Procedura negoziata: non conformità dell’ordine cronologico di selezione degli operatori economici

Sommario: 1. Introduzione – 2. Ordine cronologico per la selezione degli operatori economici: non ammissibile – 3. Conclusione

1. Introduzione

Un’amministrazione ha trasmesso una richiesta di parere all’Anac (di seguito anche “Autorità”) in data 27 novembre 2023, avente ad oggetto l’intenzione di adottare, da parte dell’amministrazione istante, quale criterio di selezione dei cinque operatori da invitare alla procedura negoziata prevista dall’art. 50, comma 1, lett. c) del decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36, a seguito di avviso di avvio di indagine di mercato, quello dell’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse in luogo dell’estrazione, riservata dal nuovo Codice a casi eccezionali, al fine di garantire comunque l’affidamento in tempi celeri.

Anac ha riscontrato tale richiesta con il parere n. 11 del 28 febbraio 2024, nel quale la stessa Autorità, in via preliminare, ha segnalato che esula dalla propria sfera di competenza il rilascio di pareri preventivi in ordine ad atti e provvedimenti delle stazioni appaltanti e che, quindi, tale parere è volto a fornire un indirizzo generale sulla questione sollevata nell’istanza, esclusivamente sulla base degli elementi forniti nella stessa.

2. Ordine cronologico per la selezione degli operatori economici: non ammissibile

In materia, l’articolo 50, comma 1, del decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36, prevede che “Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità”, prevedendo alla lettera c), “procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro”.

Al comma 2, dello stesso articolo prevede che “Gli elenchi e le indagini di mercato sono gestiti con le modalità previste nell’allegato II.1. Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori. Le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito istituzionale i nominativi degli operatori consultati nell’ambito delle procedure di cui al comma 1”.

Tale disposizione rinvia all’allegato II.1 dove, all’articolo 1, comma 2, prevede che la procedura di affidamento prende avvio con al decisione a contrarre[1] che, tra le altre cose, deve contenere i criteri per l’individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata a seguito di indagine di mercato o della consultazione degli elenchi e, inoltre, all’articolo 2, comma 3, viene previsto che i criteri scelti dalla stazione appaltante devono essere oggettivi e coerenti con l’oggetto e le finalità dell’affidamento, nonché con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. La disposizione in esame, in aggiunta, prevede che “Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali”.

Nel parere n. 11 del 28 febbraio 2024, Anac ha chiarito che la ratio delle norme sopra indicate va individuata nella volontà del legislatore di fare in modo che gli inviti non sia determinati da metodi di estrazione casuale, ma basati su criteri oggettivi, affinché la selezione degli operatori economici preveda l’individuazione delle imprese considerate più idonee in relazione all’oggetto e alla finalità dell’affidamento. Anac, a titolo indicativo, ha proposto come possibile soluzione l’utilizzo di ulteriori elementi curriculari, quali requisiti di ordine speciale come elenco dei lavori o fatturato specifico, che siano pertinenti all’oggetto dell’affidamento.

In sostanza, le norme richiamate hanno l’obiettivo di evitare la selezione “casuale”, quindi anche il sorteggio. Su questo profilo, va considerato che anche il criterio c.d. cronologico, ovvero la selezione in base all’ordine di arrivo delle manifestazioni di interesse alla stazione appaltante, secondo Anac è qualificabile come criterio di selezionale “casuale” e, pertanto, non appare conforme alle norme sopra richiamate, potendosi ritenere ammissibile sono in via del tutto eccezionale e residuale, quindi in presenza di situazioni in cui il ricorso ai criteri oggettivi sia impossibile o comporti eccessivi oneri con la stazione appaltante.

L’Autorità ha quindi sottolineato i rischi insiti nella scelta del criterio cronologico di arrivo della domanda ai fini in esame, legati essenzialmente a possibili asimmetrie informative tra i potenziali concorrenti o ad accordi collusivi tra gli stessi.

3. Conclusione

Anac ha concluso che, in risposta al quesito posto e in riferimento alla norme esaminate, quali in particolare l’articolo 50, comma 2, del Codice e l’articolo 2, comma 3, dell’allegato II.1 al Codice, nonché attraverso un’analisi della ratio di tale norme, deve ritenersi non coerente il ricorso al criterio cronologico quale metodo di selezione “casuale” degli operatori economici che, al pare del sorteggio, non soddisfa i requisiti di oggettività, né la coerenza con l’oggetto e con la finalità dell’affidamento, né con i principi concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza.

Pertanto, il ricorso al criterio dell’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse alla stazione appaltante, potrebbe ritenersi ammissibile solo in via del tutto eccezionale e residuale, quindi previa adeguata motivazione da parte della stazione appaltanti.

Va, infine, nuovamente sottolineato che l’Autorità con tale parere ha fornito un indirizzo generale sulla questione sollevata dall’amministrazione istante esclusivamente sulla base degli elementi forniti. Pertanto, Anac ha rimandato alla stazione appaltante istante ogni valutazione in ordine agli atti ed ai provvedimenti da adottare nella fattispecie oggetto della richiesta di parere, pur sulla base dell’indirizzo generale fornito.

[1] oppure con atto equivalente.

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Armando Pellegrino

Elevata Professionalità (quarta area EP). Dipendente pubblico dal 2017. Si occupa principalmente di appalti, anche svolgendo la funzione di Rup, e contabilità. Laureato magistrale in Scienze delle Pubbliche Amministrazioni, Economia e Giurisprudenza, detentore di vari titoli di master aventi ad oggetto la pubblica amministrazione. Dottorando di ricerca.

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