Pubblica Amministrazione e responsabilità. Focus: la responsabilità precontrattuale

Il detto di matrice anglosassone per cui “The King can do not wrong” è stato a lungo fonte di ispirazione anche nel panorama dottrinale e giurisprudenziale italiano.

Sino all’inizio del XX secolo, infatti, appariva del tutto consolidato in giurisprudenza l’orientamento per cui in termini di responsabilità civile la Pubblica Amministrazione che agiva ponendo in essere atti iure imperii non poteva essere considerata alla stregua del privato cittadino, andando così sostanzialmente esente da ogni qualsivoglia responsabilità di stampo civilistico; solo nell’esercizio di atti iure gestionis, di contro, veniva riconosciuta una forma di responsabilità, alla luce dell’esercizio di un potere iure privatorum.

Tale dibattito, poi, ha inevitabilmente dato la stura ad un’ulteriore qualificazione in punto di responsabilità, divenendo rilevante inquadrare l’effettivo carattere della stessa e, cioè, se “indiretta” o “diretta”: se da un lato, infatti, vi era chi sosteneva una responsabilità indiretta della Pubblica Amministrazione, facendo così leva sulla responsabilità per fatto altrui di cui all’art.2049 c.c., dall’altro vi era chi affermava, invece, una responsabilità diretta della Pubblica Amministrazione per gli illeciti commessi dai propri organi, sulla scorta della valorizzazione della teoria dell’immedesimazione organica.

Il quadro testé enucleato, che è rimasto privo sino a metà del secolo scorso di un addentellato normativo che consentisse una maggiore chiarezza sul tema, ha visto una forte presa di posizione da parte del legislatore con l’entrata in vigore della Costituzione.

Ai sensi dell’art.28 Cost., infatti, viene specificato che “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.”

Stando all’indirizzo prevalente in giurisprudenza, in sostanza, con tale norma “non si è inteso snaturare la responsabilità diretta della Pubblica Amministrazione per fatti illeciti dei suoi funzionari e dei suoi dipendenti, che abbiano agito nell’ambito dei compiti loro affidati e non per fini propri, per affermare il principio della responsabilità indiretta di essa, ma si è voluto soltanto sancire, accanto alla responsabilità dell’ente, anche quella del singolo funzionario o dipendente autore del fatto dannoso, che in passato era ritenuta assorbita dalla responsabilità dell’amministrazione” (Cass. n.1441/1966).

Ne deriva, pertanto, che oggigiorno si può considerare “diretta” la responsabilità tanto in capo al funzionario pubblico quanto in capo alla Pubblica Amministrazione, ancorché con una differenza sul piano del coefficiente psicologico – rispondendo la Pubblica Amministrazione per colpa lieve e i funzionari per dolo o colpa grave – e rimanendo comunque salva la possibilità per la P.A. di esperire azione di rivalsa nei confronti del funzionario autore materiale del fatto illecito.

Inquadrato in tali termini l’excursus storico che ha portato alla configurazione costituzionale attuale della responsabilità in capo alla P.A., passando in rassegna, più specificatamente, il piano della responsabilità della P.A. a fronte della lesione di diritti soggettivi, occorre rilevare come tre siano le forme di responsabilità che possono sorgere: contrattuale, extracontrattuale e precontrattuale.

Per quanto concerne la responsabilità di tipo contrattuale, posto che oramai risulta del tutto pacifico il riconoscimento di una generale capacità di diritto privato in capo alla P.A. in base a quanto disposto dall’art.1, co.1-bis Legge 241/1990, la P.A. risponderà per i danni cagionati dall’inadempimento di obblighi contrattuali ex art.1218 c.c., con conseguente riconoscimento della giurisdizione in capo al giudice ordinario.

Per quanto attiene al piano della responsabilità extracontrattuale, poi, anche qui appare consolidato il rispetto da parte della P.A. del principio del neminem laedere stigmatizzato dall’art.2043 c.c. per cui “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”; ne consegue che la P.A. non potrà esimersi da responsabilità in caso di danno ingiusto alle posizioni giuridiche soggettive di altri soggetti.

