Profili di responsabilità penale del sanitario nella gestione della SARS-CoV-2

Di ardua risoluzione pare la perimetrazione di una responsabilità penale ascrivibile al sanitario che si sia ritrovato a fronteggiare tra le corsie del nosocomio e non solo, lo scatenarsi della pandemia da Covid-19.

Vengono in qualche modo compromessi i margini entro cui il giurista, seppur con qualche riserva, si sarebbe potuto muovere, nella corretta individuazione della colpa professionale. Difatti, i due interventi normativi, la “legge Balduzzi” prima, e la “Gelli- Bianco” dopo, avevano tentato, seppur con discutibili risultati, di limitare il fenomeno sempre più crescente della “medicina difensiva”.

Come qualificare il comportamento “imperito” del sanitario, inserito in un contesto emergenziale, del tutto nuovo?

Non è possibile lasciare questa domanda senza soluzione, e soprattutto permettere che si dia vita a forme di sciacallaggio nei confronti di chi abbia speso ogni singola energia nel disperato tentativo di apportare un contributo vincente.

Si tenga bene a mente la scarsità delle risorse disponibili, sia in termini di posti letto nelle terapie intensive, che di personale sanitario. Ed è in questo complicatissimo quadro che professionisti non specializzati, si sono assunti volontariamente il rischio di trattare situazioni che in condizioni di “normalità” sarebbero state gestite da personale con una specializzazione ad hoc.

Lo stato dell’arte del diritto vivente, è tale per cui non esiste alcune garanzia di protezione nei confronti di chi possa aver “sbagliato” comportandosi da eroe. Ma ad oggi, non vi sono gli strumenti volti a differenziare la situazione del sanitario stanco perché sottoposto a turni estenuanti, rispetto a quello che, commette un errore perchè il giorno prima di un intervento fa tardi in discoteca.

L’aver fronteggiato una patologia del tutto sconosciuta, e dalla rapida evoluzione, non ha permesso al sanitario di rendere conforme il proprio comportamento a linee guida accreditate o a protocolli, di talché appare alquanto  improbabile che al sanitario possa essere rimproverato il fatto di non essersi attenuto, come dispone l’art. 5 della Legge Gelli-Bianco, alle «raccomandazioni previste dalle linee guida» accreditate dalle istituzioni con le modalità disposte nella medesima legge e, in loro mancanza, alle «buone pratiche clinico-assistenziali». Difatti queste, assurgono a veri e propri punti di riferimento, seppur dagli elastici contorni, indispensabili ai camici bianchi, ma anche al giurista che si ritrovi a dover “codificare” eventuali responsabilità a questi ascrivibili.

Sarebbe auspicabile, in tale prospettiva, una “riperimetrazione” della responsabilità penale, superando l’inadeguatezza del nuovo art. 590-sexies c.p., che definisce un’area di punibilità colposa palesemente sproporzionata rispetto alle contingenze emergenziali nelle quali il personale sanitario è chiamato a operare. Invero, nessuna delle condizioni richieste dall’art. 590-sexies c.p. ai fini dell’esonero da responsabilità, può ritenersi conforme alle specificità dell’emergenza. Ad oggi, gli unici riferimenti normativi individuati da parte della dottrina, a cui ci si potrebbe appigliare, in realtà non risultano essere sufficientemente esaustivi, in particolare l’esimente dell’adempimento del dovere e dello stato di necessità, di cui agli artt. 51 e 54 c.p.

L’art. 51 c.p. si potrebbe facilmente escludere poiché il dovere del medico è strettamente collegato al consenso del paziente al trattamento, e nel momento in cui questo viene prestato, è compito del sanitario assisterlo nelle cure. Pare evidente che non si possa invocare questo concetto al cospetto di una scelta necessitata, tragica, volta all’elezione del “migliore” destinatario delle terapie, in un quadro disumano che impone un’allocazione delle risorse disponibili, prediligendo un paziente piuttosto che un altro.

L’applicabilità dell’art. 54 c.p. quale causa di giustificazione “sui generis”, viene dai più rifiutata adducendo che, questa scriminante sottende una ratio di «mera tolleranza» che «non offre una giustificazione né adeguata né realistica dell’attività medico-chirurgica nel suo valore sociale» di attività di per sé giuridicamente consentita.

Ad incidere negativamente su una possibile soluzione, concorrerebbe la resistenza giurisprudenziale ad una individuazione soggettiva della colpa che potrebbe fornire un valido strumento di valutazione delle emergenze ‘contestuali’ e personali, legate alle difficoltà del caso concreto in cui l’esercente la professione sanitaria è chiamato a svolgere la propria attività.

Alla luce delle riflessioni sin qui esposte, volendoci riferire in via specifica ed esclusiva ad un ben definito campo di applicazione funzionalmente connesso alla gestione del rischio Covid-19 e temporalmente limitato al perdurare dell’emergenza sanitaria, gran parte della dottrina ha immaginato un profilo di responsabilità professionale penale limitata alle sole ipotesi della colpa grave (per imperizia, negligenza e imprudenza), considerandola quale macroscopica violazione delle buone pratiche o dei protocolli cautelari. Una violazione da inserire in una valutazione volta a dar peso al contesto in cui si opera, ad una situazione priva di certezze scientifiche delineata da quel sottile confine che divide il gesto eroico da quello illecito.