Qualificazione giuridica della divisione: la Cassazione a Sezioni Unite ne afferma la natura costitutiva

Commento a Cassazione Civile Sezioni Unite n. 25021 del 7 ottobre 2019 (ud. 16 aprile 2019)

Sommario: 1. Premessa: il dibattito in ordine alla natura della divisione – 2. La questione sottoposta alle Sezioni Unite – 3. Conclusioni e principi di diritto – 4. Osservazioni d’insieme

1. Premessa: il dibattito in ordine alla natura della divisione

Con la recente presa di posizione della Cassazione a Sezioni Unite in tema di natura della divisione, si è riaperto il dibattito in ordine alla discussa natura giuridica dell’istituto.

La dottrina è apparsa nel tempo divisa circa la natura dichiarativa o costitutiva della divisione (ordinaria o ereditaria che sia): chi abbracciava la prima tesi^[1] riteneva pertanto che la divisione non avesse alcuna valenza traslativa di diritti, ma si limitasse ad accertare una diversa conformazione del medesimo patrimonio in capo agli intestatari; chi invece sosteneva la seconda tesi^[2], riteneva che il negozio divisorio avesse effetti traslativi al pari di una vendita e che quindi, in fase di assegnazione di singoli cespiti, vi fosse un vero e proprio trasferimento dalla comunione originaria (o dai comproprietari originari) all’assegnatario divisionale.

Le conseguenze teoriche e pratiche dell’una e l’altra ricostruzione non sono assolutamente prive di rilevanza: nel caso della natura dichiarativa infatti, l’effetto traslativo del diritto andrà retrodatato al momento dell’insorgenza della comunione (ereditaria-incidentale o volontaria) anche per il singolo assegnatario condividente, venendo meno la necessità di qualunque menzione urbanistica, catastale o relativa a somme di denaro che la legislazione vigente prescrive per gli atti pubblici e le scritture private di trasferimento, costituzione o scioglimento di diritti reali^[3]. Oltre a ciò qualunque effetto giuridico sostanziale legato al momento temporale del trasferimento del diritto reale, deve essere retrodatato al momento di insorgenza della comunione.

Nel caso invece della natura costitutiva della divisione, l’atto di divisione dovrà essere trattato come un vero e proprio trasferimento di diritti reali, corredandolo di tutte le necessarie menzioni di legge e generando gli effetti sostanziali dal giorno della divisione stessa.

Per quanto concerne la giurisprudenza invece, essa dopo un’iniziale presa di posizione circa la natura strutturalmente dichiarativa della divisione^[4], aveva successivamente qualificato la medesima come atto ad effetti costitutivi, solo nel caso in cui vi fossero conguagli^[5] (salva la qualificazione di natura in ogni caso dichiarativa per la sola divisione ereditaria indipendentemente dalla presenza di conguagli, in forza dell’art. 757 c.c., come si dirà in seguito), in parziale disaccordo pertanto con la dottrina prevalente che ha al contrario da sempre sostenuto la natura dichiarativa della divisione, indipendentemente dalla presenza di conguagli^[6]. Tale orientamento giurisprudenziale era stato inoltre fortemente favorito dal legislatore fiscale che, assoggettando a imposta proporzionale come trasferimento i soli conguagli in denaro, aveva indirettamente favorito tale ricostruzione^[7].

Secondo tale prevalente ricostruzione giurisprudenziale in sostanza, mentre la divisione in senso stretto aveva natura esclusivamente dichiarativa e pertanto le singole assegnazioni non andavano trattate come veri e propri trasferimenti, in caso di presenza di conguagli i medesimi andavano qualificati come “prezzo” del trasferimento per la sola parte residua. Il valore di un’assegnazione diverso da un’altra dunque, generava una differenza in denaro tale da essere trattata come cessione per la sola differenza medesima. In assenza di conguaglio invece (c.d. “divisione alla pari”), nessun dubbio sorgeva in dottrina e giurisprudenza circa la natura squisitamente dichiarativa della sola divisione in senso stretto.