Effettuata tale veloce disamina circa la configurazione di una responsabilità contrattuale ed extracontrattuale della P.A. e superato il cd. “dogma dell’irresponsabilità dello Stato e degli enti pubblici”, ai fini che qui interessa occorre passare in rassegna un’altra forma di responsabilità, cd. precontrattuale.

Ebbene, posto che per responsabilità precontrattuale o culpa in contrahendo si intende la responsabilità per lesione dell’altrui libertà negoziale, che si realizza ponendo in essere un comportamento non conforme ai canoni di lealtà, correttezza e serietà in sede di trattative e formazione del contratto (artt.1337 e 1338 c.c.), per lungo tempo ci si è chiesti se fosse possibile individuare anche questa terza tipologia di responsabilità in capo alla P.A.

In particolare, la peculiare struttura dei contratti ad evidenza pubblica, in cui il contratto di diritto privato presuppone un vero e proprio procedimento amministrativo di scelta del contraente, comporta problematiche giuridico-applicative sui generis in termini di ammissibilità e applicabilità dell’istituto della responsabilità precontrattuale.

Tale carattere, e cioè la necessaria presenza di una fase di scelta del contraente funzionale al perseguimento dell’interesse pubblico, non solo mostra la profonda differenza che intercorre fra i contratti degli enti pubblici e le trattative tra privati, ma genera delle ricadute anche sul piano della responsabilità precontrattuale.

Ebbene, la responsabilità della P.A. per i danni cagionati nella fase che precede il perfezionamento del vincolo contrattuale si può distinguere sotto due profili: si configura responsabilità precontrattuale cd. pura quando la P.A. pone in essere un comportamento nella fase delle trattative violativo della regola privatistica di buona fede – e quindi degli obblighi di lealtà, correttezza e diligenza ex artt. 1337 e 1338 c.c. – mentre si profila una responsabilità precontrattuale cd. spuria allorché la P.A. nel corso della procedura eserciti un potere amministrativo che si sostanzia nell’adozione di un provvedimento illegittimo e, dunque, lesivo di un interesse legittimo.

Ne consegue pertanto che, a fronte della prospettazione di tali sub-categorie, la fonte della responsabilità precontrattuale per la P.A. potrà individuarsi tanto nella violazione della clausola privatistica della buona fede ai sensi dell’art.1337 c.c., quanto nel mancato rispetto delle regole della gara e nell’adozione di un provvedimento illegittimo che, in quanto contra legem, ricade inevitabilmente nel precipitato di cui all’art.2043 c.c.

Tale distinzione, tuttavia, ancorché rilevante sul piano teorico, in realtà fino al 2016 non aveva un cogente riscontro pratico: difatti, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale dominante che configurava la natura della responsabilità precontrattuale in termini di responsabilità aquiliana, sussumendola quindi nella previsione dell’art.2043 c.c., gli effetti dell’individuazione della responsabilità precontrattuale della P.A. – intesa sia nella sua accezione pura che in quella spuria – non differivano nella sostanza, generando pur sempre una responsabilità extracontrattuale.

Tale quadro ha però subito un forte revirement a seguito della sentenza della Cassazione 12 Luglio 2016 n.14118.

Con tale pronuncia, infatti, gli Ermellini, conformandosi all’indirizzo giurisprudenziale minoritario, hanno condiviso la tesi per cui la responsabilità precontrattuale va correttamente intesa come responsabilità di tipo contrattuale da “contatto sociale qualificato”, da fatto cioè idoneo a produrre obbligazioni ex art.1173 c.c.

Le conseguenze in punto di responsabilità precontrattuale, pura o spuria, in capo alla P.A. appaiono ora di non poco conto: mentre, infatti, la responsabilità precontrattuale spuria mantiene la sua accezione aquiliana, non può dirsi altrettanto per la responsabilità precontrattuale pura che a fronte della sentenza 14118/2016 diviene a pieno titolo una responsabilità contrattuale da “contatto sociale qualificato”.

In definitiva, è di tutta evidenza come tale sentenza, in piena contrapposizione all’indirizzo fino ad oggi prevalente, apra le porte ad una contrattualizzazione della responsabilità precontrattuale della P.A. che, con molta probabilità, non andrà esente da opinioni minoritarie contrarie dando così adito ad un impasse giurisprudenziale sotto un profilo pratico e applicativo.