Prospettive di riforma del delitto di favoreggiamento dell’immigrazione irregolare

Il recente fenomeno di criminalizzazione delle attività di salvataggio e di soccorso poste in essere dalle organizzazioni non governative nell’area del Mediterraneo centrale pone la fattispecie del favoreggiamento dell’immigrazione irregolare disciplinata dall’art. 12 del TUI, al centro di un acceso dibattito giurisprudenziale e dottrinale.

Lo scopo di chi scrive è portare il lettore alla conclusione, necessaria o quantomeno inevitabile, di riforma legislativa della medesima fattispecie criminosa, con la finalità di delegittimare il fenomeno di criminalizzazione sovra accennato, nonché di pervenire alla conclusione della liceità penale delle condotte realizzate dai soccorritori con finalità squisitamente umanitarie e senza alcuna finalità lucrativa.

Seguendo il più recente orientamento dei giudici di legittimità, espresso nella sentenza della prima Sezione penale del 28 febbraio 2014, n. 14510, le attività di salvataggio realizzate dalle ONG vanno ricondotte entro i limiti del terzo comma dell’art 54 c.p., ossia all’interno dell’istituto dell’autore mediato. A ben vedere, ai fini della comprensione di tale orientamento giurisprudenziale, è necessario richiamare il modus operandi adottato dai trafficanti, i quali, infatti, segmentando la propria condotta, vanificano, di fatto, la giurisdizione dei giudici italiani in riferimento a fenomeni criminali che, pur svolgendosi in senso extraterritoriale, esplicano tuttavia i loro effetti dannosi e pericolosi anche in territorio nazionale.

Le strategie operative poste in essere dai trafficanti si collocano nelle zone di confine tra le acque territoriali e quelle internazionali. L’ingresso dei migranti in Italia avviene sulla base di un protocollo operativo ormai ben consolidato: di norma la nave madre degli scafisti, che spesso non batte alcuna bandiera, abbandona i migranti in acque internazionali su natanti in pessime condizioni, che verranno verosimilmente trasbordati e quindi salvati dalle navi dei soccorritori, per poi approdare sulle coste italiane. Dunque, una tale segmentazione della condotta da parte dei trafficanti solleva una serie di problemi di giurisdizione, dal momento che in tal modo le organizzazioni criminali si “servono” strumentalizzandola, dell’assistenza umanitaria offerta delle istituzioni pubbliche o private, ed eludono la giurisdizione italiana, ponendo infatti la condotta illecita al di fuori delle acque territoriali nazionali.

Inoltre, venendo meno – tramite l’utilizzo della nave madre e dei navigli satellite – l’immagine unitaria del disegno delittuoso voluto dai trafficanti, risulta assai più complesso individuare la pericolosità del fenomeno criminale nel suo insieme, con la conseguenza che in concreto non riescono a trovare applicazione gli strumenti statuali di tipo repressivo.

Dunque, sulla base dei protocolli operativi adottati dai trafficanti, la tecnica di incriminazione della consumazione anticipata sulla quale il legislatore costruisce la fattispecie penale del favoreggiamento dell’immigrazione irregolare, se da un lato, senza alcun dubbio, amplia di gran lunga la sfera della punibilità delle condotte, dall’altro lato, essa mal si concilia con quelle condotte illecite che si fermano nelle acque internazionali e che si avvalgono delle attività di soccorso poste in essere da altri soggetti per il raggiungimento dell’ingresso dello straniero in territorio nazionale. Va da sé che essendosi la condotta tipica esauritasi in alto mare non potrebbe ritenersi radicata la giurisdizione italiana, in quanto ai sensi del principio di territorialità ex art. 6 c.p., il reato non risulterebbe realizzatosi all’interno dei confini nazionali.

È sulla scia delle considerazioni riportate che la sentenza della Suprema Corte di cassazione acquista una sua specifica rilevanza: invero, secondo tale orientamento, sussisterebbe la giurisdizione nazionale anche nel caso in cui la condotta tipica realizzata dalla nave madre sia posta in essere in acque internazionali – tramite l’abbandono dei migranti su natanti fatiscenti – anche se l’ultimo segmento della condotta medesima, consistente del trasbordo degli stranieri in territorio statale, sia riportabile all’attività di salvataggio realizzata da parte delle navi dei soccorritori appartenenti alle ONG[1].

