Profili di criticità del rito super accelerato: una proposta di approccio costituzionalmente orientato

Commento a Tribunale Amministrativo per il Veneto, sez. I, sentenza 28.8.2018, n. 872

Sommario: 1. Il caso – 2. La disciplina ex articolo 120, comma 2-bis – 3. Il decisum – 4. Considerazioni conclusive

Abstract

La sentenza in commento ha deciso un ricorso avverso il provvedimento di ammissione ad una gara contestualmente all’impugnazione del relativo bando. All’esito del giudizio, celebratosi con rito super-accelerato ex art. 120, co. 2-bis, il T.A.R. Veneto ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso, ribandendo il consolidato orientamento secondo cui il rito citato può avere ad oggetto esclusivamente i provvedimenti che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento ovvero le ammissioni alla stessa.

Con questo contributo si offre una soluzione interpretativa volta ad attenuare i rigori del rapporto biunivoco esclusivo con cui il legislatore ha legato (inscindibilmente?) il rito super-accelerato con i provvedimenti recanti le ammissioni e le esclusioni dalla procedura ad evidenza pubblica.

1. Il caso

Il giudizio in commento trae origine dalla gara c.d. “a doppio oggetto”, indetta dall’Ente di Governo del Trasporto Pubblico Locale di Belluno, recante:

• “la sottoscrizione e versamento delle azioni messe a disposizione dai soci e/o dall’aumento di capitale sociale di Dolomiti Bus S.p.a., da riservare al nuovo socio, mediante emissione di nuove azioni ad un prezzo non inferiore al patrimonio netto, pari complessivamente al 30% del capitale sociale, come risultante dopo l’aumento di capitale;

• l’affidamento della concessione per la gestione dei servizi di trasporto pubblico locale alla medesima Dolomiti Bus S.p.a. con individuazione di specifici compiti operativi a carico del socio selezionato”.

Alla gara partecipavano due concorrenti, Autoguidovie S.p.a. e Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a., entrambi ammessi alla gara.

Autoguidovie proponeva ricorso avverso il provvedimento di ammissione di Ferrovie Nord Milano, deducendo l’assenza “in proprio” dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionali richiesti dal bando. Segnatamente, premettendo che nelle gare “a doppio oggetto” non sarebbe ammissibile il ricorso all’avvalimento, la Autoguidovie impugnava l’ammissione di Ferrovie Nord Milano unitamente al bando che consentiva espressamente l’avvalimento.

Inoltre, censurando l’inadeguatezza sotto il profilo della capacità economico-finanziaria della controinteressata (in perdita per tutto il triennio 2014/2016), la ricorrente impugnava il bando per non aver previsto, quale motivo ostativo alla partecipazione alla gara, l’ipotesi del concorrente con gestione finanziaria sistematicamente in perdita o capitale sociale inadeguato.

Alla luce di ciò, il T.A.R. Veneto è stato chiamato a verificare se, nell’ambito del rito super accelerato, avente ad oggetto l’impugnazione del provvedimento di ammissione, la cognizione del giudice possa essere estesa al vaglio di legittimità di ulteriori atti antecedenti all’ammissione stessa.

2. La disciplina ex articolo 120, comma 2-bis

Si consideri brevemente che l’art. 120, co. 2-bis, c.p.a. recita: “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 29 del codice dei contratti pubblici. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. È altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività”.

L’impianto del rito super-accelerato è, dunque, incentrato su tre regole fondamentali.

La prima attiene alla necessità di impugnare il provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni all’esito della valutazione dei requisiti di partecipazione nel termine perentorio di trenta giorni dalla data di pubblicazione dello stesso sul profilo del committente dell’amministrazione.

La seconda, corollario della prima, esplicita che, decorso tale termine senza l’impugnazione del provvedimento, è preclusa la facoltà di rilevare l’illegittimità derivata degli atti successivi, anche con ricorso incidentale.

La terza, infine, consiste nell’inammissibilità dell’impugnazione avente ad oggetto atti endo-procedimentali, tra cui – per espressa previsione– la proposta di aggiudicazione, ove disposta.

Riducendo ad unicum dette regole, si ricava che tra rito super-accelerato e provvedimento sulle ammissioni ed esclusioni sussiste una relazione biunivoca esclusiva, poiché, da un lato, la legittimità del provvedimento in parola può essere trattata esclusivamente in seno al rito super-accelerato e, dall’altro lato, nel rito in esame può essere oggetto di trattazione esclusivamente il provvedimento sulle esclusioni/ammissioni.

