Procedura negoziata senza pubblicazione del bando nella Provincia Autonoma di Trento

Riparto delle competenze legislative tra Stato e Provincia Autonoma di Trento in materia di lavori pubblici. Con riferimento alla Provincia Autonoma di Trento, l’analisi del settore dei lavori pubblici risulta essere molto complessa in ragione della molteplicità delle fonti giuridiche che ne disciplinano la materia. Infatti, accanto alla disciplina nazionale, contenuta nel D.Lgs 18 aprile 2016, n. 50, si affianca una cospicua disciplina provinciale in continuo mutamento: la normativa di riferimento è contenuta in parte nella L.P 26/1993 e in parte nella L.P 2/2016.

È di primaria importanza ricordare che il riparto di competenze tra lo Stato e le Regioni a Statuto speciale, quale è il Trentino Alto Adige/Sudtirol, è diverso rispetto a quello che caratterizza le Regioni ordinarie: si possono distinguere, infatti, materie in cui le Regioni speciali si limitano ad esercitare un potere delegato dallo Stato e, pertanto, tenute a rispettare i limiti indicati dalla disciplina nazionale; e materie in cui gli Enti territoriali hanno potestà di legiferare autonomamente in forza di specifiche disposizioni contenute nei rispettivi Statuti speciali ed attuate dalle norme di attuazione. Esse vengono spesso definite come il “il cantiere dell’autonomia”, poiché trattasi di decreti legislativi adottati in attuazione degli Statuti speciali che, nella gerarchia delle fonti, sono di rango inferiore alla Costituzione ma dotate di forza e di valore superiore alle leggi ordinarie, in quanto adottate con procedura aggravata.

In tema di appalti pubblici, in particolare, si deve ricordare la pronuncia della Corte costituzionale (Corte cost., sent. n. 45/2010) che ha sottolineato il principio emerso della precedente sentenza n. 303/2003 secondo cui il tema dei lavori pubblici «non integra una vera e propria materia, ma si qualifica a seconda dell’oggetto al quale afferisce» e, dunque, possono essere ascritti, di volta in volta, a potestà legislative statali o regionali. Non essendo configurabile né una materia di competenza esclusivamente nazionale, né una di competenza residuale regionale, la Corte ha riconosciuto il potere alle Regioni a Statuto speciale e alle Province autonome di disciplinare, in via autonoma, la materia nei limiti dello Statuto, dei principi generali dell’ordinamento, degli obblighi sovranazionali e delle norme riferite alle grandi riforme economico-sociali della Repubblica.

Le ipotesi tassative ex art. 33 della l.p 26/1993. La disciplina provinciale in materia di appalti e lavori pubblici è contenuta in diversi testi normativi. Principale fonte di diritto è la L.P 2/2016 che attua, per il Trentino, le direttive comunitarie 2014/23/UE sulle concessioni, 2014/24/UE sugli appalti pubblici. Tuttavia, la legge attualmente valida, relativamente ad alcuni istituti, rimanda alla disciplina previgente contenuta nella L.P 26/1993 e nel relativo regolamento di attuazione, il d.P.P 9/2012.

In relazione alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, l’articolo 5 co. 4 L.P 2/2016 fa espresso rimando alla disposizione di cui all’articolo 33 della L.P 26/1993 che ne disciplina i casi tassativi e le modalità di applicazione.

La casistica considerata è analoga a quella prevista dalla disciplina nazionale: principalmente, la procedura in esame, conosciuta anche come affidamento diretto, trova applicazione:

– se, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, non è stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Alla Commissione dell’Unione europea, su sua richiesta, va trasmessa una relazione sulle ragioni della mancata aggiudicazione a seguito di procedura aperta o ristretta e sull’opportunità della procedura negoziata;

– se, per ragioni di natura tecnica o artistica o attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto può essere affidato unicamente a un operatore economico determinato. Va precisato che si tratta di una ipotesi molto rara in quanto è molto complicato provare la unicità merceologica di un certo bene;

– nella misura strettamente necessaria quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le amministrazioni aggiudicatrici, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione dell’estrema urgenza non devono essere imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.

Il carattere di tassatività, eccezionalità e la previa indagine di mercato. Come più volte sottolineato dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale (C. Giust. UE 2 giugno 2005, causa C-394/02 – Commissione Ue vs Grecia; C. Giust. UE 8 aprile 2008, causa C-337/05; C. Stato, sent. n. 310 del 18 gennaio 2018), si tratta di ipotesi assolutamente tassative ed eccezionali, derogatorie rispetto alle normali procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici e, pertanto, tali da essere interpretate in modo restrittivo. Lo stesso concetto è stato ulteriormente riconfermato nella Linee Guida n. 8 di ANAC in cui si legge che «Nei casi di infungibilità dei prodotti e/o servizi richieste (…), ciascuna stazione appaltante accerta i presupposti per ricorrere legittimamente alla deroga in esame valutando il caso concreto alla luce delle caratteristiche dei mercati e motiva sul punto nella delibera e determina a contrarre, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, (…)».