A livello normativo tuttavia vi sono delle norme che potevano e possono tuttora essere utilizzate per sposare la tesi della natura costitutiva della divisione: ci si riferisce all’art. 46 del D.P.R. 380/2001 (T.U.E. – Testo Unico Edilizia), che dispone che “gli atti tra vivi, sia in forma pubblica che in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali (…) sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultano, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire (…)” ; ci si riferisce inoltre all’art. 29 comma 1-bis Legge 52/1985, come modificato dal Decreto Legge 78/2010, in forza del quale: “Gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali (…) devono contenere, per le unità immobiliari, a pena di nullità, oltre all’identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la dichiarazione, resa in atto dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto degli intestatari e delle planimetrie (…)”. Va tuttavia notato come nella versione originaria della Legge Edilizia, mentre nell’art. 40 della Legge 47/1985, ad oggi ancora applicabile a tutte le costruzioni iniziate dal 1 settembre 1967 al 17 marzo 1985, non fosse contemplato lo “scioglimento” ma soltanto “gli atti relativi a diritti reali”, nell’art. 17 della medesima legge, applicabile alle costruzioni iniziate dopo il 17 marzo 1985 ed oggi replicato interamente nell’art. 46 D.P.R. 380/2001, tale richiamo come detto veniva (e viene) effettuato, con ciò in un certo senso manifestando una qualche evoluzione del legislatore circa l’applicazione della normativa alla divisione per le sole costruzioni iniziate dopo il 17 marzo 1985.

Entrambe le norme, imponendo ai contraenti, nel primo caso, di inserire le c.d. menzioni urbanistiche relative agli immobili in oggetto (ovvero indicare il titolo abilitativo che ne ha autorizzato la costruzione e le successive modifiche rilevanti) e nel secondo caso di dichiarare la conformità allo stato di fatto dell’identificazione catastale e delle planimetrie depositate in catasto anche agli atti di “scioglimento di comunione di diritti reali”, avevano intesto estendere anche alla divisione tali obblighi di legge.

Sul punto i sostenitori della teoria costitutiva ribadivano la volontà del legislatore di trattare la divisione come un trasferimento a tutti gli effetti, estendendovi le norme la cui ratio era palesemente ispirata ad una logica di garanzia sul trasferimento dei beni medesimi^[8]; oltre a ciò i medesimi sostenitori, affermavano che nei casi in cui il legislatore aveva voluto escludere la divisione dall’ambito di applicazione delle norme relative alle menzioni urbanistiche, lo aveva fatto espressamente, come nel caso del comma 10 art. 30 D.P.R. 380/2001 relativo all’allegazione del Certificato di Destinazione Urbanistica (c.d. CDU) in tema di trasferimento di terreni, che espressamente esclude la divisione ereditaria (e si noti, non quella ordinaria) dall’ambito di applicazione di tale disciplina.

D’altro canto tuttavia, i sostenitori della teoria dichiarativa affermavano da un lato che era questione di mera politica legislativa imporre le menzioni urbanistiche e catastali agli atti di “scioglimento della comunione di diritti reali” senza che in alcun modo il legislatore avesse preso posizione in ordine alla natura della divisione, anche in considerazione della valenza pubblicistica^[9] di tali norme poste a presidio di interessi non soltanto delle parti contraenti. Dall’altro lato che proprio la presenza di norme che escludevano in taluni casi l’applicazione di tali menzioni alle divisioni, costituivano il presupposto per ritenere tale atto un atto non naturalmente traslativo. Oltre a ciò la normativa fiscale, come già anticipato, veniva ulteriormente utilizzata a sostegno di detta teoria^[10].

Sul piano degli effetti sostanziali erano invece innumerevoli i dubbi che sorgevano circa la qualificazione della divisione in un modo piuttosto che nell’altro. Se ne ricordano a titolo esemplificativo soltanto due, fermo restando che ogni altra conseguenza relativa al momento esatto del trasferimento di un diritto reale veniva certamente influenzata da tale dibattito. In particolare ci si riferisce alla caduta del bene personale diviso in comunione legale e agli effetti dell’usucapione.

