Procedura di evidenza pubblica e diritto di prelazione: profili sostanziali e processuali

L’ azione amministrativa , per natura funzionalizzata e ancorata ad una norma attributiva di un potere d’ azione, può essere svolta non solo tramite provvedimenti amministrativi ma attraverso strumenti alternativi come gli accordi amministrativi o strumenti di natura privatistica.

Quando la Pubblica Amministrazione intende avvalersi di strumenti di matrice privatistica non è però assolutamente libera nella sua attività come invece accade qualora ad agire sia un privato.

Questi infatti , nell’ esercizio dell’ autonomia contrattuale e della libertà negoziale riconosciuta dall’ ordinamento, posso addivenire alla stipulazione di un contratto o di qualsiasi negozio giuridico senza dover rispettare rigorose procedure che ne limitino l’ autonomia.

Eccezion fatta per gli obblighi previsti nella fase prodromica alla stipulazione del contratto e che si sostanziano nel dovere di buona fede e correttezza reciproco tra le parti , i privati non sono tenuti a rispettare nessuna regola procedurale al fine di addivenire alla stipulazione di un contratto.

Tale libertà non è invece riconosciuta alla Pubblica Amministrazione. La P.A. infatti quando agisce iure privatorum deve necessariamente rispettare delle procedure formali rigide e tassative.

Il rispetto di tali procedure deriva sia dall’ interesse pubblico che sottende l’ attività della Pubblica Amministrazione sia dall’ utilizzo di risorse pubbliche da parte della P.A. in sede di esercizio dei propri poteri.

Tali circostanze , oltre a differenziare l’ attività iure privatorum della P.A. rispetto a quella dei privati, giustificano il rigoroso rispetto di procedure formali da parte delle amministrazioni pubbliche.

L’attività negoziale del contraente pubblico viene così procedimentalizzata assumendo quel carattere di specialità che la distingue dall’ attività negoziale del contraente privato , libera nelle forme e nelle procedure.

La procedura attraverso cui le Pubbliche amministrazioni addivengono alla stipulazione di contratti prende il nome di evidenza pubblica.

Dal tenore letterale si evince come tale procedimento venga utilizzato al fine di evidenziare ed esternalizzare la volontà negoziale della P.A.

Tale procedimento risponde principalmente ad una serie di scopi : manifestare l’interesse pubblico alla stipulazione di un contratto e nello specifico le ragioni sottese alla scelta di utilizzare strumenti privatistici e non risorse già presenti nella disponibilità della P.A. per raggiungere l’interesse pubblico, rendere noto il contenuto dell’ attività negoziale ed infine esternalizzare le ragioni sottese alla scelta del contraente finale.

Tale modulo procedimentale rispecchia la natura sui generis dell’ azione amministrativa che anche quando viene svolta tramite strumenti privati non può emanciparsi dall’ interesse pubblico che la sottende e la giustifica.

Tale interesse pubblico viene così tutelato circoscrivendo l’ attività negoziale della pubblica amministrazione entro le maglie rigide del procedimento di evidenza pubblica.

Il procedimento di evidenza pubblica ha subito notevoli ripercussioni in virtù degli interventi legislativi derivanti dal diritto comunitario.
Infatti la normativa nazionale era originariamente affidata alla Legge di Contabilità dello Stato e al Regolamento di Contabilità dello stato rispettivamente del 1923 e 1924.

Tali normative erano incentrate al soddisfacimento dell’interesse egoistico della Pubblica Amministrazione di addivenire alla stipulazione contrattuale economicamente più conveniente.

Veniva pertanto perseguito l’ interesse di natura contabile al contenimento della spesa attraverso criteri di selezione come quelli delle offerte più basse.

L’ interesse dei contraenti ad una valutazione corretta delle rispettive offerte veniva pertanto posto in secondo piano .

Questa concezione si basava sulla ratio sottesa all’introduzione nel nostro ordinamento dell’ evidenza pubblica.