La ratio del rito super-accelerato è di «definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione», in modo da consentire la pronta definizione del relativo giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione (Consiglio di Stato, Ad.Pl, 26.4.2018, n. 4).

La funzione del rito super speciale, quindi, è di deflazione del contenzioso nonché di evitare che con l’impugnazione dell’aggiudicazione si discuta della legittimità delle ammissioni, dovendo essere queste trattate con l’apposita impugnazione.

In definitiva, i princìpi di efficienza, speditezza ed economicità della gara, impongono che, definita la platea dei concorrenti, l’impugnativa degli esiti della gara sia possibile occasione di regresso alla fase delle ammissione.

3. Il decisum

Illustrata la disciplina processuale, paiono obbligate le conclusioni cui è giunto il T.A.R. Veneto, secondo cui non residua alcun margine per estendere l’ambito applicativo del rito in esame alla trattazione di questioni diverse da quelle sulle ammissioni/esclusioni.

Il collegio, partendo dalla premessa per cui il rito super-accelerato può avere ad oggetto unicamente il provvedimento sulle ammissioni, ha affermato che in seno allo stesso non possano essere trattate questioni afferenti alla legittimità dell’aggiudicazione.

Orbene, considerato che le ipotesi di cui sopra attengono a provvedimenti emessi successivamente alla decisione sulle ammissioni, il collegio si è interrogato sulla possibilità di estendere l’applicazione di detto rito, in “chiave retrospettiva”, a questioni inerenti a provvedimenti che, sul piano procedimentale, sono antecedenti al provvedimento di ammissione (es. bando di gara).

La risposta, come anticipato, è stata negativa.

Il giudice Veneto ha adeguato la propria decisione ai consolidati insegnamenti in materia di rito “speciale” ex articoli 119 e 120 c.p.a. (cfr. Consiglio di Stato, Ad.Pl, 27.7.2016, n. 22).

Tali insegnamenti rammentano che le disposizioni di natura eccezionale non possono essere interpretate con l’utilizzo di canoni estensivi, analogici o teleologici, dovendosi prediligere il canone della stretta interpretazione (cfr. Corte di Cassazione, S.U., 24.11.2008, n. 27863).

Sulla base di tali princìpi, il Collegio ha ritenuto che in materia di rito “super speciale”, la natura ulteriormente derogatoria imponga, a fortiori, di interpretare con estremo rigore le norme sull’ambito applicativo dello stesso.

Conseguentemente, il collegio ha affermato che la legittimità del bando non può essere trattata nell’ambito del rito super speciale, neanche ove gli asseriti vizi si riverberino sul provvedimento di ammissione.

Pertanto, neanche il rapporto c.d. “simpatico” tra bando asseritamente illegittimo e provvedimento di ammissione consente l’estensione dell’ambito di applicazione del rito super-accelerato: tale ambito deve essere rigorosamente limitato al provvedimento sulle ammissioni/esclusioni.

4. Considerazioni conclusive

Pur ritenendo che la soluzione fedele alla relazione biunivoca esclusiva appaia l’unica conforme a legge, non si può negare come tale impostazione, specialmente nella soluzione qui in commento, imponga taluni ripensamenti.

Non è la decisione a destare perplessità (la sentenza, invero, appare lineare nelle premesse e logica nelle conseguenze), quanto l’impianto normativo vigente per le impugnazioni delle ammissioni/esclusioni.

Ne è conferma il fermento giurisprudenziale sul punto, che ha condotto alla rimessione alla Corte di Giustizia (T.A.R. Piemonte, ordinanza 17.1.2018, n. 88) e alla Corte costituzionale (T.A.R. Puglia, Bari, ordinanza 20.6.2018, n. 903) la questione della legittimità della disciplina che onera il partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le ammissioni degli altri concorrenti.

Tale assetto, infatti, appare potenzialmente lesivo dei princìpi costituzionali di uguaglianza e ragionevolezza (art. 3), effettività della tutela giurisdizionale (art. 24) e del giusto processo (art. 111).

Ciò che si contesta maggiormente sotto il piano logico-giuridico attiene all’onere di attivare un giudizio avverso l’altrui ammissione che: (a) non appare direttamente lesivo per il ricorrente, divenendo tale solo se l’avversario si classifichi avanti nella graduatoria definitiva (l’avversario potrebbe arrivare ultimo, con ciò rivelandosi inutile l’impugnazione della sua ammissione); (b) non ha alcuna utilità concreta ed attuale per l’operatore economico che, quando propone ricorso, ignora l’esito finale della gara (il ricorrente potrebbe arrivare ultimo, senza avere quindi interesse alla contestazione dell’altrui ammissione).