Ulteriore requisito necessario per poter ricorrere alla procedura di affidamento diretto è l’aver eseguito una previa indagine di mercato: infatti ANAC, nella delibera n. 305/2019, ha espressamente ricordato che, anche nel caso in cui ricorrano le ipotesi di urgenza che giustificano l’adozione della procedura in oggetto, gli affidamenti diretti non possono essere effettuati senza operare una previa indagine di mercato. Infatti, solo tramite un’indagine conoscitiva l’amministrazione appaltante è in grado di verificare gli operatori economici potenzialmente interessati a contrarre con l’amministrazione e, perciò, individuare il fornitore in grado di offrire il servizio a condizioni più vantaggiose secondo il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa.

Ad ogni modo, questa particolare procedura deve essere applicata attuando i principi di correttezza, concorrenza, economicità e nel rispetto del principio di rotazione.

In ragione del carattere tassativo di queste casistiche, preme evidenziare che, il ricorso ad una procedura negoziata senza bando al di fuori da suddetti comporta il diritto, per i soggetti interessati all’aggiudicazione del contratto, di impugnare l’aggiudicazione davanti al TAR con la possibilità di ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto affidato.

All’ipotesi di impugnazione degli atti della gara, si affianca anche il rischio di una responsabilità per danno erariale a carico dell’amministrazione appaltante.

Procedura di selezione degli operatori da invitare alla gara: il principio di rotazione degli incarichi. In relazione al principio di rotazione degli incarichi, l’articolo 54 del d.P.P 9/2012 stabilisce che le amministrazioni appaltanti devono provvedere ad eseguire una indagine di mercato e alla selezione di 20 operatori da invitare (numero che è variato con la L.P 2/2020).

Le imprese che intendono partecipazione alle gare devono iscriversi ad un elenco elettronico (Trentino Digitale per la Provincia di Trento), dal quale le amministrazioni appaltanti devono selezionare i soggetti da invitare. La selezione viene fatta tenendo conto di tre principali criteri: precedenti esperienze contrattuali, rispetto delle tempistiche di esecuzione dei lavori numero di dipendenti dell’impresa.

L’art. 54 indica anche il sistema di rotazione degli incarichi che deve essere rispettato al fine di evitare il consolidamento dei rapporti tra l’amministrazione appaltante ed un certo operatore economico ed impedire che ciò possa falsare, ab origine, la concorrenza. Vengono esclusi, dalla selezione, gli affidatari dell’affidamento immediatamente precedente per la stessa categoria di opere/ fascia di importo ed un terzo gli operatori già invitati all’affidamento immediatamente precedente per la stessa categoria di opere/ fascia di importo.

Disciplina degli appalti pubblici al tempo del covid-19. La diffusione del Coronavirus ha comportato l’esigenza di snellire, semplificare ed accelerare le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture. Infatti, con la L.P 2/2020, approvata il 23 marzo 2020 e recante titolo “Misure urgenti a sostegno delle famiglie e i settori economici di interesse connessi all’emergenza epidemiologica Covid-19”, si è introdotto un regime derogatorio a quello attualmente vigente per un periodo di 24 mesi.

Nello specifico, vengono apportate quattro sostanziali modifiche.

In primo luogo, rileva la disposizione dell’art. 2, co. 1, ultima parte L.P 2/2020 in cui si legge che «(…) le amministrazioni aggiudicatrici procedono (…) e all’affidamento di servizi e forniture di importo superiore alla soglia europea mediante la procedura negoziata prevista dall’articolo 63 del d.lgs 50/2016; con regolamento sono definiti i criteri e le modalità per l’applicazione di questo comma anche in deroga alla normativa vigente in materia di contratti pubblici». È interessante rilevare come la Provincia intenda ampliare le ipotesi in cui è possibile affidare, con procedura senza pubblicazione del bando, le forniture in ipotesi ulteriori rispetto a quelle di cui all’art. 33 L.P 26/1993. Infatti, da questo punto di vista, la disciplina dell’art. 63 D.lgs 50/2016 risulta essere più permissiva in quanto stabilisce che detta procedura possa essere applicata anche «qualora i prodotti oggetto dell’appalto siano fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo (…), nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario qualora il cambiamento di fornitore obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate (…), per forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime e per l’acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l’attività̀ commerciale oppure dagli organi delle procedure concorsuali».

In secondo luogo, si rileva come il comma 2 dello stesso articolo 2 stabilisce che, allo scadere di questo regime derogatorio, le amministrazioni aggiudicatrici potranno procedere all’affidamento di contratti pubblici di valore superiore alla soglia europea invitando 5 operatori, la cui selezione avverrà in base al grado di radicamento, delle stesse, sul territorio provinciale al fine di favorire la ripresa economica delle medie, piccole e microimprese locali. Nello specifico, gli operatori che verranno invitati dall’amministrazione a presentare l’offerta verranno individuati «sulla base del maggior numero dei dipendenti iscritti presso la sede INPS provinciale in cui ha sede l’amministrazione aggiudicatrice». La Provincia, evidentemente, è interessata a valorizzare il collegamento delle imprese con il territorio locale.

