R.T.I. e principio di immodificabilità soggettiva: il punto dell’Adunanza Plenaria

Sommario: 1. Inquadramento giuridico dell’istituto dell’R.T.I. – 2. Adunanza Plenaria n. 10/2021: modificabilità per addizione o per aggiunta all’interno della compagine soggettiva del raggruppamento – 3. L’Adunanza Plenaria n. 2/2022 ammette la modifica soggettiva del RTI in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 D. Lgs. n. 50/2016 da parte del mandatario o di una delle mandanti anche in fase di gara

1. Inquadramento giuridico dell’istituto dell’R.T.I.

Il raggruppamento temporaneo di imprese (R.T.I. o anche A.T.I.) è un istituto pro-concorrenziale che, in un’ottica di ampliamento della platea dei partecipanti all’ambito delle commesse pubbliche, realizza un cumulo dei requisiti, consentendo la partecipazione congiunta di operatori economici per supplire alle eventuali carenze di alcuni dei requisiti di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica.

In tal modo, i requisiti che gli operatori economici non possiedono singolarmente (si pensi, a titolo esemplificativo, agli standard di tipo economico-finanziario), vengono ad essere posseduti in via cumulativa, ovvero collettivamente, in virtù del raggruppamento.

Tuttavia, l’R.T.I. non costituisce un soggetto di diritto nuovo, ma integra una forma di collaborazione temporanea fra persone o enti e il suo fondamento è rinvenibile nel contratto di mandato con rappresentanza, in base al quale l’operatore mandatario è l’interlocutore diretto della stazione appaltante e ne ha la rappresentanza esclusiva.

L’art. 48 del D.lgs. n. 50 del 2016, in un’ottica di massima apertura alla partecipazione, declina in un’unica previsione normativa per lavori, servizi e forniture tale forma di collaborazione e mantiene immutata la classificazione degli R.T.I. in “verticali”, “orizzontali” e “misti”, a seconda dei requisiti di qualificazione che vengono richiesti alle imprese partecipanti alla gara in forma aggregata, con importanti ripercussioni in punto di regime di responsabilità.

In particolare, nell’A.T.I. “verticale” la ripartizione delle prestazioni tra i vari operatori economici è qualitativa (l’art. 48, comma 1 fa riferimento ai “lavori della categoria prevalente”) oppure il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicate come principali anche in termini economici e i mandanti quelle qualificate come secondarie (art. 48, comma 2). Mentre nell’A.T.I. “orizzontale” la ripartizione delle prestazioni è quantitativa, essendo le riunioni dei concorrenti finalizzate a realizzare i lavori della medesima categoria (art. 48, comma 1) o ad eseguire il medesimo tipo di prestazione in relazione all’appalto di fornitura o di servizi (art. 48, comma 2).

Il precipitato applicativo della predetta distinzione in punto di regime di responsabilità è dato dal fatto che negli R.T.I. “verticali” le mandanti rispondono ciascuna per le prestazioni assunte, salva la responsabilità solidale della mandataria con la mandante alla luce del ruolo di interlocutore diretto con la stazione appaltante rivestito dal mandatario. Per contro, negli R.T.I. “orizzontali”, ogni impresa aderente al raggruppamento è responsabile solidalmente nei confronti della stazione appaltante.

Per quanto riguarda i raggruppamenti di tipo “misto”, questa facoltà è prevista espressamente per i lavori pubblici, (art. 48, comma 6, secondo periodo del D.Lgs n. 50/2016), sebbene la giurisprudenza la riconosca anche nell’ambito degli appalti di servizi o forniture[1].

Poichè l’RTI integra non già un soggetto autonomo dotato di personalità giuridica, bensì una mera forma di collaborazione temporanea finalizzata al cumulo di requisiti per partecipare alle gare pubbliche, l’Adunanza Plenaria ha sancito il principio della necessaria corrispondenza tra la quota di qualificazione e la quota di esecuzione della prestazione dichiarata ab origine[2]. Il Supremo Consesso amministrativo ha, infatti, precisato che la quota di qualificazione del contratto costituisce la misura dell’affidabilità dell’operatore economico ovvero del requisito di partecipazione che il singolo apporta alla compagine del raggruppamento. Pertanto, l’Adunanza Plenaria ha cristallizzato il principio secondo il quale la mancata corrispondenza tra requisito di qualificazione e di esecuzione del contratto rappresenta causa di esclusione dalla gara, in quanto il requisito di qualificazione è individuale e va valutato in riferimento al singolo operatore, a nulla valendo che il raggruppamento nella sua interezza possieda il requisito.