Infatti questa procedura era stata prevista al fine di controllare l’utilizzo delle risorse pubbliche , senza riconoscere alcun rilievo alla necessità di aprire al mercato aperto il settore dei contratti pubblici.

Tramite tale modulo procedimentale la normativa italiana tutelava esclusivamente l’interesse finanziario della Pubblica Amministrazione, disinteressandosi di controllare che la competizione tra operatori economici avvenisse in condizioni di concorrenza.

L’intervento comunitario tramite alcune direttive nell’ ambito degli appalti pubblici ha notevolmente modificato la prospettiva della funzione dell’ evidenza pubblica.

Abbandonando l’aspetto contabile e finanziario , l’ evidenza pubblica ha assunto , prima in ambito comunitario e ora anche in ambito nazionale con il recepimento di tale direttive nel Dlgs 50/2016 , una rinnovata portata.

Questa, infatti, è preordinata alla tutela della libera concorrenza tra gli operatori economici che nell’ ottica della concorsualità delle procedure di gara intrattengono rapporti negoziali con le Pubbliche Amministrazioni.

Attraverso il procedimento di evidenza pubblica , insieme all’interesse della Pubblica Amministrazione viene tutelato , nell’ ottica di un mercato comune e libero , anche l’interesse degli operatori alla libera concorrenza e alla non discriminazione.

Il nuovo volto dell’ evidenza pubblica risponde altresì ai principi costituzionali sanciti dall’ art 97 Cost. di imparzialità e buon andamento garantendo altresì il rispetto dei principi di efficacia ede efficienza dei poteri pubblici.

Il procedimento di evidenza pubblica viene così in rilievo ogniqualvolta le Pubbliche Amministrazioni svolgono attività negoziale.

Tale obbligo però riguarda esclusivamente i c.d. contratti non attivi della P.A. ossia quei contratti caratterizzati dall’ erogazione di un corrispettivo da parte della P.A.

Quando invece la P.A stipula contratti c.d. attivi ossia contratti in cui l’ amministrazione esegue una prestazione percependo un corrispettivo, la procedura d’ evidenza pubblica prevista in materia di contratti pubblici non si applica.

In queste peculiari forma di contrattazione resta comunque fermo un generale obbligo di rispettare i principi comunitari sanciti dall’ art. 30 del DLGS 50 /2016.

La procedura di evidenza pubblica prevista per l’ attività contrattuale della Pubblica Amministrazione non si limita però alle sole ipotesi di stipulazione di contratti attivi ma anche alla stipulazione di contratti associativi.

L’ art. 5 co. 9 del Dlgs 50/2016 infatti prevede che le Pubbliche Amministrazioni , qualora intendano dar vita a strutture societarie miste per la realizzazione e gestione di un’ opera pubblica o per l’ organizzazione e gestione di un servizio di interesse generale , devono procedere alla scelta del socio privato attraverso procedure di evidenza pubblica.

La norma in questione riprende l’art. 1 co. 2 del Dlgs 163/2006 confermando come la nozione di Pubblica Amministrazione abbia oramai assunto una struttura a geometrie variabili e dall’ estensione sempre più ampia tanto da sottoporre a procedimenti di natura pubblicistica anche soggetti dalla natura ibrida e mista come per l’ appunto le c.d. società miste pubblico- private.

Tali forme di società sono strutture societarie miste in cui convergono interessi pubblici e privati.

Attualmente disciplinate dal Dlgs 175/2016 , tali forme societarie consentono alle pubbliche amministrazioni di costituire organi societari autonomi il cui capitale sociale è prevalentemente detenuto da un Ente Pubblico con una partecipazione residuale da parte di un socio privato.

Attraverso tale schema societario si ammette l’ affidamento di servizi pubblici, opere e lavori pubblici a strutture autonome rispetto all’ ente pubblico.