Sul primo punto abbracciando la natura dichiarativa della divisione, in caso di massa di beni personali (ad esempio ereditati, ai sensi dell’art. 179 comma 2 lett. b) c.c.), l’assegnazione al singolo condividente che fosse coniugato in regime di comunione legale, non avrebbe alcun rischio di caduta del bene nella comunione medesima. Tale assegnazione infatti non comporterebbe alcun trasferimento, ma semplicemente la dichiarazione di una diversa configurazione di bene già in precedenza assegnato come personale e quindi escluso ex se dalla comunione legale. Nel caso di natura costitutiva invece, l’assegnazione comporterebbe un trasferimento a tutti gli effetti dove il condividente in comunione legale starebbe indirettamente “scambiando” propri beni o diritti in cambio di altri (in una divisione infatti, starebbe rinunciando a porzioni su alcuni beni, per ottenere porzioni su altri beni), con ciò ingenerando l’effetto di cui all’art. 179 comma 2 lett. f) c.c., che richiede l’intervento necessario del coniuge in atto al fine di escludere la caduta del bene in comunione legale^[11].

Sul piano dell’usucapione invece è agevole comprendere come il decorso del termine ai fini di acquisto a titolo originario per usucapione nel caso di teoria dichiarativa, inizierebbe a decorrere dal momento della nascita della comunione quanto meno rispetto ai terzi (dubbio rispetto agli altri condividenti); nel caso di natura costitutiva invece, il termine ventennale decorre senza dubbio dal giorno della divisione, non essendo il possesso maturato nel periodo intercorrente tra la nascita della comunione e la divisione stessa “pieno e pacifico”^[12].

Va infine brevemente accennato al dibattito in ordine alla natura della divisione ereditaria come atto mortis causa o come atto inter vivos: in sé la questione non riguarda strettamente l’argomento di diritto che ci occupa, ma dovendo la sentenza delle Sezioni Unite in oggetto trattare anche di quel punto, la questione non può che riguardare la presente trattazione. La giurisprudenza aveva infatti fino alla sentenza in oggetto qualificato la divisione ereditaria come atto a natura mortis causa^[13], partendo proprio dall’efficacia dichiarativa della divisione ereditaria che si riteneva indirettamente affermata dall’art. 757 c.c.: esso attribuisce infatti natura retroattiva alle assegnazioni fatte in seguito a divisione ereditaria. Indirettamente dunque, qualificando come mortis causa la divisione ereditaria, la Corte di Cassazione aveva abbracciato palesemente l’idea della natura dichiarativa della (sola) divisione ereditaria, in presenza di conguagli o meno^[14]. Da ribadirsi invece che mai era mutato l’orientamento della Cassazione circa la natura della divisione ordinaria, di cui la natura costitutiva veniva sostenuta nel solo caso di presenza di conguagli, ferma restando la natura dichiarativa negli altri casi, nonostante molti interpreti a seguito della giurisprudenza in tema di divisioni ereditarie, avessero provato a sostenere che la Cassazione avesse sposato la teoria dichiarativa tout court in entrambe le tipologie di divisione, cosa mai affermata dalla Cassazione stessa.

Prima della pronuncia che ci occupa pertanto, la dottrina era divisa tra il sostegno alla teoria dichiarativa della divisione in ogni caso (sia essa ereditaria o ordinaria, vi siano o meno conguagli), e quello alla teoria costitutiva (con o senza conguagli, la dottrina non si è mai eccessivamente concentrata su tale distinzione)^[15], mentre la Cassazione appoggiava la teoria costitutiva nel solo caso di conguagli in denaro, sposando invece la teoria dichiarativa in tutti gli altri casi e fermo restando la natura squisitamente dichiarativa ex se in ogni caso della divisione ereditaria, qualificata come atto mortis causa.

2. La questione sottoposta alle Sezioni Unite

Con la sentenza in oggetto (udienza decisione 16 aprile 2019, pubblicazione delle motivazioni 7 ottobre 2019) le Sezioni Unite sono state chiamate a pronunciarsi sulla tematica in oggetto. Da notare che la pronuncia a Sezioni Unite si pone nel solco della recente pronuncia, anch’essa a Sezioni Unite, circa la natura di nullità testuale della mancanza delle menzioni ex art. 46 D.P.R. 380/2001^[16].