2. Adunanza Plenaria n. 10/2021: modificabilità per addizione o per aggiunta all’interno della compagine soggettiva del raggruppamento 

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, ha affrontato e risolto la questione cruciale attinente alla sostituibilità, in corso di gara, dell’impresa mandataria fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un’altra impresa, esterna all’originario raggruppamento di imprese (c.d. sostituzione per addizione).

Il dato normativo dal quale prende le mosse il pronunciamento dell’Adunanza Plenaria è rappresentato dall’art. 48, comma 9, del Codice dei Contratti che sancisce espressamente il principio di tendenziale immodificabilità soggettiva del raggruppamento, salve le eccezioni contemplate dai commi 17, 18 e 19 del medesimo art. 48, in controtendenza rispetto al previgente D.Lgs. n. 163 del 2006 (vecchio Codice appalti).

Pertanto, nelle sole ipotesi di fallimento (o sottoposizione ad altre procedure concorsuali minori), di morte, inabilitazione ed interdizione, nonché nei casi di perdita dei requisiti di moralità o di violazione delle norme antimafia, il comma 17 consente la sostituzione della mandataria, mentre il comma 18 riguarda gli eventi che permettono la sostituzione della mandante.

Le predette eccezioni dei commi 17 e 18 sono state poi estese dal correttivo al Codice dei Contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 57 del 2016, con riferimento al fallimento e alle altre ipotesi di procedure concorsuali anche alla fase di gara, consentendo, inoltre, la modifica soggettiva del raggruppamento, nella sola fase dell’esecuzione, anche per la perdita di uno degli altri requisiti dell’art. 80 in capo ad uno dei componenti.

Il comma 19 dell’art. 48 disciplina, invece, il recesso degli operatori che compongono il raggruppamento, ma esclusivamente per esigenze organizzative, senza che ciò implichi l’esclusione automatica del raggruppamento (c.d. sostituzione per sottrazione). Il correttivo di cui al D.lgs. n. 57 del 2016 ha, inoltre, vietato il recesso di uno dei componenti per ragioni di mera riorganizzazione interna al raggruppamento, laddove queste ragioni siano in realtà finalizzate a colmare l’assenza dei requisiti partecipativi.

Infine, secondo il comma 19-ter dell’art. 48 sopracitato le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi previste si realizzino in fase di gara.

Così ricostruito il quadro normativo sul tema, il quesito rimesso all’Adunanza Plenaria si poneva in sintesi nei seguenti termini: nel caso in cui un evento vada a colpire un mandatario o uno dei mandanti (ai sensi dell’art. 48 comma 17 e 18 del D.lgs. n. 50 del 2016) la modifica del raggruppamento è consentita solo “per sottrazione”, come nel caso di recesso, (quindi con fuoriuscita di un componente dalla compagine associativa senza conseguente esclusione della medesima) oppure “per addizione” (ovvero con l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento)?

La Plenaria ribadisce la posizione della giurisprudenza del Consiglio di Stato, ferma nell’escludere la modifica del raggruppamento “per addizione”, consentendo in sede di gara solo quella c.d. per sottrazione, per ragioni riorganizzative interne al raggruppamento medesimo ed eccezionalmente, per la sola fase esecutiva, anche per il venir meno, eventualmente, di uno dei requisiti di cui all’art. 80 del D.lgs. n. 50 del 2016, in capo ad una delle imprese partecipanti.

In tal modo, la Plenaria supera un diverso orientamento che, invece, distingueva tra evento che colpisce il mandatario ed evento che colpisce il mandante. Quest’impostazione si fondava sul tenore letterale del comma 17 rispetto al comma 18 dell’art. 48 sopra citato. In particolare, il comma 18 in relazione alle mandanti si riferisce ad “altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità”. Tale dizione non compare, invece, nel comma 17 della medesima previsione normativa per quanto concerne il mandatario. Da tale diverso tenore letterale, la ricostruzione ermeneutica in commento trae come precipitato che in relazione al mandante è ammessa la modifica “per addizione” del raggruppamento, con la sostituzione del mandante con altro operatore economico proveniente dall’esterno, non ammettendosi, per contro, tale facoltà in riferimento al mandatario. Siffatto differente regime veniva giustificato, altresì, alla luce del peculiare ruolo ricoperto dal mandatario che, a differenza del mandante, si pone quale interlocutore diretto della stazione appaltante, avente la rappresentanza processuale del raggruppamento e responsabile in solido.