In terzo luogo, con fine di semplificazione, anche l’art. 4 della L.P 2/2020 introduce modifiche relativamente al procedimento di scelta del contraente. infatti, viene introdotta una sorta di “presunzione” in forza della quale, gli operatori economici partecipanti alla gara auto-dichiarano la titolarità di tutti i requisiti soggettivi richiesti dal bando e l’insussistenza di motivi di esclusione. Solo dopo l’esame delle offerte, le amministrazioni appaltanti procederanno alla verifica dei requisiti solo limitatamente all’aggiudicatario, in vista della stipula del contratto. Dunque, viene posticipata tutta la fase di scrematura dei partecipanti, che nelle normali gare di evidenza pubblica viene fatta all’inizio della procedura, e viene limitata alla verificazione del solo vincitore. Nel caso in cui lo stesso presenti motivi di esclusione, l’amministrazione aggiudicatrice escluderà l’operatore e procederà alla valutazione della offerta successiva.

Infine, l’art. 8, contenente le disposizioni finali, lascia un’apertura. Con tale disposizione, la Provincia si riserva di poter apportare delle modifiche ulteriori alla normativa previa acquisizione del parere del Consiglio delle autonomie locali e della Commissione permanente del Consiglio provinciale: in caso di mancata risposta entro il termine, il parere si intende favorevole senza condizioni. Il Consiglio delle autonomie locali è un istituto caratterizzato da una triplice funzione: è istituto che assicura la partecipazione degli enti locali alle scelte di carattere istituzionale, all’attività legislativa ed amministrativa della Provincia; è l’organismo di rappresentanza istituzionale degli enti locali della provincia di Trento; infine, è sede di studio, informazione, confronto, coordinamento e proposta sulle problematiche di loro interesse.

Rapporti tra Provincia Autonoma di Trento e A.N.A.C. I rapporti tra la Provincia Autonoma di Trento e l’Autorità Nazionale Anticorruzione è regolato da un protocollo di intesa sottoscritto nel 2008. L’intesa stabilisce che la Provincia svolge un ruolo di coordinamento tra le amministrazioni aggiudicatrici e l’ANAC e che la stessa può adottare delle linee guida, con delibera di Giunta provinciale, al fine di applicare ed interpretare la normativa sui lavori pubblici.

La L.P 2/2019 ha apportato delle modificazioni a questo rapporto, modificando l’art. 4 della L.P 2/2016: lo stesso, infatti, prevedeva che la Provincia potesse adottare tali linee guida interpretative, il cui contenuto doveva essere concordato preventivamente con ANAC.

L’art. 6 co. 1 della L.P 2/2019 ha, invece, stabilito che la Provincia mantiene lo strumento delle linee guida quale mezzo per regolare specifici istituti dell’ordinamento provinciale in materia di contratti pubblici ma con l’abrogazione della necessità del preventivo confronto con l’Autorità nazionale anticorruzione.

APAC E MePAT. E’ possibile constatare che, anche per la Provincia di Trento, dal 2006 è stata istituita la centrale di committenza APAC (Agenzia Provinciali per gli Appalti e Contratti).

Al pari di Consip a livello nazionale, APAC svolge principalmente due funzioni: centrale unica di committenza con il compito di indire e svolgere gare di appalto di ogni genere (es. acquisto di PC, servizio di pulizie di uffici, ecc.) e fornire tali beni/ servizi, ad un prezzo notevolmente più basso, alle amministrazioni provinciali che aderiscono alla convenzione, oggi obbligatoria; centrale di acquisti e soggetto aggregatore per acquisizione di beni/ servizi riconosciuto a livello nazionale (con altri 35 soggetti).

Infine, per un migliore coordinamento degli acquisti tra PA, a livello provinciale è stato istituito il mercato elettronico. La piattaforma è denominata MePat: le imprese fornitrici possono pubblicare, in modo autonomo, le informazioni relative ai prodotti/ servizi offerti (specifiche categorie merceologiche), mentre le Amministrazioni pubbliche trentine possono consultare le proposte pubblicate sul catalogo, confrontare le caratteristiche degli articoli di interesse e procedere con la compilazione di un ordine di acquisto.

Normativa e riferimenti:

• Lgs 18 aprile 2016, n. 50;

• P 10 settembre 1993, n. 26;

• P 9 marzo 2016, n. 2;

• P 12 febbraio 2019, n. 1;

• P 11 giugno 2019, n. 2;

• P 23 marzo 2020, n. 2;

• P.P 9-84/2012 – Regolamento di attuazione della L.P 26/1993;

• ANAC – Linea guida n. 8;

• ANAC – delibera n. 305/2019;

• Cost., sent. n. 45 del 21 gennaio 2010;

• Stato, sent. n. 413 del 03 febbraio 2016;

• Stato, sent. n. 310 del 18 gennaio 2018;

• Giust. UE 2 giugno 2005, causa C-394/02;

• Giust. UE 8 aprile 2008, causa C-337/05.