Il caso in oggetto è quello della curatela di un fallimento personale che citava in giudizio i fratelli coeredi del fallito, al fine di ottenere divisione giudiziale nei loro confronti dell’unico bene immobile ereditato dal padre, bene abusivo edificato tra il 1974 e il 1976. Sia il Tribunale di Palermo che l’omonima Corte d’Appello rigettavano la domanda della curatela, in quanto la medesima era priva delle menzioni urbanistiche ai sensi dell’art. 40 Legge 47/1985 (ancora applicabile, come già anticipato, alle costruzioni iniziate dal 1 settembre 1967 al 17 marzo 1985). E’ infatti principio assodato in giurisprudenza quello per cui, ove il legislatore imponga a pena di nullità del trasferimento una menzione ad un atto tra vivi, in fase di domanda giudiziale per ottenere sentenza che “tenga luogo” di tale trasferimento tali menzioni debbano essere replicate a pena di rigetto della domanda^[17].

Indirettamente le corti di merito avevano dunque affermato che: in primo luogo, l’art. 40 Legge 47/1985 pur non richiamando espressamente lo “scioglimento” delle comunioni (richiamo che veniva inserito dal legislatore nella medesima legge soltanto per gli immobili costruiti dopo il 17 marzo 1985, come già anticipato), deve applicarsi anche alle divisioni; in secondo luogo la divisione ereditaria va qualificato come atto inter vivos e non mortis causa, essendo una divisione a tutti gli effetti. Oltre a ciò, le Corti di merito sembravano aver indirettamente affermato la natura costitutiva della divisione, nella parte in cui rigettavano la domanda della curatela per “mancanza delle menzioni urbanistiche in una domanda giudiziale relativa ad una sentenza che tenga luogo del trasferimento”, qualificando di fatto la sentenza di divisione giudiziale (e quindi la divisione in generale) come atto traslativo.

Avverso le decisioni proponeva ricorso per Cassazione la curatela, assegnato poi alle Sezioni Unite mediante ordinanza interlocutoria. La sezione competente della Corte di Cassazione, nella richiesta di remissione alle Sezioni Unite, sottolineava tra le questioni sottese al caso in esame la necessità di valutare “i presupposti circa l’efficacia meramente dichiarativa dell’atto divisorio”. Due le questioni di diritto rivolte alle Sezioni Unite: se l’art. 40 Legge 47/1985 si applichi anche alle divisioni e se la divisione ereditaria abbia natura inter vivos o mortis causa. Per risolvere la prima questione, le Sezioni Unite hanno dovuto pertanto necessariamente trattare la questione della qualificazione giuridica della divisione.

Le Sezioni Unite ribadivano la differenza testuale tra l’art. 17 Legge 47/1985 (oggi interamente replicato nell’art. 46 D.P.R. 380/2001) applicabile agli edifici la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985 e l’art. 40 Legge 47/1985 (ad oggi in vigore) applicabile agli edifici la cui costruzione è iniziata dal 1 settembre 1967 al 17 marzo 1985, in quanto lo “scioglimento di comunione di diritti reali” è richiamato per i soli edifici iniziati dopo il 17 marzo 1985. La giurisprudenza della Corte di Cassazione aveva in passato sostenuto che la differenza testuale fosse affermazione del principio “ubi voluit dixit, ubi noluit tacuit”^[18], motivo per cui aveva escluso la nullità di divisioni effettuate senza le menzioni urbanistiche, ove riguardassero immobili edificati prima del 17 marzo 1985. Sul punto tuttavia, si assiste ad un “revirement” delle Sezioni Unite basato su un’interpretazione teleologicamente orientata: non vi è alcuna ragione per escludere lo scioglimento dalla formulazione dell’art. 40 Legge 47/1985, che parla per l’appunto genericamente di “atti aventi ad oggetto di diritti reali”, con ciò intendendo anche le divisioni.

La Corte afferma nella motivazione del primo punto di diritto che “tale obbligo è escluso nei soli casi di atti che non hanno efficacia traslativa reale”, con ciò affermando che la divisione “ha efficacia traslativa reale”. Qui si effettua un primo avvicinamento all’idea della divisione con effetti costitutivi, peraltro ribadendo che tale ragionamento può essere effettuato “pur se trattasi di comunione non ereditaria” e quindi anche per la divisione ordinaria.

