in cui consente all’Autorità di vigilanza di punire il silenzio a fronte di una richiesta informativa.

La seconda questione rimessa all’interpretazione della Corte di Giustizia, invece, attiene alla conformità dell’art. 187 quinquiesdecies T.U.F. con gli articoli 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’unione europea dai quali emerge ancora una volta l’esigenza di rendere effettivo il diritto a non essere costretti a rendere informazioni pregiudizievoli, nel rispetto delle regole che governano un equo processo e del diritto di difesa di cui ciascun individuo è titolare.

Con riguardo al procedimento sanzionatorio dinnanzi alla Consob, inoltre, la necessità di assicurare il rispetto delle garanzie sancite dalla normativa sovranazionale ha sollevato un’ulteriore questione problematica in ordine al requisito di imparzialità dell’organo giudicante di cui all’art. 6, par. 1 CEDU.

La disposizione normativa, invero, parrebbe violata dalla circostanza che tanto la funzione di indagine quanto quella di giudizio si cumulino in capo alla medesima autorità senza consentire un’adeguata separazione tra fase istruttoria e decisoria e, conseguentemente, un giudizio imparziale.

Tale contrasto è stato messo in evidenza dalla Corte EDU che, tuttavia, lo ha ritenuto sanabile in sede di opposizione (sentenza Grande Stevens e altri c. Italia).

In particolare, la Corte ha puntualizzato che il procedimento sanzionatorio costituisce solo una fase di una più ampia ed articolata vicenda processuale.

In effetti, le sanzioni irrogate dalle Autorità di settore possono successivamente essere impugnate dinanzi ad un giudice dotato di piena giurisdizione che possa assicurare il rispetto delle garanzie di un equo processo, tra cui la terzietà ed imparzialità del giudice chiamato a pronunciarsi.

A tal riguardo, giova rilevare che non vi è un regime processuale unitario relativo all’impugnazione degli atti di tali Autorità: il giudice amministrativo può essere considerato quale giudice “naturale” alla luce del disposto di cui all’art. 133 comma 1 lett. l) c.p.a, che affida alla sua giurisdizione esclusiva le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti delle Autorità amministrative indipendenti, ma con alcune eccezioni.

Una di queste attiene alle decisioni in sede di impugnazione delle sanzioni irrogate dalla Consob, che appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario.

Del resto, la diversa disciplina trova la sua ragione giustificativa nella anzidetta natura sostanzialmente penale di tali provvedimenti sanzionatori che incidono su diritti patrimoniali (quando la sanzione è pecuniaria) o fondamentali (come nel caso di applicazione di misure interdittive) del destinatario la cui posizione giuridica va, dunque, qualificata in termini di diritto soggettivo.

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Claudia Cea

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