A fronte di tali perplessità, appare utile scindere due categorie di situazioni, al fine di enucleare un’impostazione ermeneutica che, salvaguardando la scelta della relazione biunivoca esclusiva tra rito e provvedimenti impugnabili, operi una ragionevole differenza di trattamento tra ipotesi diverse. La prima categoria di situazioni, più frequente, riguarda l’impugnazione di provvedimenti successivi a quello sulle ammissioni/esclusioni (es. impugnazione dell’aggiudicazione), mentre la seconda, meno frequente, riguarda l’impugnazione di provvedimenti ad esso antecedenti (es. impugnazione del bando).

Ebbene, è chiaro che, nel primo caso, vi è l’intento di definire immediatamente la platea dei concorrenti per ragioni di certezza giuridica. Questa impostazione, nonostante le criticità sopra citate, è apprezzabile sia sotto l’aspetto procedurale (evita la partecipazione alla gara di soggetti non legittimati), sia sotto l’aspetto processuale (evita l’impugnazione di soggetti non legittimati).

Tuttavia, nella seconda categoria di situazioni, le rigidità concettuali cui si è fatto cenno (relazione biunivoca esclusiva) rischiano di creare alcuni svantaggi: se è vero che viene definita immediatamente la platea dei concorrenti, è altresì concreto il rischio di svolgere attività processuale potenzialmente inutile, ove il bando sia successivamente annullato. Può, infatti, accadere che il bando risulti illegittimo non per contenere clausole escludenti (con onere immediato di impugnazione) ma per il fatto di consentire, in contrasto con la legge, la partecipazione a soggetti che non possiedono requisiti essenziali (si pensi al bando che non richiede pregresse esperienze professionali dell’operatore economico).

Laddove tali partecipanti vengano effettivamente ammessi (con provvedimento viziato, in rapporto di c.d. “simpatia” con il bando illegittimo), il concorrente interessato all’altrui esclusione avrebbe astrattamente due strade per contestare l’altrui partecipazione: (a) impugnare il bando unitamente al provvedimento di ammissione del concorrente; (b) impugnare separatamente il bando (ex art. 119) e il provvedimento di ammissione (ex art. 120, co. 2-bis).

Ebbene, atteso che la prima ipotesi viola la relazione biunivoca esclusiva costruita dalla legge, una simile scelta processuale andrebbe incontro alla censura di inammissibilità (come infatti è stato disposto dal giudice veneto).

Tuttavia, la seconda soluzione – quella corretta – fa nascere il rischio di attività processuale inutile: rischio che proprio l‘introduzione del rito super-accelerato ha inteso scongiurare. Infatti, ove il giudizio super-accelerato sia definito prima di quello sulla legittimità del bando – ciò dovrebbe di norma accadere – si rischierebbe che l’eventuale ammissione, “legittimata” in sede giurisdizionale, venga travolta dall’eventuale annullamento dell’intera gara.

Per evitare questo dispendio di risorse processuali (e i relativi costi di giudizio per le imprese), appare sufficiente consentire al ricorrente – quanto meno in ipotesi analoghe a quella in esame (bando e provvedimento di ammissione illegittimi in rapporto di simpatia) – di impugnare l’ammissione congiuntamente al bando asseritamente illegittimo.

In tali ipotesi, invero, la rigidità normativa sarebbe derogata proprio per salvaguardare le esigenze su cui si fonda il rito super-accelerato. Si tratterebbe, a parere di chi scrive, di una ragionevole interpretazione estensiva che, lungi dall’essere meramente “teleologica”, avrebbe il pregio di essere costituzionalmente orientata.

Difatti, l’approccio proposto risulterebbe rispettare maggiormente taluni princìpi cardine del nostro assetto costituzionale, quali il principio di ragionevolezza (art. 3 Cost.), quello di effettività della tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.) nonché, indirettamente, quello del buon andamento (art. 97, co. 2, Cost.).

Ebbene, tra l’interpretazione restrittiva della norma eccezionale e quella costituzionalmente orientata, appare preferibile prediligere quest’ultima.

In conclusione, siffatto approccio troverebbe una valida giustificazione nelle ragioni sistemiche che impongono l’effettività della tutela giurisdizionale.