L’Adunanza Plenaria con la pronuncia in commento non condivide, invece, il predetto orientamento che distingue tra la figura del mandante e quella del mandatario mediante un impianto motivazionale imperniato sulla ratio del principio di immodificabilità.

In particolare, secondo il Collegio la modifica “per addizione” deve essere espressamente prevista perché attiene all’ambito delle eccezioni alla regola che è pur sempre rappresentata dal principio di immodificabilità soggettiva dell’R.T.I.. Le previsioni normative sopra richiamate che consentono nella fase dell’esecuzione del contratto la modificabilità soggettiva del raggruppamento unicamente in tassative ed eccezionali ipotesi, ad oggi estese anche alla fase pubblicistica di gara, rispondono, invero, ad una duplice ratio, affermatasi tanto a livello nazionale, quanto a livello europeo. In primis, si vuole evitare che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un operatore del quale non abbia potuto verificare i requisiti di partecipazione, a causa di modifiche della composizione soggettiva del raggruppamento verificatesi nel corso della procedura ad evidenza pubblica o durante la fase esecutiva. In secondo luogo, si impone l’esigenza di tutelare la par condicio dei partecipanti alla gara con modifiche della composizione soggettiva del raggruppamento condizionate dall’iter evolutivo della gara o dallo svolgimento del rapporto contrattuale. In questa prospettiva, la modifica “per addizione” mediante il subentro di soggetti esterni all’originaria composizione del raggruppamento costituirebbe un vulnus, oltre che al primario interesse pubblico alla trasparenza ed al buon andamento (in quanto l’andamento della gara deve svolgersi secondo specifiche fasi procedurali), anche al principio di parità di trattamento tra le imprese interessate all’aggiudicazione e, dunque, al fondamentale principio cardine della concorrenza al corretto svolgimento della procedura ad evidenza pubblica, secondo il quale la competizione deve realizzarsi tra soggetti che hanno tutti partecipato alle varie fasi del procedimento concorsuale.

A ciò si aggiunga, che nonostante il disposto letterale del predetto comma 18 si riferisca al “subentro” nel caso del mandante, tuttavia tale dizione può ben essere interpretata come neutra, nel senso della logica della norma infirmata alla prosecuzione del rapporto e quindi non come subentro dall’esterno, ma dall’interno, riferendosi all’ipotesi in cui uno degli operatori economici che già riveste il ruolo di mandante subentra al soggetto colpito dall’evento impeditivo.

In un’ottica sistematica, inoltre, l’Adunanza Plenaria cita l’art. 95, comma 1, del Codice antimafia che, per l’ipotesi in cui uno dei mandanti risulti destinatario di interdittiva antimafia,  consente la sostituzione interna e quindi unicamente la modifica “per sottrazione”.

Il Collegio richiama, inoltre, una propria recente pronuncia[3] nella quale si dà atto che anche la fase esecutiva della gara d’appalto è interessata dal soddisfacimento dell’interesse pubblico e di quello privato degli operatori economici partecipanti alla procedura ad evidenza pubblica.

Nella medesima ottica, secondo la Plenaria, si colloca anche il diritto europeo, con particolare riguardo alla Direttiva n. 2014/24/UE.

In conclusione, pertanto, l’Adunanza Plenaria consente la sostituzione meramente interna (“per sottrazione”) del mandatario o del mandante di un raggruppamento con altro soggetto dello stesso R.T.I., sia in fase di gara che d’esecuzione, senza l’addizione di nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla gara. La modifica sostituiva c.d. per addizione costituirebbe, invece, una violazione della ratio sottesa al principio di immodificabilità soggettiva del raggruppamento, ovvero una deroga non consentita al principio della concorrenza, consentendo l’esecuzione della prestazione da parte di un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo regole di correttezza e trasparenza, in violazione di quanto prevede l’art. 106, comma 1, lett. d), n. 2, del D. lgs. n. 50 del 2016, per la sostituzione dell’iniziale aggiudicatario.

Non solo. La sostituzione (solo “per sottrazione”) dev’essere “procedimentalizzata”, nel senso che dev’essere concesso alle restanti componenti dell’R.T.I. un congruo lasso di tempo per procedere alla loro riorganizzazione interna prima di attuare l’eventuale esclusione del raggruppamento.

3. L’Adunanza Plenaria n. 2/2022 ammette la modifica soggettiva del RTI in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 D. Lgs. n. 50/2016 da parte del mandatario o di una delle mandanti anche in fase di gara

Sul raggruppamento temporaneo di imprese o A.T.I. e sul principio di immodificabilità soggettiva della relativa composizione associativa in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del D.lgs. n. 50 del 2016 da parte del mandatario o di una delle mandanti anche in fase di gara è, altresì, intervenuta l’Adunanza Plenaria con sentenza n. 2 del 2022[4] che richiama peraltro la predetta pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2021 sopra citata.