Tale meccanismo di affidamento si differenzia dal c.d. affidamento in house in quanto la società in house agisce come un vero e proprio organo dell’ amministrazione sotto il profilo sostanziale, costituendo una longa manu dell’ ente .

Al contrario le società miste si sostanziano in struttura autonome rispetto all’ ente affidatario del servizio e create ex novo al fine fi garantire la prestazione oggetto dell’ affidamento.

La scelta del socio privato in tali forme societarie deve essere effettuata mediante procedure di evidenza pubblica.

Tali procedure sono caratterizzate dalla peculiarità dettata dalla procedura di gara avente un doppio oggetto.

Infatti attraverso la gara si procede alla individuazione contestuale del socio privato e all’ affidamento del servizio.

La previsione , in un unico contesto, della scelta del socio privato e della determinazione dell’ affidamento del servizio, risponde all’ esigenza del rispetto dei principi comunitari di trasparenza, concorrenza , parità di trattamento e non discriminazione.

L’ obbligo di osservare l’ evidenza pubblica viene richiamato anche da alcune disposizioni presenti nel Dlgs 175/2016 specificatamente agli art. 7 co. 5 e 17 co.1 .

L’obbligo di evidenza pubblica però deve essere applicato non solo nelle ipotesi di formazione ex novo di società miste ma anche nelle ipotesi dinamiche di alienazione di quote di partecipazione delle stesse.

Tali società infatti , potendo essere costituite sotto forma di società per azioni, sono sottoposte al principio della libera circolazione delle partecipazioni sociali sancito dagli art. 2355, 2355 bis e 2469 c.c.

Tale principio consente una modificazione della compagine societaria con contestuale diritto dei soci di dismettere la propria partecipazione a favore di terzi subentranti nella propria posizione.

Il rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e non discriminazione impone che anche tali operazioni di riassetto della compagine societaria avvengano attraverso procedure di evidenza pubblica.

Accade però che i soci concludano dei patti di prelazione attraverso cui in caso di alienazione della partecipazione societaria di uno dei soci venga riconosciuta agli altri soci di riservarsi la qualità di acquirenti preferenziali e al contempo obbligando il socio alienante di preferire, a parità di condizioni, i soci preferenziali rispetto ad eventuali terzi acquirenti.

Tale patto di prelazione ha un duplice scopo : evitare l’ ingresso di terzi estranei nella società e consentire ai soci prelazionari di accrescere la propria quota di partecipazione in maniera proporzionale alle proprie quote, preservando l’equilibrio tra i loro rapporti.

Qualora la prelazione imponga al socio di offrire la propria partecipazione ai soci preventivamente rispetto ai terzi, ma alle stesse condizioni di prezzo, la prelazione è definita propria.

Viceversa la prelazione può essere impropria qualora il socio che intende alienare la sua partecipazione si veda costretto ad offrirla preventivamente ai soci a condizioni qualitativamente e quantitativamente diverse (maggiormente favorevoli a questi ultimi)  rispetto a quelle che avrebbe potuto ottenere dal potenziale acquirente: la clausola può essere impropria rispetto al quantum del prezzo da pagare, oppure rispetto alla natura della controprestazione, al tipo di negozio mediante il quale trasferire la partecipazione.

La previsione di patti di prelazione appare però in contrasto con i principi comunitari di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione che sottendono lo stesso procedimento di evidenza pubblica.

Riconoscere posizioni preferenziali ai soci rispetto a soggetti terzi ed estranei all’ assetto societario frustra il principio di libera concorrenza e di mercato aperto e libero in cui l’ attività negoziale delle pubbliche amministrazioni trova cittadinanza.

Le clausole così apposte e che riconoscono un diritto di prelazione devono essere considerate nulle per violazione della regola di evidenza pubblica e dei principi di ordine pubblico economico.

Le controversie aventi ad oggetto la validità di tali clausole rientrano nella giurisdizione esclusiva del g.a. ai sensi dell’ art. 133 co.1 lettera e.