Sulla natura giuridica della divisione ereditaria, la Corte effettua un secondo “revirement”, già anticipato dalla Giurisprudenza di merito degli ultimi anni e dalla dottrina prevalente, statuendo la natura inter vivos del negozio di divisione ereditaria. L’evento morte infatti, nella divisione ereditaria, non permea la causa del negozio, ma si atteggia a mero presupposto strutturale i cui effetti si sono esauriti con la nascita della comunione ereditaria, senza che la divisione sia in alcun modo condizionata o condizioni l’evento morte stesso. Pertanto sia divisione ereditaria che divisione ordinaria sono negozi inter vivos.

A questo punto le Sezioni Unite si ritrovano necessariamente a dover prendere posizione circa la natura dichiarativa o costitutiva della divisione, in quanto nel primo punto di diritto viene ampiamente anticipata la conclusione in ordine alla natura costitutiva della divisione, e nel secondo punto di diritto vi è un allontanamento da uno di quegli argomenti che aveva portato la Cassazione in passato a ritenere la sola divisione ereditaria (mai quella ordinaria) un negozio di natura dichiarativa, ovvero la sua natura di negozio mortis causa oggi smentita.

E’ qui che si assiste alla più grande presa di posizione sul punto degli ultimi anni: le Sezioni Unite affermano che non ha nessun fondamento giuridico l’idea della natura dichiarativa della divisione, attraverso il richiamo alla retroattività degli effetti della medesima (sancita per la divisione ereditaria dall’art. 757 c.c. e analogicamente estesa per il richiamo dell’art. 1116 c.c. anche alla divisione ordinaria). Due le motivazioni fornite dalla Suprema Corte: in primo luogo a detta del Collegio, la retroattività legislativa sarebbe legata ontologicamente soltanto a negozi di natura costitutiva. A nulla varrebbe infatti una presa di posizione del legislatore circa la retroattività di un atto giuridico di accertamento, per sua natura non retroattivo (la Corte porta l’esempio, forse infelice, della sentenza che dichiara la nullità). Se il legislatore in sostanza non avesse inserito questa norma, la divisione avrebbe naturalmente e strutturalmente un’efficacia ex nunc, tipica degli effetti costitutivi. In secondo luogo la natura traslativa della divisione, che muta la realtà giuridica facendo venire meno la comproprietà tra i soggetti e costituendo titolo di provenienza a tutti gli effetti circa la proprietà esclusiva di uno dei comproprietari.

La Corte estende inoltre espressamente tali argomentazioni alla divisione ordinaria, negando in radice la natura dichiarativa anche di tale tipo di divisione, a cui si limita a confermare l’analogica applicazione, nei termini predetti, della retroattività ex lege di cui all’art. 757 c.c.

A conferma definitiva di ciò, il Supremo Collegio richiama quelle norme urbanistiche da cui il legislatore esclude espressamente la divisione ereditaria: l’esempio già riportato in precedenza è quello dell’art. 30 D.P.R. 380/2001 circa l’allegazione del Certificato di Destinazione Urbanistica dei terreni. In quel caso infatti, la mera scelta di politica legislativa volta a sanzionare le condotte abusive di lottizzazione dei terreni è già sufficientemente garantita dalle sanzioni amministrative e penali volte ad evitare certi tipi di comportamenti, senza per ciò solo impedire la circolazione dei beni in oggetto.

La Corte si sofferma poi su due profili procedimenti relativi alla necessità, già anticipata, di inserire le menzioni anche nella domanda giudiziale in caso di divisione giudiziale per evitare che le parti aggirino gli obblighi imposti ai negozi tra vivi, mediante il ricorso al giudice. Analizza infine il profilo del giudizio introdotto dalla curatela del fallimento inteso come “espropriazione forzata”, e quindi non assoggettato agli obblighi urbanistici predetti. Di questi profili, di cui non ci occupiamo nella presente trattazione, ci limiteremo a riportare i soli principi di diritto enunciati.

3. Conclusioni e principi di diritto

In conclusione il Collegio afferma i seguenti cinque principi di diritto (dei quali i primi due sono stati ampiamente analizzati nella trattazione che ci occupa):

«Gli atti di scioglimento delle comunioni relativi ad edifici, o a loro parti, sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità prevista dall’art. 40, secondo comma, della legge n. 47 del 1985 per gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici realizzati prima della entrata in vigore della legge n. 47 del 1985 dai quali non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ovvero ai quali non sia unita copia della domanda di sanatoria corredata dalla prova del versamento delle prime due rate di oblazione o dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che la costruzione dell’opera è stata iniziata in data anteriore al 10 settembre 1967»

«Gli atti di scioglimento della comunione ereditaria sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità, prevista dall’art. 46, comma 1, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (già art. 17 della legge 28 febbraio 1985, n. 47) e dall’art. 40, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, per gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici o a loro parti dai quali non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria».