In particolare, l’Adunanza Plenaria n. 2 del 2022 stabilisce che è ammessa la modifica del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui al predetto art. 80 (che disciplina i c.d. requisiti di ordine generale o di moralità), non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara, alla luce di un’interpretazione costituzionalmente orientata dei commi 17, 18 e 19 ter dell’art. 48 del Codice dei contratti pubblici.

Laddove si verifichi questa ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante in forza del principio di partecipazione procedimentale deve interpellare il raggruppamento nell’ipotesi in cui lo stesso voglia procedere ad una riorganizzazione del proprio assetto interno, ed è tenuta ad assegnare, analogamente al soccorso istruttorio, un congruo termine per tale riorganizzazione.

Il Collegio rileva, innanzitutto, un’antinomia normativa intercorrente tra i commi 17 e 18 dell’art. 48 e il comma 19 ter della medesima disposizione, in quanto nei primi due commi, per effetto del correttivo n. 56 del 2017 del Codice dei Contratti, viene aggiunta la dicitura “ovvero in caso di perdita in corso di esecuzione dei requisiti di cui all’art. 80”, ricomprendendo, pertanto, nel novero delle sopravvenienze implicanti la modifica in senso soggettivo del raggruppamento anche l’ipotesi di perdita dei requisiti dell’art.80 del D.lgs. 50/2016 ovviamente nella sola fase dell’esecuzione. Contestualmente, il comma 19 ter dispone che le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche se le modifiche soggettive si verificano in fase di gara, non menzionando, tuttavia, la perdita dei requisiti di partecipazione di cui al predetto art. 80. Non vi è dubbio, quindi, che ci si trova di fronte a norme antinomiche, giacché i commi 17 e 18, relativamente alla perdita dei requisiti, fanno riferimento alla fase dell’esecuzione, mentre il comma 19 ter prevede che le modifiche relative a tutti i commi 17, 18 e 19 sono consentite anche in fase di gara.

Sul tema, si registra un contrasto giurisprudenziale, in quanto un orientamento precisa che l’introduzione del comma 19 ter all’interno dell’art. 48 milita nel senso di consentire la sostituzione del mandante in fase di gara per le vicende sopravvenute previste dal comma 18, ma con esclusione della perdita dei requisiti di cui all’art. 80. Per contro, un diverso orientamento sostiene che il comma 19 ter estende la modifica soggettiva a tutte le vicende dei commi 17 e 18 compresa la perdita dei requisiti di cui all’art. 80.

Il Collegio con la sentenza in commento richiama il proprio precedente pronunciamento[5] sostenendo che la Plenaria si è già espressa nel senso di consentire la modifica “in diminuzione” dell’RTI, e non quella “per addizione” anche nella fase di gara solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione, morte o per esigenze riorganizzative o comunque nelle ipotesi enumerate in tale pronuncia, che fanno riferimento ad una sostituzione meramente interna della mandataria o del mandante con un altro soggetto dell’RTI nella fase di gara, sempre che tali esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza dei requisiti di partecipazione alla gara. La sostituzione interna, inoltre, va portata a conoscenza della stazione appaltante per consentirle secondo il principio di sostituibilità di assegnare all’RTI un congruo termine per la riorganizzazione del suo assetto interno.

Tuttavia, il precedente dell’Adunanza Plenaria se, da un lato, ammette la modifica “in diminuzione” e non per addizione – che costituirebbe, con l’introduzione nella compagine societaria di un soggetto esterno, una deroga non consentita al principio di concorrenza circoscrivibile alle sole eccezionali e tassative ipotesi di cui commi 17, 18 e 19 dell’art. 48 del D.lgs. n. 50/2016 – dall’altro lato, non ne estende l’ammissibilità anche alla fase di gara nell’ipotesi di perdita dei requisiti di cui all’art.80.

Pertanto, il punto nodale sul quale interviene la Plenaria è sintetizzabile nei seguenti termini: la perdita dei requisiti di ordine generale di cui all’art.80 del D.lgs. n. 50 del 2016 consente la modificazione dell’RTI solo in fase di esecuzione, come prevedono i commi 17 e 18 dell’art. 48, oppure la modificazione è consentita anche in fase di gara, come prevede il comma 19 ter?