Dunque, superando il principio in base al quale il delitto di cui all’art. 12 TUI, ove realizzato in acque internazionali, in forza della sua natura di delitto di attentato, debba considerarsi integralmente consumato all’estero, la giurisprudenza ha ritenuto che anche le condotte realizzate al di fuori delle acque statali potessero ricadere nell’ambito applicativo dell’art. 6 c.p.

La Corte di cassazione ha ribadito il medesimo orientamento nelle più recenti sentenze[2], nelle quali si sottolinea come l’azione di salvataggio realizzata dai soccorritori non possa essere considerata in senso isolato rispetto alla condotta pregressa posta in essere dai trafficanti, i quali, invero, strumentalizzano le operazioni di salvataggio per poter assicurare l’ingresso degli stranieri in territorio nazionale.

A ben vedere, una tale interpretazione del modus operandi dei trafficanti in relazione al delitto di favoreggiamento dell’immigrazione irregolare solleva non poche criticità. Infatti, in primo luogo, la Corte sembra non tanto voler scriminare le condotte realizzate dalle navi delle ONG, quanto, tutt’al più radicare la giurisdizione italiana per fatti realizzati in senso extraterritoriale. Infatti, il ragionamento seguito dalla Corte, si articola nel senso di considerare illecita la condotta degli scafisti che dalla nave madre abbandonano i migranti in acque internazionali, nonché di considerare la condotta di salvataggio posta in essere dai soccorritori, incentivata dal suddetto abbandono, riconducibile ex art. 54, comma 3, c.p., all’istituto dell’autore mediato, operante in uno stato di necessità creato e opportunamente strumentalizzato dai trafficanti, e dunque, ad essi del tutto riconducibile e punibile nel nostro Stato, anche se la condotta illecita si è materialmente estrinsecata fuori dai confini nazionali.

La Suprema Corte ha ritenuto, dunque, sussistenti i requisiti previsti dalla disposizione in esame, in considerazione del fatto che i soccorritori, a seguito della condotta illecita realizzata dai trafficanti, si trovano effettivamente esposti ad una minaccia attuale e concreta; minaccia dalla quale avrebbe potuto verificarsi un danno grave alle persone: danno che non poteva essere scongiurato se non ponendo in essere la condotta prevista dall’art. 12 TUI.

Tramite l’art. 54, comma 3, c.p., la Corte ottiene un importante duplice risultato: in primo luogo quello di garantire l’impunità dei soccorritori, le cui condotte, seppure antigiuridiche, si devono considerare lecite in quanto coperte dalla scriminante in esame, e in secondo luogo, quello di assicurare il radicamento della giurisdizione italiana e l’applicazione della legge penale italiana ai trafficanti che hanno strumentalizzato il viaggio per far scattare l’intervento umanitario dei soccorritori.

Da ciò ne deriva che, non solo, o non tanto il fatto commesso dagli scafisti si considererà realizzato in territorio nazionale ai sensi dell’art. 6 c.p., ma anche, e soprattutto che in tal modo si riuscirebbe comunque ad esercitare un’azione repressiva e di contrasto nei confronti dei trafficanti: infatti, ove la condotta di questi ultimi si considerasse esaurita nel momento di abbandono in mare dei migranti, da ciò deriverebbe una loro sostanziale impunità, con la conseguenza che lo Stato italiano non riuscirebbe di fatto a sanzionare ed a reprimere il fenomeno delittuoso in esame.

Benché tale impostazione sia apprezzabile, si è sottolineato come, in questo modo, la Corte sembrerebbe erroneamente concepire il delitto di cui all’art. 12 TUI come reato di evento, mentre invero, la fattispecie de qua integra un reato di pericolo a consumazione anticipata e non un reato di evento, il cui verificarsi è necessario per il perfezionamento del medesimo. Con tale disposizione normativa il legislatore ha voluto punire le condotte volte al favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, indipendentemente dal verificarsi dell’effettivo attraversamento della frontiera, essendo sufficiente, ai sensi dei commi 1 e 3 dell’art. 12 TUI, la realizzazione di «altri atti diretti a procurarne illegalmente l’ingresso nel territorio dello Stato, ovvero di altro Stato del quale la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente».