Per completezza, si riportano anche gli altri principi di diritto affermati dalla Suprema Corte:

«Quando sia proposta domanda di scioglimento di una comunione (ordinaria o ereditaria che sia), il giudice non può disporre la divisione che abbia ad oggetto un fabbricato abusivo o parti di esso, in assenza della dichiarazione circa gli estremi della concessione edilizia e degli atti ad essa equipollenti, come richiesti dall’art. 46 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e dall’art. 40, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, costituendo la regolarità edilizia del fabbricato condizione dell’azione ex art. 713 cod. civ., sotto il profilo della “possibilità giuridica”, e non potendo la pronuncia del giudice realizzare un effetto maggiore e diverso rispetto a quello che è consentito alle parti nell’ambito della loro autonomia negoziale. La mancanza della documentazione attestante la regolarità edilizia dell’edificio e il mancato esame di essa da parte del giudice sono rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio».

«Allorquando tra i beni costituenti l’asse ereditario vi siano edifici abusivi, ogni coerede ha diritto, ai sensi all’art. 713, primo comma, cod. civ., di chiedere e ottenere lo scioglimento giudiziale della comunione ereditaria per l’intero complesso degli altri beni ereditari, con la sola esclusione degli edifici abusivi, anche ove non vi sia il consenso degli altri condividenti»

«In forza delle disposizioni eccettuative di cui all’art. 46, comma 5 del d.P.R. n. 380 del 2001 e all’art. 40, commi 5 e 6, della legge n. 47 del 1985, lo scioglimento della comunione (ordinaria o ereditaria) relativa ad un edificio abusivo che si renda necessaria nell’ambito dell’espropriazione di beni indivisi (divisione c. d. “endoesecutiva o nell’ambito del fallimento (ora, liquidazione giudiziale) e delle altre procedure concorsuali (divisione c. d. “endoconcorsuale”) è sottratta alla comminatoria di nullità prevista, per gli atti di scioglimento della comunione aventi ad oggetto edifici abusivi, dall’art. 46, comma 1, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e dall’art. 40, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47».

4. Osservazioni d’insieme

E’ palese come nell’affermazione dei presenti principi di diritto, è presupposto logico la natura costitutiva della divisione, sia essa ereditaria o ordinaria, con tutte le implicazioni formali e sostanziali che ne derivano e che già sono state anticipate nella presente trattazione, che la Corte ribadisce più volte nella motivazione della presente sentenza.

La presa di posizione a Sezioni Unite è destinata ad orientare la prassi notarile e giurisprudenziale futura in ordine alla qualificazione della divisione, sia essa ereditaria o ordinaria. Tuttavia tale pronuncia può essere analizzata sotto una serie di profili critici, che possono essere sistematicamente riassunti in tre problematiche.

In primo luogo è ormai chiaro che il nostro ordinamento contempla una rottura palese tra la qualificazione che il legislatore fiscale attribuisce alla divisione e la qualificazione civilistica che emerge in maniera inequivocabile dalla presente sentenza. Sia chiaro, nulla vieta all’ordinamento di applicare una tassazione particolare in assenza di qualunque valutazione in ordine alla natura civilistica di un dato istituto. Ciò tuttavia è destinato a creare una disparità di trattamento: se il Testo Unico in materia di imposta di registro assoggetta ad aliquota fissa 1% la divisione e tassa quale trasferimento i soli conguagli, la natura costitutiva della divisione impone di ritenere che il legislatore fiscale voglia assoggettare un trasferimento quale quello dell’assegnazione divisionale, ad una tassazione agevolata rispetto ad un trasferimento ordinario, ad esempio a titolo di permuta. La disparità di trattamento che rischia di crearsi pertanto, è tra atti traslativi ai fini fiscali: per quale motivo una permuta (atto traslativo ad effetti costitutivi ove un bene viene scambiato con un altro) deve essere assoggettata a tassazione in misura maggiore rispetto ad una divisione con effetti costitutivi (dove, indirettamente, anche qui un bene in senso giuridico viene scambiato con un altro)?