Il Collegio precisa come il contrasto normativo sopra delineato non possa trovare risoluzione mediante l’applicazione degli ordinari criteri interpretativi di risoluzione delle antinomie, in quanto il criterio gerarchico non si applica in quanto vengono in rilievo norme di pari rango (commi 17, 18 e 19 ter dell’art. 48 D.lgs. n. 50/2016), né quello di specialità in quanto le norme in contestazione rappresentano tutte eccezioni al principio di immodificabilità soggettiva dell’R.T.I., né quello cronologico in quanto si tratta di norme coeve, né quello letterale che non dà alcun orientamento.

L’Adunanza Plenaria risolve, pertanto, la succitata antinomia normativa facendo applicazione di un’interpretazione costituzionalmente orientata conforme al diritto dell’Unione europea e alla Costituzione.

In primo luogo, i giudici del Supremo Consesso amministrativo richiamano il principio costituzionale di ragionevolezza riferito al parametro dell’art. 3 Cost. in quanto un’interpretazione che escludesse la sopravvenienza della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016 introdurrebbe una disparità di trattamento tra le varie sopravvenienze tutte implicanti la modifica del raggruppamento, ovvero si andrebbe a trattare la perdita dei requisiti in modo diverso da come vengono disciplinate la procedura concorsuale e il fallimento.

A ciò si aggiunga, che sarebbe paradossalmente consentita la modifica del raggruppamento durante la gara in casi più gravi, come il ricevimento di un’interdittiva antimafia, rispetto alla generica perdita dei requisiti di partecipazione.

Non solo. La Plenaria evidenzia che se non fosse consentita la modifica dell’R.T.I. durante la gara per la perdita dei requisiti si configurerebbe una sorta di responsabilità oggettiva delle altre imprese che compongono il raggruppamento, poiché quest’ultimo verrebbe escluso per il fatto impeditivo sopravvenuto di uno solo dei suoi componenti, prescindendosi dal dolo e dalla colpa.

Un’interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti di cui all’art. 80 confliggerebbe, inoltre, con il principio di eguaglianza, di libertà economica e di par condicio delle imprese, nonché con la ratio di massima partecipazione dell’istituto pro-concorrenziale del raggruppamento.

Tale interpretazione estensiva, precisa la Plenaria, si giustifica anche alla luce delle direttive europee in tema di contratti pubblici, anch’esse ispirate alla ratio della massima partecipazione delle imprese alle procedure ad evidenza pubblica.

Si evidenzia, inoltre, che la ratio sottesa al principio di immodificabilità soggettiva dell’A.T.I. non viene scalfita, consentendosi la modifica in fase di gara per perdita dei requisiti, perché si tratta pur sempre di una modifica ammessa solo per sottrazione, senza pregiudizio alla trasparenza e alla par condicio degli altri operatori.

Il Collegio, infine, in ossequio al quadro generale dei principi costituzionali ed eurounitari finalizzati a risolvere le norme antinomiche, sottolinea che, allorquando due norme sono fra loro incompatibili, ma provenienti da fonti di pari livello e contestualmente dalla medesima fonte, si applica la norma che risulta coerente con tali principi, non trovando, per contro, applicazione quella recessiva rispetto ai medesimi.

Pertanto, la sopra richiamata antinomia normativa viene risolta sulla scorta dell’art. 48, comma 19 ter, del D.lgs. n. 50 del 2016 che si qualifica come una norma che, genericamente, consentendo la modifica anche in fase di gara anche solo per determinati eventi, estende la modifica anche alla perdita dei requisiti che testualmente i commi 17 e 18 limitano alla sola fase dell’esecuzione.

In conclusione, per la Plenaria la modifica soggettiva dell’R.T.I. (ovviamente sempre “per sottrazione”) in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016 è possibile non solo in corso di esecuzione, ma anche in fase di gara con l’obbligo da parte della stazione appaltante, in ossequio ai principi generali di cui all’art. 1 della l. n. 241/1990 e all’art. 4 d.lgs. n. 50/2016, di interpellare il raggruppamento sulla volontà di effettuare la riorganizzazione del proprio assetto interno assegnando all’uopo, similmente al soccorso istruttorio, un congruo termine in tal senso.

[1]      Cons. Stato, sez. III, 07.08.2018 n. 4860.

[2]     Cons. Stato, Ad. Plenaria, 27.03.2019, n.6.

[3]     Cons. Stato, Ad. Plenaria, 02.04.2020, n. 10.

[4]      Cons. Stato, Ad. Plenaria, 25.01.2022, n. 2.

[5]     Cons. Stato, Ad. Plenaria, 27.05.2021, n. 10.