Non si ritiene, quindi, del tutto condivisibile questo orientamento giurisprudenziale, non solo perché tramite esso si giunge ad una concezione erronea del delitto di favoreggiamento dell’immigrazione irregolare, ma anche perché si fa riferimento ad una nozione di minaccia che non corrisponde alla tradizionale e classica prospettazione da parte del soggetto agente di un danno ingiusto, futuro e indipendente dalla di lui volontà, che costituisce l’essenza della condotta minatoria in sé. Tutto ciò che segue l’abbandono dei migranti da parte dei trafficanti, è totalmente indipendente dalla volontà di questi ultimi: i rischi e i pericoli a cui saranno esposti i migranti dipenderanno dal corso naturale degli eventi e non potranno essere, in nessun senso, ricondotti alla sfera di controllo o di volontà dei trafficanti.

In primo luogo, appare più condivisibile qualificare la condotta dei trafficanti come una provocazione di uno stato di necessità, da cui deriverebbe la conseguenza di ricondurre la condotta di salvataggio non all’interno del comma 3, bensì all’interno del comma 1 dell’art. 54 c.p.

In secondo luogo, invero, l’orientamento sopra visto, sembra più che altro forzare istituti propri del nostro diritto penale con la finalità di vedere radicata la giurisdizione nazionale: infatti, se da un lato, si risolve la questione inerente alla sussistenza o meno della giurisdizione italiana, ampliando i limiti posti dal criterio del principio di territorialità, dall’altro lato, si giunge ad una nozione atipica del locus commissi delicti.

Benché l’interpretazione sostenuta dalla Corte sia finalizzata a raggiungere risultati condivisibili, al contempo sembra voler necessariamente rivendicare pretese nazionalistiche di giurisdizione in un contesto quale quello dei fenomeni di portata transnazionale nel quale sarebbe più idoneo concepire il diritto penale in chiave non statuale quanto internazionale. Appare evidente che il principio di territorialità della legge penale nazionale sancito dall’art. 6 c.p., mal si adatta alle necessità di repressione e criminalizzazione dei fenomeni delittuosi di un ambito spaziale e territoriale di tale ampiezza, quali quello della tratta di persone e del traffico di migranti. Anzi, proprio la progressiva erosione del suddetto principio potrebbe rappresentare un ulteriore argomento tramite cui sostenere la prevalenza del principio di universalità delle norme penali, dando, in tal modo, priorità all’esigenza di tutela dei diritti umani fondamentali offesi dal reato, indipendentemente dal luogo di commissione di quest’ultimo o dalle modalità operative adottate dalle organizzazioni criminali che operano in queste realtà.

Infine, non si vede giustificato il ricorso all’art. 54, comma 3, c.p., anche per il fatto che il frazionamento della condotta tipica non è comunque in grado di interrompere il nesso di causalità, dal momento che l’intervento dei soccorritori inseritosi nel processo causale non è un evento anomalo, imprevedibile o eccezionale, bensì un fattore messo in conto, voluto e provocato dagli stessi trafficanti. La condotta dei trafficanti non può non essere interpretata in senso unitario, essendo realizzata con il fine di rendere possibile l’ingresso illegale. Ne deriverà che la provocazione e lo sfruttamento di uno stato di necessità, da cui poi ha origine il salvataggio, lega in modo indissolubile la condotta realizzata in acque internazionali e quella consumata in acque territoriali, dal momento che è in concreto dimostrabile la presenza di un nesso teleologico tra gli atti preparatori e l’evento materiale realizzatosi con l’effettivo ingresso delle imbarcazioni minori nelle acque territoriali nazionali.

A ciò si aggiunga che la condotta di salvataggio, realizzata dalle navi delle ONG in adempimento degli obblighi internazionali in tal senso, è da ritenersi del tutto lecita senza la necessità di ricondurre la medesima all’art. 54 c.p., potendo qualificare, invero, l’attività di soccorso come adempimento di un dovere imposto da una norma di diritto internazionale ai sensi dell’art. 51 c.p.