Vero che una risposta potrebbe ricercarsi nel favor divisionis del legislatore, ma ciò non tiene conto del fatto che un’operazione ben potrebbe essere esposta a manovre elusive volte a costituire una comunione “di comodo” tra originari proprietari di beni diversi (ad esempio mediante un atto di “messa in comunione”), così da procedere poi a divisione ed ottenere un notevole sconto fiscale rispetto ad un’unica permuta.

Sul piano del principio di eguaglianza sostanziale e capacità contributiva ex artt. 3 e 53 della Costituzione inoltre, la tematica potrebbe aprire ad una pronuncia di “diseguaglianza discriminatoria”, più volte sfruttata dalla Corte Costituzionale per sanzionare norme fiscali che perdevano ragion d’essere in virtù della natura civilistica di determinati istituti.

In secondo luogo la pratica notarile potrebbe trovarsi a scontare una problematica non indifferente circa la circolazione di beni provenienti da una divisione. Se è vero infatti che la divisione ha natura costitutiva, allora è da affermare che essa possa costituire idonea provenienza ventennale di un bene in sede di verifica della titolarità da parte del notaio rogante. Su questo punto due sono i rischi che la prassi notarile si troverà a fronteggiare: in primo luogo diverrà inutile risalire al titolo originario che ha generato la comunione da cui poi è scaturita la successiva divisione, con evidenti rischi in tema di continuità delle trascrizioni. In secondo luogo inoltre in caso di condividente in comunione legale, appare necessaria la sua partecipazione al fine di evitare il coacquisto dell’esito divisionale: ciò sembra porsi tuttavia in palese contrasto con la ratio legislativa dell’esclusione dei beni di provenienza successoria ex art. 179 lett. b) c.c. Di fatto, la portata di questa esclusione viene posta nel nulla, nella misura in cui qualunque bene ereditato che cada in comunione tra più coeredi, non sarà mai bene personale del singolo coniuge ove l’altro non intervenga a rendere in sede di divisione la dichiarazione ex art. 179 lett. f) c.c.

Problema infine da analizzare concerne la sorte degli atti intermedi posti in essere da terzi o dal condividente stesso: si pensi ad esempio ad un atto di pignoramento sulla quota indivisa di uno dei condividenti. In tal caso, in sede di assegnazione divisionale, i beni assegnati paiono essere beni del tutto nuovi ai quali nessun effetto medio tempore può essere automaticamente ricondotto, come se la comunione perdurasse fino all’istante della divisione, e qualunque atto dispositivo di quota della medesima non riguarderebbe in alcun modo l’esito divisionale che poi verrà ingenerato. Questo porterebbe ad una scarsa tutela per i terzi che entrassero in relazione con il singolo condividente. Lo stesso ragionamento potrebbe poi farsi per gli atti dispositivi posti in essere dal condividente medesimo prima della divisione.

Senza alcuna riserva invece pare la presa di posizione del Supremo Collegio in ordine alla natura di atto inter vivos della divisione ereditaria, così come l’applicazione alla medesima della normativa in materia urbanistica e catastale partendo dall’interpretazione letterale e teleologicamente orientata del dato normativo.

^[1] A. Mora, Il contratto di divisione, Giuffré, 1995, 55 ss.; Giannattasio C., Delle successioni. Divisione. Donazione, in Comm. Codice civile, Torino, 1980, 7 ss.; Gazzoni F., Manuale di diritto privato, 2007, 525 ss.