Infatti , tali controversie, attengono alle procedure di affidamento di servizi svolte da società tenute , nella scelta del socio privato, al rispetto della procedura di evidenza pubblica prevista dalla disciplina nazionale in materia di contratti pubblici e dal Testo Unico delle società partecipate.

La relativa nullità potrà pertanto essere fatta valere ai sensi dell’ art. 31 co.4 c.p.a attraverso la proposizione dell’ azione di accertamento della nullità.

Attraverso la relativa sentenza il giudice , valutati gli estremi per dichiarare nulla la clausola statutaria adotterà una pronuncia di accertamento dell’ illegittimità del patto così come contestato.

L’ eventuale nullità potrà altresì essere rilevato ex officio dal giudice amministrativo purchè la stessa risulti ex actiis e non necessiti alcuna ulteriore attività istruttoria e di acquisizione probatoria.

La previsione dell’ obbligo della procedura di evidenza pubblica in caso di alienazione di partecipazioni sociali e la contestuale nullità delle clausole che prevedano diritti di prelazione appare coerente anche con le disposizioni dettate dal DLGS 175/2016.

Nello specifico all’ art. 10 co. 2 vieni infatti riconosciuto un obbligo , in sede di alienazione delle quote azionarie, di rispettare i generali principi di trasparenza , pubblicità e non discriminazione.

Tali principi rispecchiano la ratio dettata dalla necessità di svolgere procedimenti di evidenza pubblica non solo nella fase statica di costituzione di una società mista ma anche nella diversa ipotesi dinamica di alienazione di partecipazioni sociali.

Al contempo lo stesso art. 10 co. 2 prevede un’ipotesi , di natura eccezionale , di alienazione mediante negoziazione diretta con un singolo acquirente con contestuale riconoscimento del diritto di prelazione dei soci eventualmente previsto dalla legge o dallo statuto.

Tale previsione appare prima facie in contrasto con la suddetta nullità delle clausole statutarie che , in sfregio ai principi di evidenza pubblica, ordine pubblico economico, trasparenza e non discriminazione, riconoscano un diritto di prelazione ai soci in sede di alienazione delle quote societarie.

La disposizione in commento deve essere coordinata con l’ obbligo di indire un procedimento di evidenza pubblica .

Tale obbligo infatti risponde alla necessità di garantire che in sede di attività negoziale della P.A. venga riconosciuta parità di trattamento a tutti gli operatori di mercato, senza alcuna discriminazione e nel rispetto del principio di trasparenza.

L’ eventuale apposizione di patti di prelazione contrasta indubbiamente con tali principi di matrice eurounitaria .

Al contempo però l’eccezionalità di una negoziazione diretta con un singolo acquirente e con effetto salvifico del diritto di prelazione, non costituisce un vulnus ai principi comunitari richiamati ne’ all’ obbligo di evidenza pubblica.

Infatti in ipotesi di negoziazione diretta non vi sarebbe alcuna lesione del principio di concorrenza e parità di trattamento .

Pertanto è possibile affermare come il rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e concorrenza impone agli enti pubblici di dar vita a procedure di evidenza pubblica non solo nelle ipotesi di costituzione ex novo di società miste pubblico- private ma altresì nelle ipotesi di alienazione delle quote societarie.

Infatti la scelta del socio privato necessita che alla relativa procedura siano ammessi tutti i soggetti eventualmente interessati.

L’ eventuale previsione di patti di prelazione si scontra con i principi di trasparenza e non discriminazione che infondono l’ attività negoziale.

Infatti attraverso tali clausole si perviene alla preferenza dei soci già presenti nella compagine societaria rispetto a terzi acquirenti determinando una lesione dei principi di concorsualità e di libera concorrenza.

L’unica eccezione a tale regola appare quella dettata dall’ art. 10 co.2 del Dlgs 175/2016 che per l’ eccezionalità della procedura negoziale non incide negativamente sulla libera concorrenza tra i diversi operatori di mercato.