Esposte le ragioni e le motivazioni per cui si ritiene non condivisibile l’operazione consistente nel ricondurre le attività di salvataggio all’interno dell’autoria mediata, appare opportuno avanzare alcune riflessioni conclusive sul fenomeno della criminalizzazione delle operazioni di soccorso umanitario poste in essere da parte delle navi delle ONG nel Mediterraneo centrale. Se l’orientamento della giurisprudenza più recente è stato quello di considerare lecite tali condotte poiché scriminate, al tempo stesso, è doveroso sottolineare che, così come è strutturato, il delitto di favoreggiamento dell’immigrazione irregolare, non solleva dubbi di sorta rispetto al fatto che – sul piano della tipicità (oggettiva e soggettiva) – le medesime condotte, anche se compiute per finalità umanitarie e solidaristiche, integrino gli estremi del delitto di cui all’art. 12 TUI, sempre che siano poste in essere per facilitare in qualsiasi modo l’ingresso irregolare di stranieri in Italia. Infatti, se le condotte di favoreggiamento della permanenza irregolare dello straniero ex art. 12, commi 5 e 5-bis, TUI, sono punibili solo se realizzate con finalità di ingiusto profitto, le ipotesi di favoreggiamento dell’immigrazione/emigrazione irregolare sono strutturate dal legislatore in modo tale da non potersi escludere la sussistenza del fatto tipico di reato nel caso in cui il soggetto attivo agisca per uno scopo umanitario, o comunque senza finalità lucrative.

Dunque, la giurisprudenza non arriva ad affermare che tali condotte non integrino le fattispecie delittuose di cui sopra, ma, per evitare di punire le condotte di salvataggio e di ingresso delle ONG nega la sussistenza di un fatto tipico di reato, ora in forza della scriminante di cui all’art. 51 c.p., ora in forza di uno stato di necessità, ora ancora facendo leva sull’istituto dell’autore mediato di cui al comma 3 dell’art. 54 c.p.: il soccorso realizzato da parte delle navi appartenenti alle associazioni non governative si può ritenere non punibile nel caso in cui siano integrati i presupposti di una causa di giustificazione, ma, allo stesso tempo, non si rinvengono ragioni giuridiche per poter affermare non sussistenti gli estremi dei delitti de quibus, nel caso in cui tali condotte siano realizzate con finalità umanitarie.

A ben vedere, però, se l’esigenza di tutela dei diritti fondamentali del singolo, che motiva le ONG ad agire e a soccorrere i soggetti in situazioni di distress in mare, dovrebbe essere, in realtà, il fondamento primario a cui si rifà il nostro sistema ordinamentale, non sarebbe né illogico né tantomeno assurdo – nonostante i recenti interventi legislativi siano di senso opposto[3] – ritenere necessaria una riforma dell’art. 12, commi 1 e 3, TUI, che costruisca anche tali ipotesi delittuose sul dolo specifico dell’ingiusto profitto anche indiretto, anziché sul dolo generico.

In conclusione, una modifica della fattispecie delittuosa in questo senso, avrebbe come conseguenza fondamentale non solo quella di non poter più punire le mere condotte di agevolazione dell’ingresso di stranieri squisitamente umanitarie e prive di finalità lucrative, ma anche quella di qualificare come lecite – senza la necessità di ricorrere, di volta in volta, all’istituto delle cause di giustificazione – le operazioni di salvataggio, che si completano necessariamente nelle condotte di ingresso in acque territoriali nazionali degli stranieri soccorsi, realizzate dalle ONG per fini puramente solidaristici.

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[1] Cass. pen., sez. I, 28 febbraio 2014, n. 14510, in Dir. Pen. e Proc., 2014, 4, p. 396, secondo la quale l’ultimo segmento della condotta deve essere inteso come «un tassello essenziale e pianificato di una concatenazione articolata di atti che non può essere interrotta e spezzata nella sua continuità, per la semplice ragione che l’intervento di soccorso in mare non è un fatto imprevedibile che possa interrompere la serialità causale, ma è un fatto non solo previsto ma voluto e addirittura provocato».

[2] Cass. pen., sez. IV, 8 marzo 2018, n. 14709 e Cass. pen., sez. I, 3 luglio 2018, n. 29832.

[3] Si fa riferimento ai c.d. “decreti sicurezza” di cui al decreto-legge n. 113 del 2018, convertito con modificazioni dalla legge 1 dicembre 2018, n. 132 e al decreto-legge n. 53 del 2019, convertito con modificazioni dalla legge 8 agosto 2019, n. 77.