Raggruppamenti temporanei tra quote di esecuzione e quote di partecipazione

L’art. 65 all’art. 2, lett. e) del D.Lgs. 36/2023 ricomprende espressamente fra gli operatori economici ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici “ i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti o costituendi (…) i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti”.

La disciplina dei raggruppamenti temporanei di imprese è contenuta nell’art. 68 del D.Lgs. 36/2023 il quale consente: “la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 65, comma 2, lettera e) e lettera f), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e deve contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificato come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”.

In breve, attraverso l’istituto del Raggruppamento Temporaneo di Imprese (R.T.I.) più imprese possono convenire di associarsi, tramite un contratto costitutivo, al fine di partecipare congiuntamente ad una selezione pubblica per l’acquisizione di una specifica commessa.

Sul tema, si precisa che i requisiti di capacità economico-finanziaria e/o tecnico-professionale devono essere posseduti dal raggruppamento nel suo complesso, senza vincolo alcuno in ordine alla ripartizione prestabilita e obbligatoria dei requisiti fra gli operatori che ne fanno parte recependo così quanto statuito a livello eurocomunitario.

Per vero, l’articolo 63 direttiva EU 2014/24 afferma che un operatore economico può, per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria nonché i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali, e che, alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulle capacità di partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti. Esso precisa, peraltro, al suo paragrafo 2, che, per taluni tipi di appalto, tra cui gli appalti di servizi, “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (…), da un partecipante al raggruppamento” (sentenza Caruter della CGUE (causa C-642/20) del 28 aprile 2022).

Come noto, nell’ambito dei raggruppamenti temporanei d’impresa, occorre distinguere tra requisiti di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione: “- i requisiti di qualificazione, ossia i requisiti di idoneità professionale, di capacità economico-finanziaria e tecnico professionale, attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione dell’appalto messo a gara e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione della capacità del concorrente di realizzare la commessa eventualmente aggiudicatogli; – la quota di partecipazione rappresenta la percentuale di “presenza” della singola impresa all’interno del raggruppamento con riflessi, sia sulla responsabilità del componente del raggruppamento temporaneo di imprese nei confronti della Stazione appaltante, sia sulla misura di partecipazione agli utili derivanti dalla esecuzione dell’appalto; – la quota di esecuzione è la parte di lavoro, servizio o fornitura che verrà effettivamente realizzato da ciascuna delle imprese costituenti il raggruppamento, nel caso di affidamento dell’appalto” (Consiglio di Stato sez. VII, 31 maggio 2022, n. 4425).

La quota di partecipazione al raggruppamento è, quindi, cosa diversa dalla quota dei lavori/servizi che l’impresa s’impegna ad eseguire, indicando – in particolare- anche la misura di responsabilità che l’impresa assume nei confronti della stazione appaltante e che, in quanto tale, non può non riguardare l’insieme dei lavori che sono oggetto di affidamento (anche se del caso subappaltati).

In materia, l’art. 30, comma 2, dell’allegato II.12 del D.lgs. 36/2023 statuisce che “per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 65, comma 2, lettera e), del codice, i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera f), del codice e i soggetti di cui all’articolo 65, comma 1, lettera h), del codice, le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

Tale norma, dunque, consente la libera determinazione della quota di partecipazione al raggruppamento di ciascun associato purché siano rispettati i requisiti di qualificazione dal medesimo posseduti.

Ne deriva che, negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara…” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 04/01/2021, n.39).

La lex specialis ben potrà richiedere la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione oppure potrà prevedere i requisiti di capacità tecnica in capo all’intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti.

Si ricordi che “i requisiti di qualificazione devono ‘coprire’ la quota di partecipazione dichiarata nell’offerta, nel senso che possono essere posseduti in eccesso, ma non in difetto rispetto alla quota dichiarata (nonché, in ogni caso, nel rispetto dei requisiti minimi stabiliti, rispettivamente per la mandataria e per le mandanti, nel settore degli appalti di lavori), costituendo invero i requisiti di qualificazione un elemento essenziale dell’offerta, consentendo alla stazione appaltante di verificare, in sede di ammissione alla gara, l’affidabilità dell’offerta sotto il profilo dell’idoneità e capacità professionale delle imprese che assumono le rispettive quote di partecipazione. Ne consegue che le quote di partecipazione indicate nell’offerta non possono ritenersi modificabili ex post per sopperire ad eventuali carenze di qualificazione, a pena di incorrere nella violazione dei principi della par condicio fra i concorrenti e di trasparenza (così, ad es., dal numero dei concorrenti ammessi possono discendere rilevanti conseguenze nelle fasi successive della gara, ad es. in tema di individuazione dei criteri per la verifica dell’anomalia)”(Consiglio di Stato sez. III, 21 gennaio 2019, n. 491).

Per vero, una non corrispondenza, in sede di partecipazione alla gara, tra requisito e quota da eseguire si risolve non già in una imprecisione formale ovvero in una sorta di errore materiale, bensì in una violazione sostanziale di regole disciplinanti l’intero sistema dei contratti pubblici (e valevoli oggettivamente per tutti i partecipanti alle gare).