^[2] In questo senso Cian G. – Trabucchi G., Commentario al codice civile, commento sub art. 1111 c.c., 2004, 186 ss.; V. De Paola, Il diritto patrimoniale della famiglia, II ed., Giuffré, 2002, tomo II, 414

^[3] Capozzi G., Successioni e donazioni, 2015, 1314-1316

^[4] In questo senso Cass. Civ. n. 2224 del 18 ottobre 1961, in Giur.Civ., 1962, I, 763; Cass. Civ. Sez. II n. 7954 del 13 agosto 1998, in Giur.Civ., 1998, 1699; Trib. Napoli, sentenza del 17 giugno 1974, in Dig. Civ., 1976, 473; Cass. Civ. Sez. II, n. 4828 del 18 maggio 1994, in Giur.Civ., 1984, 671 ss.; Cass. Civ. Sez. II, n. 8315 del 16 agosto 1990

^[5] Cass. Civ. Sez. II n. 9659 del 24 luglio 2000, in Giur.Civ., 2000, 1603; Cass. Civ. Sez. II, n. 6653 del 29 aprile 2003, in Riv.Not., 2004, 785 ss.; contra sul punto un’isolata pronuncia successiva che ribadiva la natura perennemente dichiarativa Cass. 31 maggio 2006, n. 13009, in Giust. civ. Mass., 2006, p. 5

^[6] Ribadiscono che la divisione non muta in alcun modo la propria natura in presenza di conguagli Santarcangelo G., La volontaria giurisdizione nell’attività negoziale, Vol. IV, in Regime patrimoniale della famiglia, Giuffré, 269 ss.; A. Finocchiaro, Diritto di famiglia, Vol. I, Giuffré, 877; Azzariti G., Successioni e donazioni, 1990, 671.

^[7] In tal senso dispone il D.P.R. 131/1986 “T.U. Registro” all’art. 34 e poi all’art. 3 della Tariffa parte I allegata, ove viene determinata un’aliquota fissa ai fini dell’applicazione dell’imposta di registro minima rispetto alle imposizioni in tema di trasferimento (1% a fronte di un potenziale 9% su un atto traslativo).

^[8] Sul punto Forchielli P. – Angeloni F., Della divisione, Art. 713-768, in Commentario al Codice civile, Scialoja e Branca (a cura di), 2000, 22 ss.

^[9] Valenza pubblicistica ribadita in giurisprudenza ex multis da Cass. Civ. Sez. I, n. 13969 del 24 giugno 2011; Cass. Civ. Sez. II, n. 6684 del 7 marzo 2019.

^[10] In questo senso si esprimono Bonilini G., La divisione, in Dig. Delle discipline privatistiche, VI Edizione, Torino, 481 ss.; De Cesare – Gaeta, La comunione e la divisione ereditaria, in Successioni e donazioni, Rescigno (a cura di), II edizione, Padova, 3 ss.

^[11] Sul punto fornisce un’esaustiva ricostruzione della tematica A. Fusaro, Divisione e regime della comunione legale dei beni, in Contratto di divisione e autonomia privata, Fondazione Italiana del Notariato, 2009

^[12] Sul punto, in sostegno della natura costitutiva, Santoro Passarelli F., La transazione, 1975, 32 ss.; Burdese A., La divisione ereditaria, in Trattato diritto civile italiano, Vassalli F. (diretto da), 1980, 206.

^[13] Sul punto ex multis Cass. Civ. Sez. II n. 15133 del 28 novembre 2001; Cass Civ. Sez. II n. 630 del 17 gennaio 2003; Cass. Civ. Sez. II n. 2313 del 1 febbraio 2010

^[14] In questo senso Cass. Civ. Sez. III, n. 7231 del 29 marzo 2006; Cass. Civ. Sez. II, n. 17061 del 5 agosto 2011; Cass. Civ. Sez. II, n. 26351 del 7 novembre 2017

^[15] Anche in tempi moderni a sostegno della natura costitutiva della divisione a prescindere dalla presenza o meno di conguagli Capozzi G., Successioni e donazioni, 2015, 1316; Cannizzo F., Le successioni – Divisione, in Il diritto privato nella giurisprudenza, a cura di Cendon, 1999, 4 ss.

^[16] Cass. Civ. Sezioni Unite n. 8230 del 26 marzo 2019

^[17] Ex multis Cass. Civ. Sez. II, n. 630 del 17 gennaio 2003; Cass. Civ. Sez. II, n. 1505 del 22 gennaio 2018; Cass. Civ. Sez. II, n. 6684 del 7 marzo 2019

^[18] In tal senso Cass. Civ. Sez. II, n. 14764 del 13 luglio 2005

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Luca Sbaraini

Laurea in Giurisprudenza presso Università degli studi di Trento. Espletata pratica notarile in Brescia. Iscritto attualmente a Scuola Notarile.

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